Artigo 438 - CPPM / 1969

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública da União - DPU em favor de (...) contra decisão dos Ministros integrantes do Superior Tribunal Militar que negaram provimento a Apelação 7000686-50.2018.7.00.0000 (págs. 2-12 do documento eletrônico 2). Consta do decisum combatido que o paciente foi condenado [...] à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no art. 290 [tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar] do Código Penal Militar, com o benefício dos sursis, pelo período de prova de 2 anos e o direito de apelar em apelar em liberdade” (pág. 4 do documento eletrônico 2). A DPU ...

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...alega, em síntese, que [a] pretensão desta Defesa Pública [...] é a cassação do Acórdão e, via de consequência, da Sentença condenatória, visto que existe vício absoluto, em razão do cerceamento do direito da defesa de ter a sua tese efetivamente, e com profundidade, enfrentada pelo Julgador de instância inicial. A consistente jurisprudência leciona que o Julgador, ao prolatar a Sentença, caso desconsidere qualquer pedido/requerimento das partes - neste caso, da Defesa - ignorando tese devidamente sustentada por escrito descumpre exigência legal e constitucional da necessária fundamentação da Decisão, conforme preconizado no art. 438 do Código de Processo Penal Militar (mesmo do 381 do CPP) e no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, ao que é nula a Sentença porque carente de um dos pilares de sua estrutura. Firme-se, de agora, em pedido primeiro que a pretensão da Defesa Pública neste heroico remédio, nos interesses do ex-Marinheiro, (...), há 01 (um) ano e 04 (quatro) meses como ‘cidadão civil’, é o reconhecimento da nulidade da sentença condenatória, fls. 125-126, Evento 14, Ata 21, por não ter enfrentado matéria de absolvição suscitada pela Defesa. Está devidamente demonstrado, no caderno processual, que a Sentença que condenou o jovem Everton é nula. O ‘decreto’ condenatório ignorou/desconheceu o pedido claro nas alegações escritas, requerendo a aplicação da Lei 11.343/2006, caso se entendesse pela tipicidade, em razão de ser o jovem (...) mero ‘usuário’. Sabido também é que o ‘Tribunal de Apelação’ - caso do Superior Tribunal Militar - atua no constitucionalmente consagrado ‘duplo grau de jurisdição’ e, daí, as ‘nulidades absolutas’ devem ser conhecidas, mesmo que de ofício. Tal qual os ‘pressupostos processuais’ e as ‘condições da ação’, a ‘nulidade absoluta’ é ‘questão de ordem pública’, ao que, cognoscível de ofício pelo julgador a qualquer tempo e a qualquer grau de jurisdição. A tese defensiva, que está em alegações finais, foi também ventilada em razões de apelação pela DPU/Belém/PA e em sustentação oral feita no Superior Tribunal Militar na sessão de julgamento de Apelação e, portanto, deveria ter sido apreciada em uma das instâncias. Isso não aconteceu” (págs. 7-8 do documento eletrônico 1). Ao final, requer01. - a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, Ministro Relator, na forma do art. 192, caput, do RISTF, para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar e, no consequente, da Sentença condenatória que ‘desconheceu’/ignorando pedido expresso da Defesa, resultando em nulidade absoluta já que não enfrentou tese defensiva pedida em alegações escritas, de aplicação da Lei 11.343/2006 caso fosse entendido pela tipicidade do ato, determinando, em inicial, a absolvição e, caso não absolvido, a devolução dos autos à Justiça Militar da União para, com calco no art. 93, IX, da Constituição Federal aprecie e julgue ‘questão de ordem pública’ consistente na nulidade absoluta da Sentença que descumpriu o ‘devido processo pela legal/constitucional’ ao não apreciar/julgar tese defensiva apresentada nas conformidades da legislação processual penal; em avançando, porque há nulidades que maculam o processo, diante das ilegalidades/irregularidades na ‘cadeia de custódia probatória da materialidade’, visto a ausência do imprescindível Auto de Apreensão, e porque não são confiáveis os Laudos, preliminar e definitivo, assinados por apenas uma e mesma perita criminal, em que um se apresenta claramente como sendo cópia do outro e, assim, não provada a materialidade, cabendo a aplicação do art. 439, b, do Código de Processo Penal Militar;02. - na eventualidade de a ordem pleiteada não se concedida de plano, monocraticamente, na forma do art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - STF, quer-se:02.a. - a concessão da medida liminar para suspender o processo em trâmite até o julgamento final da presente impetração; e,02.b. - em plenário, a confirmação da liminar e, no mérito, a concessão de ordem conforme expressa no item 01; e,03. - que as informações desta Corte Suprema sejam feitas à Defensoria Pública da União - DPU -, que tem atuação permanente neste egrégio Tribunal, observando-se as prerrogativas previstas no art. 