Modelo Embargos à Execução Fiscal - Ilegitimidade passiva - Incapacidade à época do fato gerador - Novo CPC - Nulidade da citação por edital

AO JUÍZO DE DIREITO DA        DA COMARCA DE . Por dependência à Ação de Execução Fiscal número   PRAZO Art. 16 - O executado oferecerá embargos no prazo de 30 trinta dias contados I - do depósito II - da juntada da prova da fiança bancária II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia III - da intimação da penhora. GARANTIA § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. inscrito no CPF sob nº residente e domiciliado na na qualidade de      vem à presença de Vossa Excelência por seu representante constituído com fulcro no art. 914 do CPC apresentar

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL C/C PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

movida por     diante dos substratos fáticos e jurídicos que passa a expor

1. DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E DO DIREITO

Trata-se de cobrança das  Certidões de Dívida Ativa   de números     regidas pela Lei nº      relativa à    .

Da nulidade da citação por edital

Nos termos do art. 238 do CPC a Citação é o ato pelo qual o executado é convocado para integrar a relação processual indispensável portanto para a validade do processo. Todavia o Executado ora Embargante teve conhecimento da execução apenas quando  . Ou seja não foi regularmente citado nos termos da lei. A lei autoriza a citação por edital somente nos casos expressos no art. 256 o que não foi observado o que se denota uma vez que o Exequente juntou apenas uma cópia da publicação realizada carecendo as duas outras publicações previstas em lei para se verificar a observância do intervalo de 15 quinze dias entre a primeira e a última publicação sob pena de nulidade ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE DA CDA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. 1. A notificação por edital constitui exceção à regra de notificação pessoal ou postal cabível somente quando frustradas tais tentativas de intimação do autuado ou quando estiver ele em lugar incerto e não sabido. 2. Havendo nulidade no processo administrativo que gerou a inscrição em dívida ativa deve ser declarada a nulidade da certidão e da execução nela embasada. 3. Sentença mantida. TRF-4 - APL 50035830320134047016 PR 5003583-03.2013.404.7016 Relator VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA Data de Julgamento 29/06/2016 QUARTA TURMA Para Humberto Theodoro Júnior em sua obra Curso de Direito Processual Civil vol. I 24ª ed. Ed. forense p. 264 " III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 dias uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local onde houver a inobservância do interstício máximo previsto no art. 232 nº III é causa de nulidade da citação por edital segundo a regra do art. 247 " Assim por não ser possível a configuração da validade da citação por edital por decorrência é nula também a execução afinal totalmente prejudicada a defesa do executado. 

Da ocorrência da Litispendência

Insta consignar ainda que a Embargante ajuizou Ação Declaratória contra a Embargada Processo nº    na qual se discute exatamente o objeto aqui executado razão pela qual opera-se a litispendência haja vista a identidade de partes causa de pedir e em face dos pedidos visarem o mesmo efeito jurídico.  Trata-se de entendimento inequívoco que estamos diante de uma litispendência conforme precedentes sobre o tema TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA LITISPENDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Ocorre litispendência quando há identidade de partes causa de pedir e pedido entre os embargos à execução e a ação anulatória/revisional de débito fiscal. 2. A Corte Regional com percuciente análise do contexto fático dos autos verificou a ocorrência dos requisitos exigidos pela lei processual para a configuração do instituto da litispendência. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. STJ - AgRg no AREsp 477206 PR 2014/0034136-0 Relator Ministro HUMBERTO MARTINS Data de Julgamento 08/04/2014 T2 - SEGUNDA TURMA Data de Publicação DJe 14/04/2014 AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO   FISCAL . LITISPENDÊNCIA PARCIAL. A reprodução em sede de  embargos à   execução  fiscal de pedido anteriormente deduzido em ação anulatória ainda pendente configura litispendência parcial a ensejar a redução objetiva da lide. Identidade de partes de pedido e de causa de pedir que afasta a alegada ocorrência de conexão. Manutenção da decisão agravada. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. Agravo de Instrumento Nº 70071539795 Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Lúcia de Fátima Cerveira Julgado em 18/11/2016 . Assim e considerando o exposto requer como matéria preliminar que Vossa Excelência declare a litispendência entre a Ação de Execução ora discutida e a Ação Declaratória n.°    .

