Modelo de Petição: Réplica no - Repetição indébito - exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS - Repetição de indébito

AO JUÍZO DA   VARA     DA COMARCA DE         Importante observar que a réplica não se trata de simples repetição da inicial. Cada ponto e documento novo deve ser rebatido no prazo de 15 dias úteis Arts. 437 350 e 351 do CPC Ref. Processo já qualificado nos autos do processo em epígrafe vem por meio de seu advogado abaixo assinado propor a presente

RÉPLICA

diante dos fatos novos alegados em contestação.

BREVE RELATO DOS FATOS

O Réu ao responder a presente demanda trouxe fundamentos que não merecem prosperar. O Autor é sociedade empresária que atua no ramo de     há  anos procedendo rigorosamente com o recolhimento de todos os tributos.  Ocorre que um procedimento deve ser imediatamente suspenso   A INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS com a consequente repetição de indébito dos valores indevidamente recolhidos.

DAS PRELIMINARES ARGUIDAS

    DA PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA Inicialmente insta consignar que a presente ação foi proposta em  ou seja dentro do prazo prescricional.  Diferentemente do alegado na contestação o prazo prescricional iniciou em   data em que   com base em interpretação correta adotada ao caso. Incluir decisões sobre o caso específico. Busque apresentar o cálculo aplicável ao caso se for controverso. Portanto não há que se falar em prescrição do direito postulatório.   IMPORTANTE atentar ao previsto nos Art. 189 e ss. do CC. Independente de ser alegada na contestação a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita - Art. 193 CC/2002.

    DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Considera-se inepta a petição inicial somente quando houver objetivamente o enquadramento em algum dos incisos previstos no Art. 330 o que não ocorre no presente caso uma vez que      Dessa forma considerando que a petição inicial   deve ter seguimento e total procedência.

    DA LITISPENDÊNCIA

Os demandados arguiram ainda preliminar de litispendência sob o argumento de que já tramitava na     ação semelhante. Ocorre que é sabido que há litispendência somente quando estão em curso duas ações idênticas. Ora Excelência clarividente que entre o presente feito e a ação     possuem elementos diversos vejamos PARTES AÇÃO 1   PARTES AÇÃO 2     PEDIDO 1     PEDIDO 2     CAUSA DE PEDIR 1   CAUSA DE PEDIR 2      Assim resta demonstrada a inexistência de litispendência na presente ação devendo se recebida e processada nos termos da lei.

    DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O Réu contesta indevidamente a concessão da gratuidade de justiça visto que o Autor atualmente trabalha como   tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família composta por   razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.     Para tal benefício o Requerente juntou declaração de hipossuficiência e comprovante de renda os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência conforme clara redação do   Código de Processo Civil de 2015 Art. 99.   O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial na contestação na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 1 o  Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância o pedido poderá ser formulado por petição simples nos autos do próprio processo e não suspenderá seu curso. § 2o  O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade devendo antes de indeferir o pedido determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3 o  Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Assim por simples petição sem outras provas exigíveis por lei faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. 1.O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita não é apenas para o miserável e pode ser requerido por aquele que não tem condições de pagar as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes. 2.O escopo da gratuidade de justiça é assegurar a todos o acesso ao Judiciário conferindo eficácia aos comandos constitucionais insculpidos nos incisosXXXVeLXXIVdo art.5ºdaCarta da Republica. 3.Ao impugnante incumbe o ônus de provar cabalmente a inexistência dos requisitos autorizadores à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 4. Inexistindo prova de que a despeito da parte impugnada atuar no ramo de paisagismo aufira renda suficiente para arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem o comprometimento de seu próprio sustento tem-se por correta a rejeição da Impugnação à Assistência Judiciária . 5.Apelação Cível conhecida e não provida. APC 20140111258250 Orgão Julgador1ª Turma Cível   DJE 23/02/2016 . Relator NÍDIA CORRÊA LIMA A existência de patrimônio imobilizado no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE  ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIAGRATUITA.  ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA.  AJG. NECESSIDADE. A existência de patrimônio imobilizado em nome do postulante não é motivo para indeferimento do benefício quando comprovado não dispor de recursos líquidos e que sua renda é compatível à concessão e o impugnante não faz prova adversa. - Circunstância dos autos em que se impõe manter a decisão recorrida. RECURSO DESPROVIDO. Apelação Cível Nº 70070511886 Décima Oitava Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator João Moreno Pomar Julgado em 25/08/2016 . Afinal conforme reiteradas decisões dos Tribunais se a renda líquida é inferior a 10 dez salários mínimos possível e certo a concessão do benefício se não vejamos AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. INDEFERIMENTO DA AJG. PROVA SUFICIENTE DA NECESSIDADE . Para fins de concessão do benefício da Gratuidade Judiciária descrito na Lei nº1.060/50 não se exige estado de miserabilidade do requerente.  No caso restou comprovada a necessidade alegada   representada por renda líquida inferior a 10 salários mínimos extraída da declaração de ajuste anual do imposto de renda correspondente ao exercício de 2011 de forma a ensejar a concessão da benesse.AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.  TJ-RS Relator Roberto Carvalho Fraga Data de Julgamento 04/11/2011 Sétima Câmara Cível DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCEITO DE NECESSITADO. VENCIMENTO LÍQUIDO INFERIOR A DEZ SALÁRIOS MÍNIMOS. DECLARAÇÃO DE POBREZA. O conceito de necessitado do benefício da assistência judiciária gratuita para efeito da Lei nº1060/50   é mais amplo do que o de pobre ou miserável. A interpretação da Lei nº1060/50 em consonância com a garantia constitucional de acesso à justiça não exige que a situação econômico-financeira do pleiteante do benefício seja de miserabilidade.  Presunção legal que não cede diante do fato de a parte receber a título de vencimentos em montante inferior a dez salários mínimos permanecendo a possibilidade de vir a prejudicar sua sobrevivência caso não seja concedido o benefício. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO PROVIDO EM DECISÃO MONOCRATICA. Agravo de Instrumento Nº 70027759877 Terceira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Julgado em 02/12/2008 . Assim considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente tem-se por comprovada sua miserabilidade fazendo jus ao benefício.

    DO MÉRITO

No mérito os réus alegaram equivocadamente que   .

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO da COFINS e PIS.