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994, de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, destacando a necessidade de informação sobre a data da sessão de julgamento tendo em conta o possível interesse em sustentar oralmente” (págs. 19-20 do documento eletrônico 1). É o relatório necessário. (STF, HC 172898, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Decisão Monocrática, Julgado em: 02/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 04/09/2019 PUBLIC 05/09/2019)

  APELAÇÃO CRIMINAL MILITAR. PECULATO-DESVIO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FIXAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA BASE PRÓXIMO AO MÍNIMO. 1. Quedando-se inerte a Defesa durante toda a instrução e, não somente quando da abertura de vista para fins do disposto no art. 427 do CPPM, já findada a instrução processual, não comporta alegar nulidade da perícia contábil, sob pena de se acolher a alegada nulidade de algibeira. Rejeitada. 2. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de motivação dos votos vencidos dos Juízes Militares do Conselho. Rejeição. Sentença e motivos da condenação fundamentados conforme dispositivo constitucional ...

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...acerca da matéria (art. 93, IX). Consoante a regra inserida no art. 438, § 2º do CPPM a justificativa do voto vencido é uma faculdade do Juiz militar integrante do Conselho. 3. Inexiste contrariedade ao art. 179, II, do CPPM na busca e apreensão sem a presença do investigado, mas devidamente acompanhada por testemunha. Rejeitada. 4. A principal finalidade da cadeia de custódia é garantir que os vestígios deixados no mundo material por uma infração penal correspondem exatamente àqueles arrecadados pela polícia, examinados e apresentados em juízo. Embora o específico regramento dos arts. 158-A a 158-F do CPP [introduzidos pela Lei 13.964/2019] não retroaja, a necessidade de preservar a cadeia de custódia não surgiu com eles, porquanto a ideia é logicamente indissociável do próprio conceito de corpo de delito, constante no CPP desde a redação original de seu art. 158. Por isso, mesmo para fatos anteriores a 2019, é necessário avaliar a preservação da cadeia de custódia. Mera alegação, sem comprovação do rompimento, inexiste violação. Rejeitada. 5. É cediço que o verbo núcleo desviar tem o significado, nesse dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou lhe dar outro encaminhamento, ou, em outros termos no peculato-desvio o funcionário público dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de outrem. Nessa figura não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato. 6. Comprovado a materialidade e autoria, apoiada no conjunto do acervo probatório, deve ser preservada a sentença condenatória. 7. Desvaloradas circunstâncias judiciais sob justificativa de descumprir obrigação de não fazer, incorre em equívoco, porquanto deve ser destinada a todos em geral, e não apenas aos militares, eis que se trata de prevenção geral negativa, cuja finalidade é a intimidação, através da qual o Estado exercita uma coação psicológica frente aos cidadãos, por meios das normas penais, que acabam representando uma verdadeira ameaça legal. Redimensionamento da pena. 8. Não comporta acolhimento o pedido defensivo de continuidade delitiva não reconhecida na sentença, e tampouco, demonstrado os requisitos objetivos e subjetivo exigido. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Apelação Criminal 0455389-03.2012.8.09.0051, Rel. Des(a). Wilson da Silva Dias, 3ª Câmara Criminal, julgado em 16/11/2023, DJe de 16/11/2023)

ACÓRDÃO   APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DESCUMPPRIMENTO DE MISSÃO (ART. 196 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). PLEITO MINISTERIAL DE REFORMA DA SENTENÇA. JUIZ AUDITOR QUE, MONOCRATICAMENTE, DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL, ABSOLVENDO SUMARIAMENTE A ACUSADA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA ANULAR A DECISÃO JUDICIAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA QUE NÃO SE APLICA À JUSTIÇA MILITAR. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. USURPUÇÃO DA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA, ÓRGÃO COLEGIADO A QUEM COMPETE O JULGAMENTO DOS OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR. APELO CONHECIDO E PROVIDO, para reconhecer a nulidade da sentença proferida pelo juiz auditor de origem, determinando ...

