Artigo 9 - Lei nº 9790 / 1999

PROCESSO Nº: 0800100-80.2016.4.05.8310 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FILOGONIO (...) ADVOGADO: (...) ADVOGADO: (...) APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: Fundo Nacional De Desenvolvimento Da Educacao - Fnde APELANTE: CLEIDE (...) ADVOGADO: (...) ADVOGADO: (...) APELANTE: (...) ADVOGADO: (...) ADVOGADO: (...) APELANTE: (...)...

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... TAUMATURGO ADVOGADO: (...) ADVOGADO: (...) APELANTE: (...) ANALIA (...) ADVOGADO: (...) ADVOGADO: (...) APELANTE: (...) ADVOGADO: (...) ADVOGADO: (...) ASSISTENTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Roberto Wanderley Nogueira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Daniela Zarzar Pereira De Melo Queiroz JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Allan Endry Veras Ferreira PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A LICITAÇÃO. DIVERSAS IRREGULARIDADES. PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. LEI Nº 8.429/92 ALTERADA PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. APELAÇÕES DOS RÉUS PROVIDAS E NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO MPF.1. Apelações cíveis interpostas pelos requeridos em face de sentença que, em ação de improbidade ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL condenou os réus nas penas de perda da função pública, pagamento de multa civil, suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992 em decorrência da prática das condutas de fraude a procedimento licitatório previstas no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 2. A Sentença recorrida concluiu que houve dispensa indevida de licitação na contratação da requerida INTERSET para, mediante termo de parceria com o Município de Pesqueira, prestar serviços de motorista, merendeiro, porteiro e zelador. Por outro lado, absolveu os réus pelo suposto fracionamento para fins de contratação direta do serviço de transporte de material e pessoas. 3. Em apelação, os réus argumentam a ausência de comprovação de dolo e de prejuízo ao erário e que a contratação teria amparo no art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, e, o MPF, em apelação, insurge-se contra a absolvição dos réus pela contratação direta do transporte escolar, argumentando que restou provado o pagamento direto, durante o período de 2 anos, de 149 empenhos referente a serviços de transporte relacionados à Secretaria de Educação. Ademais, pleiteia seja os réus condenados à pena de ressarcimento ao erário em relação ao ato de improbidade reconhecido na sentença (contratação da requerida INTERSET). 4. A Lei 8.429/1992 sofreu transformações decorrentes da publicação da Lei 14.230/2021, que alterou relevantes aspectos, tais como a tipicidade subjetiva, especialmente aquela prevista no art. 10 da Lei 8.429/92, a tipicidade formal do art. 11 da Lei nº 8.429/92 e as regras de prescrição. 5. Sobre a aplicabilidade da nova Lei de Improbidade Administrativa, esta Corte Regional, na linha do entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou no sentido de que a incidência do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF) não fica adstrita ao direito estritamente penal, estendendo-se ao direito administrativo sancionador. (TRF5, PROCESSO: 08000946920174058203, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, j. 14/12/2021) 6. No caso concreto, o termo de parceria firmado entre o Município de Pesqueira/PE e o INTERSET se deu sem procedimento licitatório e fora das hipóteses legais de dispensa de licitação, cuja execução, sem plano de trabalho e pagamento de valores não previstos, desvirtuou sua natureza para caracterizar verdadeiro contrato de prestação de serviços. 7. A Lei nº 9.790/99 prevê a celebração de Termos de Parceria com o objeto de fomento e execução de determinadas atividades (art. 3º c/c art. 9º). A terceirização, com a disponibilização de pessoal para a Administração Pública, somente é lícita caso, concomitantemente, não tenha por objeto atividades-fim e seja feita por meio de contrato de prestação de serviços, após regular licitação, o que não foi verificado no caso dos autos. 8. A partir da análise das notas de empenho fornecidas pelo Município de Pesqueira/PE, a Controladoria Geral da União concluiu que o valor total efetivamente pago corresponde a R$ 518.023,67, muito superior àquele previsto no termo de parceria (R$ 208.824,00), ou seja, foi paga a mais a quantia de R$ 309.199,67. Ademais, o relatório da CGU menciona o pagamento do percentual de 12% sobre os serviços a título de taxa de administração. 