Da incompetência territorial

A presente demanda foi proposta em foro incompetente uma vez que trata-se de ação que deve ser proposta no domicílio do réu conforme clara disposição do Código de Processo Civil em seu Art. 46 § 5 o   A execução fiscal será proposta  no foro de domicílio do réu no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.   Assim necessária é a remessa dos autos ao juízo competente qual seja   conforme entendimento dos tribunais EMENTA   AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. AÇÃO REVISIONAL. COMPETÊNCIA. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. REUNIÃO DE FEITOS. FACULDADE DO JUÍZO. MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE. 1. Consoante jurisprudência pacífica no c. STJ que se observa desde 1992   na conexão ou continência art. 105 do Código de Processo Civil a reunião dos processos não constitui dever do magistrado mas sim faculdade pois cabe a ele gerenciar a marcha processual deliberando pela conveniência ou não de processamento simultâneo das ações . Precedentes em AgRg no REsp 1118918/SE AgRg no REsp 1204934/RJ REsp 1366921/PR REsp 1255498/CE AgRg no Ag 1150570/RJ REsp 305.835/RJ REsp 5.270/SP. 2. No caso dos autos o contrato sobre o qual versa a revisional ajuizada no Distrito Federal continha cláusula de eleição de foro para Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. O foro eleito coincide com o domicílio do executado e com o local onde se encontram seus bens.   Nada obstante a possibilidade legal de se demandar contra a CEF no local de sua sede o interesse do executado-advogado consubstanciado na comodidade do ajuizamento de ação revisional onde dispõe de escritório próprio Distrito Federal que coincidentemente se localiza fora de seu domicilio fora do foro eleito no contrato e distante do local dos bens não deve se sobrepor ao interesse do credor que ajuíza a execução no foro ordinariamente previsto na lei arts. 576 100 IV " d" do CPC/73 c/c art. 327 do CC/02 pois a execução se faz no interesse do credor art. 612 CPC/73 . 3. Outrossim não se mostra razoável producente e célere reunir os processos no Distrito Federal remetendo a execução para aquele juízo e logo em seguida em virtude da localização dos bens do executado em Porto Alegre-RS reiniciar a execução na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul na forma de execução por carta art. 658 do CPC/73 . 4. Agravo de instrumento não provido. TRF4 AG 5033581-10.2016.404.0000 QUARTA TURMA Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR juntado aos autos em 09/06/2017 PROCESSUAL CIVIL - Conflito negativo de competência cível - Ação de cobrança de seguro obrigatório DPVAT - Propositura na Comarca de domicílio do demandado - Critério territorial - Impossibilidade de declinação de competência ex officio - Inteligências das Súmulas 206 e 33 do STJ - Conflito conhecido - Competência do Juízo suscitado. - Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. V I S T O S relatados e discutidos os presentes autos acima identificados de conflito negativo de competência cível TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00000728820168150371 2ª Câmara Especializada Cível Relator DO DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN DA CUNHA RAMOS j. em 20-09-2016 Portanto considerando o Art. 917 inc. V deve ser reconhecida a incompetência deste juízo.