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...o prosseguindo do feito, com a realização da sessão de julgamento pelo Conselho Especial de Justiça.  I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo Juiz Auditor da Vara de Auditoria Militar, que reconheceu, em controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 196 do Código Penal Militar, absolvendo sumariamente a acusada Ingrid Taís Santos de Andrade. II – Narra a peça acusatória, in verbis (ids. 38112082-38112083): “[…] que, em 13 de outubro de 2011, o comando do BPChq expediu portaria em IPM nº Correg, Setorial – 015/10/2011, designando a TEN PM Ingrid Taís Santos de Andrade, para apurar suposta prática de crime praticado por policiais militares em 26 de agosto de 2011. Porém, a oficiala, desidiosamente, descumpriu os prazos legais. Consta do conjunto probatório, que a encarregada comunicou o início dos trabalhos do citado IPM no dia 03/10/2012, e somente em 21/03/13 solicitou ao DPT, cópia do Laudo cadavérico do vitimado, peça imprescindível ao deslinde das investigações, o que foi atendido no mês seguinte, sendo então confeccionado relatório conclusivo em 15/04/13. Não obstante o lapso temporal, que ficou na posse dos autos, diligências indispensáveis deixaram de ser cumpridas, o que motivou a baixa dos autos pela Corregedoria Geral em 17/09/2013, sendo recebida pela encarregada no dia 02/10/13. No entanto, as investigações foram reiniciadas no dia 17/11/14, após solicitação da oficiala, em 06/11/2014, de afastamento das atividades por 05 (cinco) dias, para conclusão da apuração (fl. 53). Porém, embora tenha sido concedido dispensa das atividades ordinárias, a denunciada somente concluiu os trabalhos em 15/04/16, quando elaborou relatório final e encaminhou os autos à Corregedoria geral. Em vista do exposto, cumpridas as formalidades legais pertinentes, tem-se configurado o crime descrito no art. 196, § 1º do Código Penal Militar […]”. III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, pugna o Apelante pela reforma da sentença e retomada do curso regular da ação penal, tendo em vista que a absolvição sumária, pelo princípio da especialidade, não é aplicável no âmbito da Justiça Militar, por ausência de previsão legal, sustentando, ainda, a constitucionalidade do art. 196 do CPM. IV – Merece acolhimento a pretensão ministerial para que seja reconhecida a nulidade da sentença proferida pelo Juiz a quo, por violação às normas e regras, legais e constitucionais, pertinentes à competência e ao devido processo legal no âmbito da Justiça Militar. V – Analisando os autos, verifica-se que o MM. Juiz de Direito a quo, atuando como Juiz Auditor da Vara de Auditoria Militar da Comarca de Salvador/BA, após o término da instrução processual e apresentação das alegações finais, por ambas as partes, prolatou, monocraticamente, sentença em que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 196 do Código Penal Militar, sob o argumento de que o dispositivo legal fere o princípio da taxatividade, sendo demasiadamente aberto acerca da elementar “missão”. Em virtude disso, o magistrado de origem absolveu sumariamente a ré. VI – Inicialmente, no que concerne à possibilidade de aplicação da absolvição sumária, introduzida no Código de Processo Penal pela Lei nº 11.719/2008, no âmbito da Justiça Militar, já se manifestou contrariamente o Superior Tribunal Militar, em decisão unânime, nos seguintes termos: “[…] 1. As alterações promovidas pela Lei nº 11.719/08 dizem respeito apenas ao Código de Processo Penal e não ao Código de Processo Penal Militar. Precedentes do STM. Inteligência da Súmula nº 15 do STM. 2. A competência para decidir qualquer questão de fato ou de direito suscitada durante a instrução criminal é do Conselho de Justiça, conforme o art. 28, V, da Lei de Organização Judiciária Militar. 