9. Entretanto, não há nos autos demonstração de que não houve a respectiva prestação dos serviços ou de que se deu mediante superfaturamento. Em que pese a evidência das irregularidades, a ponto de descaracterizarem o termo de parceria, o qual se revestiu de natureza contratual, não há prova de efetivo prejuízo. 10. Quanto à alegação do MPF de que durante os anos de 2009 e 2010 foram pagos 149 empenhos referentes a serviços de transporte em demandas da Secretaria de Educação, cuja soma alcança a quantia total de R$ 101.091,50, agiu corretamente a sentença do juízo a quo, no sentido de que o mero fato de se fracionar o pagamento do serviço, sem observância do que determina a legislação que rege a matéria, no caso concreto, configura mera falha administrativa, diante da ausência de provas de conluio, desvio ou enriquecimento ilícito dos servidores e/ou fornecedores. 11. Não mais prevalecendo a figura do dano presumido, e como não restou comprovado o efetivo prejuízo ao erário, como exigido pelo inciso VIII, do art. 10º, da Lei 14.230/21, para a configuração do ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, é de ser reformada a sentença condenatória. 12. Apelação dos réus provida para julgar improcedente a presente ação e negado provimento ao apelo do MPF. (PROCESSO: 0800100-80.2016.4.05.8310, APELAÇÃO CÍVEL, JUIZ FEDERAL AUXILIAR LUCAS MARIANO CUNHA ARAGAO DE ALBUQUERQUE, 1ª TURMA, JULGAMENTO:) (TRF-5, PROCESSO: 08001008020164058310, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS MARIANO CUNHA ARAGAO DE ALBUQUERQUE, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2022)

PROCESSO Nº: 0800261-97.2014.4.05.8201 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: (...) e outro ADVOGADO: (...) e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: MUNICÍPIO DE TAPEROÁ/PB RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Elio Wanderley de Siqueira Filho - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rodrigo Maia Da Fonte EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1022 DO CPC. PRESSUPOSTOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREMISSA EQUIVOCADA. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REJULGAMENTO DO FEITO. NÃO POSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. 1. Embargos ...

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...de declaração opostos por (...), em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação do réu, apenas quanto à exclusão da pena de perda da função pública. 2. O embargante sustenta a ocorrência de omissão, contradição e adoção de premissas fáticas equivocadas. Alega, para tanto, que não teria havido distribuição de grande parte do orçamento para INTERSET, de modo a comprovar a complementariedade do serviço da OSCIP, além de omissão do acórdão em relação a teses recursais, para, por fim, insurgir-se contra as sanções a ele aplicadas. 3. Como se sabe, os embargos de declaração apenas se prestam para suprir omissões, corrigir obscuridades, contradições ou erros materiais, tal qual preconizado pelo art. 1.022 do Código de Processo Civil, de modo que não se admite, por meio deles, o reexame da causa. Ao se analisar os declaratórios, fica evidente a intenção e a busca pela reforma do julgado, o que não é possível, tendo em vista o meio adotado. Vejamos cada ponto suscitado. 4. Ainda que o acórdão não tenha se manifestado expressamente acerca dos supracitados temas, inexistiu omissão. Ora, não se faz necessário que haja manifestação acerca de toda fundamentação trazida pela parte, bastando, para tanto, que o magistrado demonstre suficiência argumentativa para afastar a conclusão pretendida, ao analisar todos os fundamentos possíveis de infirmar a decisão. 5. Aos magistrados cabe o uso do instituto do livre convencimento motivado, art. 371 do CPC, no qual a partir dos elementos contidos nos autos, proferirá decisão fundamentada, conforme preconizado no art. 489 do CPC. Imperioso, salientar, ainda, que a tentativa frustrada de realização de concurso público pela Câmara de Vereadores não exime de responsabilidade eventuais infrações administrativas a serem imputadas ao recorrente. STJ: STJ - EDcl no MS: 21315 DF 2014/0257056-9, Relator: Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/06/2016, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/06/2016. 