Modelo de Petição: Ação Indenizatória - utilização de programa de milhagem por terceiros - fraude nos pontos no cartão - Justiça Gratuita

AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE .   inscrito no CPF residente e domiciliado na nº na cidade de vem à presença de Vossa Excelência por seu procurador propor

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAIS

em face de   inscrito no com endereço na nº na cidade de pelas razões de fato e de direito que passa a expor

PRELIMINAR DE COMPETÊNCIA

O juízo da presente Comarca revela-se competente para a propositura da presente ação nos termos do artigo 101 I do Código de Defesa do Consumidor.

DOS FATOS

O Autor é vinculado ao programa de pontuação junto à requerida denominado      por mais de      anos. Sempre acompanhando o seu acúmulo de pontos tentou realizar um a compra de passagens aéreas em      para    sem êxito recebendo a informação de não dispor de pontos suficientes. Ao verificar seu extrato percebeu que suas milhas foram utilizadas sem a ciência e autorização do Autor o impedindo de realizar a planejada viagem. Fez o registro formal de impugnação o que foi improcedente sob o argumento de que por tratar-se de fraude de terceiros a empresa não poderia ter responsabilidade o que não pode prosperar motivando o ingresso da presente ação.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA 

Conforme narrado não houve qualquer precaução nas atividades da empresa Ré que pelo risco da atividade deveria tomar os cuidados necessários para evitar este tipo de ocorrência. O risco inerente à atividade exige da empresa maior agilidade e cautela no gerenciamento destes dados gerando o dever de RESSARCIR TODOS OS PREJUÍZOS ao agir   de forma imprudente e negligente. Vale frisar por relevante que o fato da Requerente sofrer o constrangimento de ter a perda de um valor financeiro por fraude de terceiros por si só   configura um dano comparável à fraudes de clonagem de cartão de crédito sendo possível enquadrar a requerente na responsabilidade objetiva prevista na Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça " As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." A fragilidade na segurança das transações por meio eletrônico não pode ser transferida ao consumidor visto que os riscos da atividade devem recair exclusivamente sobre a fornecedora independentemente de culpa.  Nesse sentido é o entendimento majoritário sobre o tema RESPONSABILIDADE CIVIL – Dano moral – Indenização – Utilização por terceiros de forma indevida dos pontos acumulados no cartão de milhagem do autor fato que o impediu de adquirir passagem aérea – Violação ao artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade objetiva – Sentença mantida – Recurso não provido.   TJSP   Apelação 1004921-38.2017.8.26.0309 Relator a   Maia da Rocha Órgão Julgador 21ª Câmara de Direito Privado Foro de Jundiaí -  4ª Vara Cível Data do Julgamento 12/12/2017 Data de Registro 12/12/2017 INDENIZAÇÃO. Danos materiais e morais. Resgate de pontos de programa de milhagem. Fraude. Sentença de procedência . Fixação dos danos morais em R$3.520 00 e danos materiais em R$7.000 00. Irresignação da requerida. Não acolhimento. Falha na prestação do serviço. Quantum indenizatório fixado em consonância com os princípios da moderação e razoabilidade. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO.    TJSP   Apelação 1001454-91.2015.8.26.0577 Relator a   Silvia Maria Facchina Esposito Martinez Órgão Julgador 24ª Câmara de Direito Privado Data do Julgamento 05/07/2017 Trata-se portanto de inequívoca RESPONSABILIDADE OBJETIVA da Requerida   consubstanciada no risco da atividade respondendo pelos danos causados aos seus clientes   mesmo quando relacionados a fraudes ou delitos atribuídos a terceiros. Ao lecionar a matéria o ilustre  Desembargador Sérgio Cavalieri Filho  destaca “Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos independentemente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança bem como aos critérios de lealdade que perante os bens e serviços ofertados quer perante os destinatários dessas ofertas.  A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir estocar distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços.   O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” Programa de Responsabilidade Civil 8ª ed. Ed. Atlas S/A pág.172 . Grifei . Para a configuração do dever de indenizar tem-se a presença dos pressupostos da responsabilidade civil quais sejam a ato antijurídico b dano c nexo causal dano decorrente do ato d nexo de imputação culpa ou dolo e por fim e norma jurídica prescrevendo o dever de indenizar o dano   causado. Nessa toada a responsabilidade do réu é objetiva ou seja independentemente da existência de culpa motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados.