3. Preliminar acolhida para declarar a nulidade do processo, a partir da Decisão que absolveu sumariamente o réu, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento do Feito […]” (STM, AP nº 00000365920137010101/RJ, Relator: Lúcio Mário de Barros Góes, Data de Julgamento: 21/08/2014, Data da Publicação no DJE: 05/09/2014). VII – O procedimento do Código de Processo Penal Militar, aplicável aos crimes apenados com reclusão e detenção, encontra-se previsto no seu art. 384 ao art. 450, podendo ser resumido da seguinte forma: 1 – Oferecimento da denúncia; 2 – Recebimento ou rejeição da denúncia; 3 – Citação; 4 – Convocação do Conselho Permanente de Justiça ou sorteio e posse do Conselho Especial de Justiça; 5 – Instrução criminal com a oitiva da vítima, inquirição das testemunhas e interrogatório do réu; 6 – Requerimento de diligências; 7 – Alegações Finais; 8 – Sessão de julgamento; 9 – Leitura da sentença em sessão pública (Rosseto, Enio Luiz. Curso de processo penal militar [livro eletrônico], 1ª ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021). VIII – Verifica-se, portanto, que não há previsão legal de absolvição sumária no Código de Processo Penal Militar, devendo o feito, após a conclusão da instrução processual, ser encaminhado para alegações finais e, em seguida, para sessão de julgamento, havendo jurisprudência consolidada do Superior Tribunal Militar, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, pelo princípio da especialidade, prevalecem as regras da codificação militar. Ademais, segundo o STF: “[...] não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado [...]” (STF, HC 122673/PA, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Publicação: DJe 01-08-2014) (no mesmo sentido: STJ, HC 165042/RS, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, T6 - SEXTA TURMA, Publicação: DJe 25/02/2016; STM, HC 00001108420157000000/MS, Relator: Fernando Sérgio Galvão, Publicação DJe: 10/08/2015). IX – Incabível, assim, a absolvição sumária procedida pelo magistrado de origem, por violação ao devido processo legal e ao princípio da especialidade. Seguindo essa mesma linha intelectiva, manifestou-se a Douta Procuradoria de Justiça (id. 39938945): “[…] A inaplicabilidade do Código de Processo Penal no âmbito da Justiça Militar justifica-se pelo fato de ser aplicável, na Justiça Castrense, o Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69) e o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002/69). E, nesse ponto, é importante destacar que o próprio estatuto processual penal militar prevê a possibilidade de os casos omissos serem supridos pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e somente em não havendo prejuízo da índole do processo penal militar (CPPM, art. 3º, alínea “a”). Acerca da impossibilidade da absolvição sumária, em se tratando de crime militar, já se posicional o Superior Tribunal Militar, de forma unânime e reiteradas vezes […]”. X – Outrossim, a competência da Justiça Militar está prevista entre os arts. 122 e 125 da Constituição Federal de 1988, cabendo à Justiça Militar estadual o processamento e julgamento dos militares dos Estados, pela prática dos crimes militares definidos em lei. A partir da Emenda Constitucional nº 45/2019, passaram a existir dois órgãos de jurisdição na Justiça Militar de primeiro grau: o juiz de direito do juízo militar, a quem compete o julgamento dos delitos militares contra civis e as ações contra atos disciplinares militares; e o Conselho de Justiça, sob a presidência do juiz de direito, a quem compete os demais crimes militares (art. 125, §§ 4º e 5º, CF/1988). XI – Acerca dos Conselhos de Justiça, esclarece Enio Luiz Rosseto serem órgãos de “[...] composição mista e de maioria militar, presididos pelo juiz de direito e integrados por quatro oficiais militares. Se o acusado for oficial, são sorteados para o Conselho Especial de Justiça quatro oficiais militares de posto e patente superiores ao oficial acusado ou, no caso de igualdade de posto e patente, mais antigo. Ao menos um dos juízes militares deve ser oficial superior (major, tenente-coronel ou coronel). [...] O Conselho Permanente de Justiça julga praças. Entre os oficiais que o compõe um deles deve ser superior e os demais de posto de tenente ou capitão [...]”