6. Em relação à tese de contradição em relação aos valores efetivamente pagos, a partir da adoção de premissa fática equivocada, fica evidente sua improcedência. Ora, a parte sustenta a contradição quanto ao percentual de 43,21% (quarenta e três vírgula vinte e por cento) referente ao orçamento anual para o exercício de 2006, com receita fixada em R$ 9.129.400,00 (nove milhões, cento e vinte e nove mil e quatrocentos reais), repassados à INTERSET. 7. A Lei nº 9.790/99, em seu art. 3º, III e IV, c/c o art. 9º, prevê a possibilidade de o ente estatal estabelecer parcerias com as OSCIPs para o implemento de medidas complementares de promoção da educação e da saúde pública. O caráter complementar de tais medidas, no entanto, impede que o Poder Público realize, por meio da parceria, a terceirização de atividades que são inerentes ao próprio atendimento público de saúde e educação, para os quais o ente público deve se submeter ao devido processo licitatório. Nesse sentido o acórdão recorrido: "De acordo com os dados constantes no IC no 1.24.0001.000232-2010-41, no Relatório de Análise da PCA pelo TCE-PB (Apenso II - id. no 4058203.2260326), acostado aos autos e no orçamento anual do Município de Taperoá, em 2006, a soma do valor estimado de todos os termos de parceria firmados entre o Município de Taperoá e o INTERSET, no ano de 2006, totalizou o montante de R$ 3.945.477,12 (três milhões, novecentos e quarenta e cinco mil, quatrocentos e setenta e sete reais e doze centavos). A Lei no 25 de 25/10/2005, referente ao orçamento anual para o exercício de 2006 da edilidade, estimou a receita e fixou a despesa em R$ 9.129.400,00 (nove milhões, cento e vinte e nove mil e quatrocentos reais). A Administração Municipal destacou, para o INTERSET, cerca de 43,21% (quarenta e três vírgula vinte e um por cento) do seu orçamento anual, o que desconfigura a complementariedade necessária à contratação da OSCIP. O Tribunal de Contas do Estado da Paraíba foi contundente, ao destacar que o Município de Taperoá transferiu cerca de 73,60% (setenta e três vírgula sessenta por cento) da receita da Secretaria de Saúde para o INTERSET administrar, atestando que, " ao invés da ação da OSCIP ser complementar, esta passou a ser a principal e as atividades da Secretaria de Saúde passaram a ser complementares, pois a estas restou 26,4% do orçamento " (Relatório de Análise da PCA pelo TCE-PB - Apenso II, fl. 143)." 8. Ocorre que, para vislumbrar o requisito de complementariedade da OSCIP, deve se levar em conta o total repassado (os 43,21% da despesa fixada) e não o quanto foi repassado especificamente para gestão dos termos de parceria. Evidente, portanto, que o repasse de quase metade do orçamento para uma OSCIP, configura a ausência de complementariedade. 9. Por fim, a parte alega omissão, contradição e erro material na aplicação das sanções, em razão de excesso de ressarcimento não apreciado. Não há que se falar em excesso de ressarcimento, já que o percentual corresponde a percentual do prejuízo ao erário repassado pela Prefeitura à INTERSET, sob o nome de Taxa de Administração. Todavia, a sanção imposta aos demais réus diz respeito ao enriquecimento ilícito. Evidente, portanto, que as sanções têm natureza distintas, não podendo se confundir. Precedentes: TRF 5ª Região - PROCESSO: 08005889420204050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/11/2020; PROCESSO: 08038023020194050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/11/2020; PROCESSO: 08047034520194058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ROBERTO MACHADO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/11/2020. 10. Tais teses não merecem guarida pois, em verdade, buscam o rejulgamento do feito. Sendo assim, os declaratórios devem ser rejeitados, conforme entendimento consolidado por essa Turma. 11. Embargos de declaração a que se nega provimento. (TRF-5, PROCESSO: 08002619720144058201, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVOS RETIDOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. UTILIZAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES PÚBLICOS E DE INFRAESTRUTURA DA SECRETARIA MUNICIPAL DE AÇÃO SOCIAL EM PROVEITO DE ATIVIDADES E EVENTOS PROMOVIDOS POR ASSOCIAÇÃO PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIAS DE AMBOS OS RÉUS. AGRAVOS RETIDOS. PRIMEIRO. AVENTADO CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DA INSPEÇÃO JUDICIAL, DA REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS E DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. MEDIDAS QUE PRETENDEM APURAR FATOS IRRELEVANTES PARA A RESOLUÇÃO DA LIDE. INSURGÊNCIA RECHAÇADA. SEGUNDO AGRAVO. SUSCITADA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO NA PRIMEIRA AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA. REINQUIRIÇÃO ...