Ao tratar sobre a matéria insta trazer à baila recentes julgados sobre a matéria AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ISS - BASE DE CÁLCULO - PIS - COFINS - EXCLUSÃO - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - RECURSO IMPROVIDO. 1.Possível o julgamento do presente recurso tendo em vista que a liminar deferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18 que suspendeu o julgamento das ações cujo objeto fosse a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS teve sua última prorrogação em Plenário no dia 25/3/2010 tendo expirado o prazo de sua eficácia. 2.Quanto ao mérito questiona-se a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS. 3.Recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS conforme constou do Boletim de Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 RE 240.785-2/MG . 4.Cabe acrescentar que com base no precedente citado foi adotado recentemente novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça em que se afastou inclusive a incidência das respectivas Súmulas 68 e 94. 5.O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6 .Tomando tal norte de fundamentação e o precedente citado RE nº 240.785-MG para aplicá-lo também à hipótese de exclusão do ISS/ISSQN Imposto Sobre Serviço da base de cálculo do PIS e COFINS na medida em que tal imposto ISS não constitui faturamento ou receita do contribuinte mas tributo devido por ele ao Município. 7.Aplicando-se o entendimento do qual compartilho fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte indevida a inclusão do ISS na base de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS . 8.Agravo de instrumento improvido.  TRF-3 - AI 00107671920164030000 SP Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR Data de Julgamento 01/12/2016 TERCEIRA TURMA Data de Publicação e-DJF3 Judicial 1 DATA 15/12/2016 Trata-se do mesmo entendimento aplicado ao ICMS. Ao Relatar o RE 240.785/MG o eminente Ministro MARCO AURÉLIO enfatizou a inconstitucionalidade de incluir na base de cálculo da COFINS o valor retido em razão do ICMS destacando que   “O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo tal como prevista no artigo 195 inciso I alínea ‘b’ da Constituição Federal considerado o  teor primitivo do preceito ou seja anterior à Emenda Constitucional nº 20/98 no que na citada alínea fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador juntamente com o faturamento a receita utilizando a adjuntiva ‘ou’. Há de se examinar assim se a conclusão a que chegou a Corte de origem refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS incluindo este no que se entende como faturamento conflita ou não com o dispositivo constitucional. A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social a cargo do empregador da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei foi prevista tendo em conta a folha dos salários o faturamento e o lucro.  As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição na redação primitiva da Carta sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa emprestando assim ao vocábulo ‘salários’ o sentido técnico-jurídico ou seja de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF.  Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar por exemplo os acessórios os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre em si de um negócio jurídico de uma operação importando por tal motivo o que percebido por aquele que a realiza considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.  A base de cálculo da Cofins não pode extravasar desse modo sob o ângulo do faturamento o valor do negócio ou seja a parcela percebida com a operação mercantil ou similar .  O conceito de faturamento diz com riqueza própria quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços implicando por isso mesmo   o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.  Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam em si o ICMS. O valor deste revela isto sim um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem a partir de premissa errônea importa na incidência do tributo que é a Cofins não sobre o faturamento mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte ter-se-á a prevalecer o que decidido a incidência da Cofins sobre o ICMS ou seja a incidência de contribuição sobre imposto quando a própria Lei Complementar nº 70/91 fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI.  Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem ainda que mediata para o contribuinte o que se dirá quanto a um ônus como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode então servir à incidência da Cofins pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal . Conforme salientado pela melhor doutrina ‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que conforme visto é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. ‘A contrario sensu’ qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins . Há de se atentar para o princípio da razoabilidade pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel no emprego de institutos de expressões e de vocábulos ao sentido próprio que eles possuem tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Se alguém fatura ICMS esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado ao valor da mercadoria ou do serviço não englobando por isso mesmo parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto que é o faturamento implica manipulação geradora de insegurança e mais do que isso a duplicidade de ônus fiscal a um só título a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor a cobrança considerado isso sim um desembolso.” Sob este fundamento o Ministro CELSO DE MELLO fundamentou sua decisão  COM REPERCUSSÃO GERAL RE  574706 em recente declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS destacando o papel da Constituição Federal na vanguarda da Constituição Federal “Torna-se essencial proclamar por isso mesmo que a Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa magna e eminente de velar por que essa realidade não seja desfigurada. …   Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios ou a manipulações hermenêuticas ou ainda a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser necessariamente uma relação de incondicional respeito sob pena de juízes legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder. E conclui seu voto Concluo o meu voto Senhora Presidente. E ao fazê-lo quero destacar que a orientação por mim ora referida que censura de modo correto por inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS “Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins” “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 75 p. 178 item n. 4 2001   “ ... o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos i o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação ii isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva e iii o previsto no art. 154 I da Constituição Federal seria afrontado.”  Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto Senhora Presidente conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte acolhendo ainda a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” . Dessa forma não resta dúvida da inconstitucionalidade declarada   da atual formatação do cálculo devendo ser concedida a segurança para excluir o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de PIS E COFINS considerando o ISS na base de cálculo cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença conforme entendimento consolidado na   Súmula 546 " Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo." Fábio Leopoldo de Oliveira     citado por Dejalma de Campos in Direito Processual Tributário pág. 95   ao lecionar sobre o tema destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra " Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou ainda das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura ' erro de direito' ou seja cobrança de tributo sem base legal ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade ou uma ilegalidade cabendo em quaisquer dos casos o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." Portanto devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos. Por todo o exposto fica perfeitamente demonstrado que para fundamentar seus argumentos não trouxeram qualquer prova ou elemento suficiente para desconstituir o direito do Autor razão pela qual não merecem acolhimento.

    DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO RÉU

Pelo que se depreende da documentação juntada pelo Réu ele apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Ocorre que a declaração de pobreza gera presunção relativa acerca da necessidade da AJG. No presente caso há inúmeras evidências de que o Réu tem condições de pagar as custas tais como  . Esse entendimento predomina nos Tribunais devendo ser indeferido o benefício pleiteado APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. IMPUGNAÇÃO À  AJG. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.  AJG. NECESSIDADE. A Constituição Federal art. 5º LXXIV incluiu entre os direitos e garantias fundamentais o de assistência jurídica na forma integral e gratuita pelo Estado aos que comprovarem insuficiência de recursos. Não faz jus ao benefício quem dispõe de significativos recursos líquidos de modo a poder recolher as despesas judiciais e pagar honorários advocatícios ao seu advogado sem comprometer a subsistência própria ou de sua família. - Circunstância dos autos em que se impõe manter a sentença. RECURSO DESPROVIDO. Apelação Cível Nº 70067204073 Décima Oitava Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator João Moreno Pomar Julgado em 26/11/2015 . AGRAVO DE INSTRUMENTO. PASSAGEM FORÇADA.  AJG . A declaração de pobreza firmada pela parte gera presunção relativa podendo ser verificados outros elementos no processo para a análise da necessidade de a parte obter  AJG . Não juntando o recorrente cópia da última declaração do imposto de renda para se aferir a real impossibilidade de arcar com as despesas processuais vai mantida a determinação para a juntada no juízo de origem. NEGADO SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. Agravo de Instrumento Nº 70068508795 Vigésima Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Walda Maria Melo Pierro Julgado em 07/03/2016 . Ademais insta registrar a vida abastada conduzida pelo Réu conforme provas que faz em anexo devendo ser revista a concessão do benefício da AJG.

      RESPOSTA À RECONVENÇÃO

A reconvenção como ação do Réu em face do Autor deve ser admitida nas circunstâncias em que se reconhece a conexão entre as duas demandas que tramitam no mesmo processo. Trata-se de clara previsão do CPC/15 que dispõe Art. 343.   Na contestação é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Tem-se como requisito a conexão entre o pedido originário e o pedido reconvinte ou seja a identidade de objeto quando os pedidos das duas partes visam o mesmo fim ou de causa de pedir mesmo ato ou fato jurídico ou mesmo título . Ocorre que nenhum desses requisitos foi atendido pela reconvenção apresentada uma porque 1- a ação principal objetiva      pautado primordialmente na    e 2- a Reconvenção objetiva a    com base unicamente em    . Ausente portanto os requisitos necessários o recebimento da Reconvenção conforme precedentes sobre o tema   AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO DE IMÓVEL.  RECONVENÇÃO   POSTULANDO VALOR DE SEGURO DA PARTE DEMANDANTE. CONEXÃO.  REQUISITOS . Rejeita-se a  reconvenção  quando inexistente correlação entre o objeto da ação e a da  reconvenção das causas respectivas de pedir devendo a pretensão da ação ser julgada pelo juízo cível e da  reconvenção  pelo juízo de família. Agravo de Instrumento Nº 70063537849 Vigésima Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Carlos Cini Marchionatti Julgado em 27/05/2015 . Requer portanto o não recebimento da peça reconvinte com o total prosseguimento da ação principal. Superada e sta liminar insta esclarecer que no mérito     

    DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer que sejam rechaçadas todas as preliminares aventadas na contestação com o consequente acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial. Nestes termos pede deferimento Advogado      / OAB   
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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