Modelo de Petição: Recurso voluntário ao CARF - Ausência de recolhimento na fonte do Imposto de Renda - Nulidade da notificação

À        Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Processo n.º inscrito no CPF Nº residente à rua     não se conformando com o Auto de Infração lavrado contra si pela       relativo ao tributo     do qual foi notificado em   com amparo no que dispõe o art. 33 do Decreto nº 70.235/72 apresentar RECURSO VOLUNTÁRIO pelos motivos que se seguem. DOS FATOS Entendeu a receita federal que no calendário de   o requerente DEDUZIU INDEVIDAMENTE o imposto   sendo aplicado em consequência   de ofício AIIPM – Auto de Infração e Imposição de Penalidade de Multa. Houve impugnação a qual não foi procedente por entender equivocadamente a Receita que    . DAS PRELIMINARES - NULIDADES FORMAIS

Da falta de notificação

Como se pode observar na documentação em anexo a impugnante não foi devidamente intimada para prestar os esclarecimentos e as comprovações necessárias previamente ao   Lançamento configurando a sua nulidade.  Note pela documentação em anexo que a primeira tentativa de notificação não foi exitosa pois     Neste sentido foi emitida em     uma 2ª correspondência para o mesmo endereço com o fim de intimar a recorrente a prestar esclarecimentos sobre sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física – DIRFP uma vez que a mesma encontrava-se no sistema de malha fina de Imposto de Renda Pessoa Física.  No entanto da mesma forma a correspondência não teve êxito sendo entregue a terceiros que não diretamente à pessoa do contribuinte. De forma indevida sem a confirmação da devida notificação a Receita Federal de forma arbitrária glosou o valor de     em clara inobservância ao direito constitucional do contraditório da impugnante conforme entendimento jurisprudencial CONSTITUCIONAL PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA VIA POSTAL. RECEBIMENTO POR TERCEIROS. PESSOA FÍSICA. TEORIA DA APARÊNCIA. INAPLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE EXTRAVIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE A PARTE FOI CIENTIFICADA DOS ATOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.   Não se pode olvidar a existência da denominada teoria da aparência criação jurisprudencial endossada pelo Superior Tribunal de Justiça segundo a qual é válida a citação realizada na pessoa que se identifica como representante legal da empresa sem ressalvas AgRg no Ag 909.383/RJ Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES QUARTA TURMA julgado em 19.02.2008 DJ 03.03.2008 p. 1 sendo forçoso reconhecer de plano sua inaplicabilidade ao caso concreto tendo em vista que se trata de pessoa física em relação à qual o ato de notificação esfera administrativa ou de citação órbita jurisdicional se submete a regramento próprio artigo  23 do Decreto nº  70.235/72 e artigo  223   parágrafo único primeira parte do  Código de Processo Civil respectivamente e não de pessoa jurídica. 5. A questão da prova do recebimento da intimação no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo artigo  23   II do Decreto nº  70.235/72 é regra que se coaduna e se completa com a prevista no artigo  223   parágrafo único primeira parte do  Código de Processo Civil segundo a qual “A carta será registrada para entrega ao citando exigindo-lhe o carteiro ao fazer a entrega que assine o recibo.” quanto mais não seja porque a  Constituição Federal  assegura expressamente e de forma igualitária em processo judicial e administrativo artigo 5º LV o exercício do contraditório e da ampla defesa o que somente será possível com a ciência inequívoca da instauração do processo ou de qualquer ato nele praticado. 6. Se a  Constituição Federal  não distingue as garantias a serem observadas durante o trâmite dos processos judiciais ou administrativos e se a legislação específica de um e de outro tratam de tema similar ciência de sua existência ou de atos a serem praticados de forma diversa não há dúvidas de que o mandamento constitucional que aliás prevalece sobre qualquer uma das referidas legislações restaria melhor observado com o reconhecimento de que a notificação deveria ter sido entregue diretamente ao destinatário ou seu representante legal e não deixada aos cuidados de terceiros como no caso concreto em atenção ao princípio ubi eadem ratio ibi idem ius Onde há a mesma razão deve-se empregar o mesmo direito . 7. Não se trata diversamente do afirmado na sentença de restringir o conceito de domicílio mas sim de interpretação sistemática e conciliatória das normas em questão de modo a conferir-lhes maior eficácia e aplicabilidade prática em consonância com o  texto constitucional  vigente na medida em que a conclusão do processo administrativo sem que à parte tenha sido indubitavelmente facultada a oportunidade de exercer seu direito de defesa mostra-se viciada por flagrante violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 8. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que a observância dos referidos postulados constitucionais tem que ser cabalmente demonstrada o que não ocorreu na hipótese dos autos e o Superior Tribunal de Justiça em julgado mais recente que aqueles colacionados pela recorrida em suas contra-razões entendeu que notadamente em se tratando de pessoa física não deve restar dúvidas de que o objetivo buscado com a notificação judicial ou administrativa foi alcançado em razão das graves conseqüências daí advindas. 