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...EM VIRTUDE DE DEFEITO NAS GRAVAÇÕES DE DETERMINADOS DEPOIMENTOS. REPETIÇÃO DE PROVA JÁ PRODUZIDA. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO NÃO ACOLHIDO. TERCEIRO AGRAVO RETIDO. PRETENDIDA CONTRADITA DE TESTEMUNHAS. QUALIDADE DOS DEPOENTES DEFINIDA NA PRIMEIRA AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA. AUSÊNCIA DE RECURSO NA OPORTUNIDADE. REPETIÇÃO DE DETERMINADOS DEPOIMENTOS EM SEGUNDA AUDIÊNCIA PARA SANAR PROBLEMAS DE ÁUDIO NA GRAVAÇÃO. PRECLUSÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DA ENTÃO SECRETÁRIA MUNICIPAL DE AÇÃO SOCIAL. PRELIMINARES. SUPOSTA FALHA NA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. CONDUTA DESCRITA DE FORMA COMPREENSÍVEL E INDIVIDUALIZADA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO QUE INDEFERIU A OITIVA DE TESTEMUNHAS COMPLEMENTARES. DECISÃO FUNDAMENTADA EXAUSTIVAMENTE. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. GESTORA QUE FREQUENTEMENTE ALOCAVA SERVIDORES PÚBLICOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE AÇÃO SOCIAL A ELA SUBORDINADOS PARA, EM HORÁRIO DE EXPEDIENTE, CUMPRIR TAREFAS REFERENTES A EVENTOS PROMOVIDOS POR ENTIDADE PRIVADA DE CARÁTER BENEFICENTE, DA QUAL FOI FUNDADORA E ONDE SEMPRE EXERCEU FUNÇÕES DE LIDERANÇA. UTILIZAÇÃO DE BENS DA SECRETARIA PARA CUMPRIR TAIS TAREFAS (COMPUTADORES, IMPRESSORAS, EQUIPAMENTO DE FOTOCÓPIA, PAPEL, TINTA PARA IMPRESSÃO), INCLUSIVE VEÍCULOS. PROVA TESTEMUNHAL CONSISTENTE. AUSÊNCIA DE TERMO DE PARCERIA ENTRE O MUNICÍPIO E A ASSOCIAÇÃO A LEGITIMAR ESSA COOPERAÇÃO ASSÍDUA (LEI Nº 9.790/1999, ARTS. 9º E SEGUINTES). IRREGULARIDADE CONFIGURADA. APOIO MUNICIPAL CAPAZ DE FORTALECER A INSTITUIÇÃO PRIVADA LIDERADA PELA GESTORA PÚBLICA, PROMOVENDO, CONSEQUENTEMENTE, SUA IMAGEM POLÍTICA, AINDA QUE DE FORMA INDIRETA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADO NO ART. 11, CAPUT, I E VIII, DA LEI Nº 8.429/1992. RECLAMO REJEITADO. APELO DA ASSOCIAÇÃO. ENTIDADE BENEFICENTE CONDENADA COM BASE NO ART. 3º DA LEI Nº 8.429/1992. INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS, DE PEQUENO PORTE, MANTIDA EXCLUSIVAMENTE POR DOAÇÕES E POR VOLUNTÁRIOS. ACEITAÇÃO DE APOIO MUNICIPAL QUE, APESAR DE IRREGULAR, NÃO CARACTERIZA CONCURSO PARA A PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NESSE CONTEXTO. TRABALHOS SOCIAIS EFETIVAMENTE REALIZADOS. ABSOLVIÇÃO DA ENTIDADE. INSURGÊNCIA ACOLHIDA. AGRAVOS RETIDOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. APELAÇÃO DA SECRETÁRIA MUNICIPAL CONHECIDA E DESPROVIDA. APELO DA ASSOCIAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0900081-18.2014.8.24.0024, de Fraiburgo, rel. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. 15-12-2020)