. (Rosseto, Enio Luiz. Curso de processo penal militar [livro eletrônico], 1ª ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021) XII – Na hierarquia da Polícia Militar são oficiais superiores o coronel, o tenente-coronel e o major; oficial intermediário o capitão; e oficiais subalternos o 1ª e o 2º tenentes (Cartilha da Justiça Militar, TJ/BA, 2019), razão pela qual, no caso em tela, foi formado um Conselho Especial de Justiça para processamento e julgamento da acusada, tenente da Polícia Militar (id. 38112941). Trata-se de competência de órgão colegiado e, portanto, subjetivamente complexa ou plúrima, não podendo o juiz singular, em decisão monocrática, reconhecer a inconstitucionalidade da norma que tipifica o crime, absolvendo o réu. XIII – De fato, nos termos do § 2º do art. 438 do CPPM, cabe ao juiz togado redigir a sentença, ainda que discorde dos seus fundamentos ou da sua conclusão, podendo, entretanto, justificar o seu voto, se vencido, no todo ou em parte, após a assinatura. A redação do dispositivo esclarece que o juiz auditor é apenas um dentre os cinco julgadores, devendo prevalecer a decisão da maioria daqueles que compõem o Conselho de Justiça. Digno de nota que, ainda que o controle difuso de constitucionalidade possa ser exercido a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, devem ser respeitadas as normas processuais e constitucionais, não sendo admissível que o juiz auditor usurpe a competência do órgão colegiado. XIV – Seguindo essa mesma linha intelectiva, o Supremo Tribunal Federal, no HC nº 114.327/BA, denegou a ordem de habeas corpus, entendendo que invade a competência do Conselho Permanente da Justiça, nos termos do art. 28, V, da Lei 8.457/1992 (Lei de Organização Judiciária Militar), a decisão monocrática, proferida pelo juiz de direito, que reconhece a incompetência absoluta da Justiça Militar, após o recebimento da denúncia. No inteiro teor do julgado, esclarece-se, quando à competência, que “[...] após o recebimento da denúncia os atos decisórios, tais como os referentes a competência e ao mérito da causa competem ao Conselho de Justiça, cabendo ao Juiz-Auditor apenas praticar isoladamente os atos ordinários, os despachos de mero expediente e aqueles descritos no art. 30 da Lei 8.457/1992 [...]”. XV – O Superior Tribunal Militar, adotando idêntica orientação, anulou decisão do juiz auditor que arquivou um procedimento especial de deserção (STM, Correição Parcial 382420097060006/BA, Rel. Min. José Coêlho Ferreira, j. 09/02/2012, DJU 06/03/2012) (no mesmo sentido: RSE 0000173-19.2010.7.01.0401/RJ, Rel. Min. José Américo dos Santos, j. 28/04/2011, DJU 09/06/2011). XVI – Destaque-se, por oportuno, que não cabe a esta Turma Julgadora, sob risco de supressão de instância, a análise da recepção do art. 196 do Código Penal Militar pela Constituição Federal de 1988, e de todos os debates pertinentes a sua eventual inconstitucionalidade superveniente, tendo em vista que a matéria ainda não foi submetida ao órgão colegiado competente. XVII – Parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e provimento do Recurso de Apelação. XVIII – APELO CONHECIDO E PROVIDO, para reconhecer a nulidade da sentença proferida pelo juiz auditor de origem, determinando o prosseguindo do feito, com a realização da sessão de julgamento pelo Conselho Especial de Justiça.   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0312143-37.2017.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Apelada, Ingrid Taís Santos de Andrade.   ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, para reconhecer a nulidade da sentença proferida pelo juiz auditor de origem, determinando o prosseguindo do feito, com a realização da sessão de julgamento pelo Conselho Especial de Justiça, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.     (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0312143-37.2017.8.05.0001, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES, Publicado em: 30/08/2023)