9. É de se ressaltar que a entrega das correspondências em mãos de terceiros e seu aparente extravio tendo em vista o conteúdo específico nelas contido e a possibilidade de acesso ao mesmo conteúdo por aqueles terceiros qual seja informações acerca da existência de eventuais débitos tributários além da possibilidade de configurar violação à garantia constitucional do sigilo de dados CRFB/88 artigo  5º   XII poderia acarretar ao menos em tese violação à intimidade da impetrante CRFB/88 artigo  5º   X e o dano moral daí decorrente cuja concretização se dá quando alguém tem ofendido por ato de terceiro o seu decoro ou a sua auto-estima a causar desconforto aborrecimento ou constrangimento não importando em princípio a envergadura desses dissabores.” STF - RE 364631 - RS - 2ª T. - Rel. Min. Carlos Velloso - J. 28.06.2005 . 10. Apelo conhecido e provido TRF2 AMS 67147 RJ 2005.51.01.018512-0 TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA 19 de Agosto de 2008 Desembargador Federal FRANCISCO PIZZOLANTE Neste sentido requer que seja decretada a nulidade do Lançamento Fiscal Nº     retornando o procedimento até a fase da 1ª notificação para que a mesma possa prestar as os esclarecimentos e comprovações necessários. Provas que junta em anexo     DA AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO NA FONTE PAGADORA Conforme prova que faz em anexo a impugnante teve seus rendimentos com recolhimento dos tributos direto na fonte ou seja sequer teve acesso aos valores indicados no Auto de Infração. Dessa forma a responsabilidade pela ausência de repasse à Receita Federal de tais valores   deve recair sobre a fonte pagadora vejamos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO DA FONTE. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO POR PARTE DA EMPREGADORA DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. DESCABIMENTO DE SE EXIGIR TAL DOCUMENTO DA PESSOA FÍSICA. 1. O contribuinte não pode ser obrigado a pagar duas vezes o mesmo débito quando retido na fonte e também se não repassado pela tomadora do serviço cabendo o pagamento àquele que deveria ter feito o repasse dos valores e não o fez. 2. Apelação da União não provida. TRF-4 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 41271 RS 2005.71.00.041271-7 DJ 9/12/19 Relator ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE NÃO DECLARADA. RECOLHIMENTO A CARGO DA FONTE PAGADORA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Tendo havido aquisição de disponibilidade econômica pelo contribuinte por ocasião do pagamento do crédito relativo à condenação judicial de diferenças salariais nasce para a fonte pagadora o dever jurídico de efetuar o desconto do imposto de renda. 2. O Imposto de Renda enquanto matéria relativa a pagamento de servidores como no caso dos autos deve ser recolhido na fonte mas aí o empregador é responsável por ter retido os valores e se omitido de seu dever de repassá-los à Receita Federal e ainda tirado proveito dessa situação em detrimento do contribuinte ao não declarar a retenção e induzir a Fiscalização a erro. 3. Tanto é que em havendo a legítima declaração das verbas percebidas em razão do acordo judicial o respectivo recolhimento do imposto de renda na fonte deverá ser exigido pelo Fisco com a  constituição  do crédito valendo para tanto do domicílio fiscal do responsável tributário e não do contribuinte. 4. Apelação provida. TRF4 AMS 4735 PR 2001.70.00.004735-7 PRIMEIRA TURMA D.E. 08/04/2008 Relator JOEL ILAN PACIORNIK Portanto não cabe ao contribuinte o dever de buscar junto à fonte pagadora o cumprimento da obrigação de realizar o recolhimento do tributo devido razão pela qual requer o recebimento desta impugnação e nulidade do lançamento. DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE Insta consignar ainda que a má fé não pode em hipótese alguma ser presumida.  Presumir que a conduta da autora é eivada da intenção perniciosa de se beneficiar às custas do Fisco implica proceder contrariamente ao dever de Boa-fé. A anulação do auto de infração impõe-se portanto como proteção do dever geral de lealdade e confiança entre as partes conforme disciplina sobre o tema " Importa para o caso as noções de boa-fé e de abuso de direito. A boa-fé nos auxilia como um dos critérios axiológico-materiais para a verificação do abuso de direito. O exercício de um direito será abusivo quando se constatar que o mesmo é contrário à boa-fé objetiva. O Fisco abusa do direito ao desconsiderar os limites da boa-fé objetiva no curso do procedimento administrativo de apuração do fato imponível da obrigação tributária." JF RS Sentença - 50426821920134047100 Viola a boa-fé o comportamento sistematizado do Fisco de interpretar e aplicar normas no sentido de apenas maximizar as suas receitas em detrimento do contribuinte. DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS Para fins de provar o acima alegado requer a A promoção de perícia em    b A oitivia de testemunhas para fins de comprovar a      c       O pedido de diligências que o impugnante pretenda sejam efetuadas deve estar motivada com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados assim como no caso de perícia o nome o endereço e a qualificação profissional de seu perito. Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos acima. DO PEDIDO Diante do exposto requer o acolhimento do presente recurso à vista de todo o exposto demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido cancelando-se o débito fiscal reclamado. Termos em que pede deferimento.      e     Nome e assinatura do recorrente Para pagamentos e parcelamentos de débitos dentro do prazo de impugnação serão aplicados os benefícios de redução de multa de ofício de 50% e 40% respectivamente.   ANEXOS Pessoa Física                          

Espólio

     

Pessoa Jurídica

   
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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