Da ilegitimidade passiva - Incapacidade à época do fato gerador

Conforme consta na CDA observa-se que a embargante foi incluída no polo passivo da Execução Fiscal por ser sócia da empresa      por débitos originários em      . Ocorre que no vencimento de tais débitos executados o executado era absolutamente incapaz uma vez que nascido em      . Ou seja não detinha poder de administração na empresa executada ou em qualquer outra do grupo econômico sendo ilegítima portanto a sua inclusão no polo passivo no feito executivo eis que os fatos geradores do tributo ocorreram em momento que o embargante não tinha poderes de gestão.  Nesse sentido tem-se os seguintes precedentes EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PARTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ÉPOCA DO FATO GERADOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Recurso contra decisão que indeferiu o pedido de exclusão da agravante do polo passivo da execução fiscal. 2. O vencimento dos débitos executados na CDA que aparelha a execução fiscal ocorreu entre os anos de 1993 e 1997 sendo certo que à época do vencimento do tributo a agravante nascida em 10/10/1985 e portanto absolutamente incapaz 13 anos não detinha poder de administração na empresa executada ou em qualquer outra do grupo econômico sendo ilegítima portanto a sua inclusão no polo passivo no feito executivo eis que os fatos geradores do tributo ocorreram em momento que a recorrente não tinha poderes de gestão. 3. Precedente TRF 5ª Região 4ª Turma julgado em 29.09.2015 AGTR142526/PE 4. Não há razões plausíveis para manter a recorrente no polo passivo da execução fiscal em questão pois não restou demonstrado que ela quando capaz exerceu poderes de gestão. 5. Agravo de instrumento provido para determinar a retirada da recorrente do polo passivo da execução fiscal nº 0022524-10.2001.4.05.8300. TRF-5 - AG 00028659220154050000 PE Relator Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior Data de Julgamento 21/01/2016 Terceira Turma Data de Publicação Diário da Justiça Eletrônico TRF5 DJE - 02/02/2016 AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART 124 DO CTN. EXISTÊNCIA DE INTERESSE COMUM. PARTE ABOSLUTAMENTE INCAPAZ. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça entende que a solidariedade tributária decorrente da constatação da existência de grupo econômico entre empresas não é suficiente para ensejar a responsabilidade solidária por tributo sendo necessária a existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal nos termos do art. 124 I do CTN. 2. Na hipótese à época do vencimento dos tributos cobrados a agravante era menor de idade e como tal absolutamente incapaz não detendo poder de administração na empresa executada tampouco interesse na situação que deu ensejo ao fato gerador do tributo perseguido. 3. Agravo de instrumento a que se dá provimento. TRF 5ª Região 4ª Turma julgado em 29.09.2015 AGTR142526/PE   Assim não há razões plausíveis para manter o embargante no polo passivo da execução fiscal em questão pois não restou demonstrado que ele quando capaz exerceu poderes de gestão suficientes a poder evitar o débito sendo-lhe inexigível conduta diversa.