DA APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Ao estarmos diante de uma relação de consumo necessária a necessária a inversão do ônus da prova   tendo em conta que a Lei 8.078 de 11.9.1990 em seu art. 3º § 2º dispõe Art.  3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica pública ou privada nacional ou estrangeira bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção montagem construção criação transformação importação exportação distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.  § 1º. Produto é qualquer bem móvel ou imóvel material ou imaterial.  § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração inclusive as de natureza bancária financeira de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia segundo o qual todos devem ser tratados de forma igual perante a lei observados os limites de sua desigualdade sendo devido a inversão do ônus da prova. Por esta razão que o art.  14   § 3º   I  e  II do  CDC estabelece a inversão do ônus da prova atribuindo ao fornecedor o ônus de demonstrar satisfatoriamente a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor. Assim o fornecedor só se exime do dever de reparação se provar que o   dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor. Por tudo isso o fornecedor de serviços deve assegurar que o consumidor que os utiliza que não possa ser vítima de   dano. A atividade  da requerida é de risco e cabe a ela que é a única que com ela lucra adotar todas as medidas necessárias para prevenir quaisquer danos ao consumidor. Assim diante da inequívoca e presumida hipossuficiência uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova que desde já requer.

DO DANO MORAL

Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo a empresa ré ao descontar indevidamente parcelas não reconhecidas pelo Autor e permitir fraude de terceiros deixou de cumprir com sua obrigação primária de zelo e cuidado com as informações que gere expondo o Autor a um constrangimento ilegítimo gerando o dever de indenizar. A Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça elucida o tema " O dano moral alcança prevalentemente valores ideais não goza apenas a dor física que geralmente o acompanha nem se descaracteriza quando simultaneamente ocorrem danos patrimoniais que podem até consistir numa decorrência de sorte que as duas modalidades se acumulam e tem incidências autônomas."   Trata-se de dano que independe de provas conforme entendimento jurisprudencial RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARTÃO CLONADO. FRAUDE. COMPRAS REALIZADAS POR TERCEIROS. CARTÃO COM CHIP. AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE INVIOLABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE QUE AS TRANSAÇÕES FORAM REALIZADAS PELA PARTE AUTORA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO QUE ESTÁ AQUÉM AO ESTABELECIDO POR ESTA TURMA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE RECURSO PELA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO NÃO PROVIDO. Ante o exposto esta 2ª Turma Recursal - DM92 resolve por unanimidade dos votos em relação ao recurso de ITAU UNIBANCO. TJ-PR - RI 000007847201681601840 PR 0000078-47.2016.8.16.0184/0 Acórdão Relator James Hamilton de Oliveira Macedo Data de Julgamento 13/02/2017 2ª Turma Recursal - DM92 Data de Publicação 15/02/2017 E nesse sentido   a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

O Autor encontra-se desempregado não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo. Por tais razões com fulcro no artigo  5º   LXXIV da Constituição Federal  e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a AJG ao requerente.

DO PEDIDO

Ante o exposto requer A concessão da Assistência Judiciária Gratuita nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil A citação do réu na pessoa de seu representante legal para querendo responder a presente demanda Seja dada total procedência à ação declarando a inexistência dos débitos imputados ao Autor condenando o requerido a repor a pontuação furtada no total de    Seja o requerido condenada a pagar ao requerente um quantum a título de danos morais não inferior a R$ considerando as condições das partes principalmente o potencial econômico-social da lesante a gravidade da lesão sua repercussão e as circunstâncias fáticas Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis à espécie especialmente pelos documentos acostados A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC. Por fim manifesta o interesse na audiência conciliatória nos termos do Art. 319 inc. VII do CPC.   Dá-se à presente o valor de R$ .    Termos em que pede deferimento.   OAB/ ANEXOS 1.        2.      3.      4.        5.       
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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