Da impenhorabilidade de bem de família

Nos termos do CPC em seu Art. 917 § 1º a incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada a qualquer momento por simples petição no prazo de 15 quinze dias contado da ciência do ato. A Lei 8.009 trouxe expressamente a previsão de impenhorabilidade dos bens de família Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil comercial fiscal previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção as plantações as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos inclusive os de uso profissional ou móveis que guarnecem a casa desde que quitados.   O bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da entidade familiar decorrente de casamento união estável entidade monoparental ou entidade de outra origem protegido por previsão legal específica. Portanto a penhora que recaiu sobre o imóvel      deve ser imediatamente retirada pelo lastro legal da impenhorabilidade conforme precedentes sobre o tema   EMBARGOS À EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA CONFIGURADO. PARTE RESIDENCIAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. O art. 1º da Lei 8.009/1990 estabelece que o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável ressalvadas as hipóteses excepcionais previstas no próprio diploma legal. O preceito é de ordem pública e deve ser interpretado de modo a conferir máxima efetividade ao direito social à moradia art. 6º da CF/1988 e à norma que impõe ao Estado o dever de proteger a família base da sociedade art. 226 da CF/1988 . Nos termos do art. 5º da lei 8.009/90 a impenhorabilidade do bem de família é garantida ao único imóvel utilizado pelo casal ou entidade familiar para moradia permanente. II. Assim na espécie sob litígio extrai-se deva prevalecer a impenhorabilidade do imóvel em pauta ante a sua natureza residencial conforme comprovação nos autos às fls. 11/13 49/50 - matrícula do imóvel comprovantes de residência contas de telefone agua e energia elétrica . Neste passo pleno o interesse do embargante e devidamente comprovado que reside no imóvel. III. ... TRF-3 - AC 00036571320144039999 SP Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO Data de Julgamento 26/01/2017 TERCEIRA TURMA Data de Publicação e-DJF3 Judicial 1 DATA 03/02/2017 EMBARGOS DE TERCEIROS - BEM DE FAMÍLIA CONFIGURADO - HONORÁRIOS MANTIDOS - PROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO 1 - Na espécie sob litígio extrai-se deva prevalecer a impenhorabilidade do imóvel em pauta ante a sua natureza residencial conforme constatação realizada por Oficial de Justiça relativamente ao bem situado à Rua Ibitinga 695 na cidade de Novo Horizonte/SP. 2 - Pleno o interesse e legitimidade da embargante afigurando-se desimportante que a constrição não recaiu sobre sua fração ideal pois a indivisibilidade do bem impõe seja resguardada a proteção pela Lei  8.009/90 em observância à entidade familiar. Precedentes. 3 - Em nenhum momento a União coligiu aos autos qualquer evidência contrária a que se consubstanciasse dita coisa em sede familiar assim claramente protegida pelo artigo  1º  da Lei  8.009/90 sendo seu o ônus de afastar dita condição bem assim concretamente apontar a existência de outros imóveis em condição de penhorabilidade. 4 - Já vem saudavelmente longínqua no tempo sim a preocupação com a entidade familiar esta gizada consoante os contornos do caso em concreto e a significar o núcleo mínimo e vital impulsionar da vida em sociedade como assim a Lei Maior o reconhece desde o " caput" de seu artigo  226  até seu § 4º em autêntica compreensão de que a formação tradicional familiar pode oscilar. 5 - Nenhum reparo a demandar a condenação sucumbencial pois observante à razoabilidade e às diretrizes do artigo  20  do  CPC  de então ao passo que a União resistiu à pretensão privada por este motivo devidos os honorários. 6 - Improvimento à apelação. Procedência aos embargos. TRF3. AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1792463. Relator a JUIZ CONVOCADO SILVA NETO. TERCEIRA TURMA. e-DJF3 Judicial 1 DATA 06/05/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO. Como prova da utilização do imóvel pela entidade familiar junta-se em anexo    razão pela qual deve-se retirar imediatamente a penhora que recaiu sobre o imóvel. 

DO EFEITO SUSPENSIVO CABÍVEL AO EMBARGO

Dispõe o Código de Processo Civil em seu art. 919 §1º que cabe efeito suspensivo " quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes." Assim considerando presentes os seguintes requisitos PROBABILIDADE DO DIREITO Considerando a cobrança indevida na execução pois     resta configurada a probabilidade do direito. RISCO DA DEMORA Por tratar-se de    execução que afeta os bens do Embargante a continuidade da execução coloca em risco     . DA GARANTIA DO PAGAMENTO O pagamento dos valores pleiteado estão garantidos por meio de      . Cabível portanto a concessão do efeito suspensivo ao presente Embargo.

  DOS PEDIDOS

Ex positis o Embargante requer a Vossa Excelência a atender aos seguintes pedidos O recebimento e o processamento do presente Embargo à Execução Que seja determinada conta para depósito caução para fins de suspender liminarmente os atos de execução com o consequente     até que seja apreciada em caráter definitivo o presente Embargo nos termos do Art. 525 §6º e 919 §1º do CPC Que seja determinada a intimação da Embargada para querendo responder o presente Embargo O acolhimento das preliminares bem como pelas razões de mérito com a extinção imediata da ação de execução. A condenação do Embargado ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% do valor da Execução e ao pagamento das custas judiciais     Valor da causa R$      Nestes termos pede deferimento.             OAB/    nº