Modelo de Petição: Repetição de indébito Imposto de Renda - Remuneração indenizatória - auxílio creche - Repetição de indébito

EXMO A . SR A . JUIZ A . FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA VARA FEDERAL DE    Esta ação deve ser ajuizada antes da constituição do crédito tributário. Se o lançamento já ocorreu o cabimento é de Ação Anulatória de Débito Fiscal. PRESCRIÇÃO - É de 5 cinco anos o prazo prescricional para a repetição do indébito tributário contados da extinção do crédito tributário consoante previsto no art. 168 caput e inciso I do CTN.   inscrito no CPF sob nº residente e domiciliado na vem à presença de Vossa Excelência por seu representante constituído propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA  DE RELAÇÃO JURÍDICA - TRIBUTÁRIA   IR C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Em face da UNIÃO FEDERAL FAZENDA NACIONAL pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

O Autor requereu a isenção do Imposto de Renda em     pois   mas recebeu a negativa como resposta nos seguintes termos Número do pedido de benefício   Nº do benefício   Motivo da negativa     O que merece ser   revisto.

DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA

Para fins de aplicabilidade do imposto de renda verifica-se que o fato gerador nas palavras de Hugo de Brito Machado in   Curso de Direito Tributário. 14ª ed. p. 226   é a “ aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda assim entendido o produto do capital do trabalho ou da combinação de ambos ”. A conceituação de renda então assume crucial importância para fins de análise de sua exigibilidade. Dessa forma o imposto tem-se configurado diante do   “acréscimo patrimonial” na mesma linha do que faz o Código Tributário Nacional ao referir “ Art. 43 . O imposto de competência da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica I - de renda assim entendido o produto do capital do trabalho ou da combinação de ambos II - de proventos de qualquer natureza assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior .” sublinhou-se Assim para que haja renda deve haver um acréscimo patrimonial. Segue a mesma linha a lição de ROQUE ANTONIO CARRAZZA “ Ao nosso pensar o conceito de ‘renda e proventos de qualquer natureza’ constitucionalmente abonado pressupõe ações humanas que revelem mais valias isto é acréscimos na capacidade contributiva que a doutrina tradicional chama de acréscimos patrimoniais . Só quando há uma realidade econômica nova que se incorpora ao patrimônio individual preexistente traduzindo nova disponibilidade de riqueza é que podemos falar em ‘renda e proventos de qualquer natureza’”. Razão pela qual não se trata de todo e qualquer incremento pecuniário que pode ser considerado para fins de imposto de renda razão pela qual a tributação que está sofrendo o autor viola a concepção da CF/88 e do CTN acerca do fato gerador devendo ser imediatamente revisto pelos fatos que passa dispor

NATUREZA INDENIZATÓRIA DO AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR

A assistência pré-escolar vem prevista no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 8.069 de 1990 nos seguintes termos “ Art. 54 . É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente   … IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade … ” Com o intuito de fomento e proteção a este direito o Decreto nº 977 de 1993 regulamentou a concessão da assistência pré-escolar no âmbito da Administração Pública Federal verbis “ Art. 1º A assistência pré-escolar será prestada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta autárquica e fundacional nos termos do presente decreto. Art. 2º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta autárquica e fundacional deverão adotar planos de assistência pré-escolar destinado aos dependentes dos serviços contemplando as formas de assistência a serem utilizadas berçário maternal ou assemelhados jardim de infância e pré-escola quantitativo de beneficiários previsão de custos e cotas-parte dos servidores beneficiados.  … Art. 6° Os planos de assistência pré-escolar serão custeados pelo órgão ou entidade e pelos servidores. Art. 7º A assistência à pré-escola poderá ser prestada nas modalidades de assistência direta através de creches próprias e indireta através de auxílio pré-escolar que consiste em valor expresso em moeda referente ao mês em curso que o servidor perceberá do órgão ou entidade . Assim considerando que a assistência pré-escolar em pecúnia possuem o fim exclusivo de manutenção do direito constitucional que deveria ser garantido pelo Estado os valores recebidos pelo servidor a esse título têm indubitavelmente caráter indenizatório . Trata-se pois de mera restituição de despesa feita com pré-escola cujo encargo a lei atribuiu ao Poder Público. Sob este prism a   predomina este entendimento no   Superior Tribunal de Justiça . “ TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – AUXÍLIO-CRECHE – DECRETOS-LEIS 1.910/81 E 2.318/86.  O denominado “auxílio-creche” constitui na verdade indenização pelo fato de a empresa não manter creche em seu estabelecimento. Como ressarcimento não integra ao salário-contribuição para efeito de incidência da contribuição social.” EREsp 413.322/RS Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros Primeira Seção julgado em 26.03.2003 DJ 14.04.2003 p. 173 “ PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL.  " AUXÍLIO-CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ" . " AUXÍLIO COMBUSTÍVEL" . NATUREZA INDENIZATÓRIA. " AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS" . VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL.  1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que os créditos previdenciários têm natureza tributária.  2. Na hipótese em que não houve o recolhimento de tributo sujeito a l ançamento por homologação cabe ao Fisco proceder ao lançamento de ofício no prazo decadencial de 5 anos na forma estabelecida no art. 173 I do Código Tributário Nacional.  3. O " auxílio-creche" e o " auxílio-babá" não remuneram o trabalhador mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389 § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho vendo-se por conseguinte forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim como não integra o salário-de-contribuição não há incidência da contribuição previdenciária.  4. O ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio por quilômetro rodado possui natureza indenizatória uma vez que é  pago em decorrência dos prejuízos experimentados pelo empregado para a efetivação de suas tarefas laborais.  5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.” Superior Tribunal de Justiça Segunda Turma unânime Recurso Especial 489955/RS relator Ministro João Otávio Noronha julgado em 12.4.2005 publicado no DJ de 13.6.2005 p. 322 Assim resta indubitável que os valores percebidos pelo autor a título de auxílio pré-escolar possuem caráter indenizatório e por essa razão não devem sofrer a incidência de imposto de renda pois não configuram fato gerador do tributo.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O CONFISCO

A Constituição da República adotou como corolário máximo do sistema tributário nacional o princípio da legalidade sem o qual não há tributo exigível nestes termos “ Art. 150  Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União aos Estados ao distrito Federal e aos Municípios I  – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça … ” Trata-se da necessária subsunção do fato à norma sem o qual teríamos a sumária desconstituição do Estado Democrático de Direito. Quis o constituinte originário que somente a lei obrigasse os cidadãos valendo-se de diversas normas para implementação desse pressuposto mormente em matéria fiscal com disciplina ROQUE ANTONIO CARRAZZA em sua obra Curso de direito constitucional tributário. 12ª ed. p.172 “ O princípio da legalidade é uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifício do Direito Tributário. A raiz de todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal nos termos expressos do artigo 5º II a Constituição da República. Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranqüilamente pudéssemos afirmar que no Brasil ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei de pessoa política competente é óbvio. Dito de outro modo do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária.” 1 Igualmente relevante para solução deste caso é abordar a vedação ao confisco princípio também acolhido pela Constituição da República “ Art. 150 .   Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios … IV   - utilizar tributo com efeito de confisco … ” Essa premissa é fundamental para a adequada aplicação da legislação fiscal sob pena de se permitir que a Administração moldasse conforme as idéias políticas eventualmente predominantes o  quantum   a ser arrecadado fazendo refém o contribuinte.  Assim considerando que o auxílio pré-escolar destina-se exclusivamente a permitir a aquisição de um bem jurídico específico pelos dependentes dos servidores públicos – a assistência pré-escolar assegurada no art. 54 da Lei nº 8.069 de 1990 – a apropriação indevida de qualquer parcela deste bem jurídico específico configura confisco.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença conforme entendimento consolidado na   Súmula 546 " Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo." Já o Artigo 165 Inc. I   do CTN estabelece que Art. 165. O sujeito passivo tem direito independentemente de prévio protesto à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162 nos seguintes casos I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido Fábio Leopoldo de Oliveira     citado por Dejalma de Campos in Direito Processual Tributário pág. 95   ao lecionar sobre o tema destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra " Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou ainda das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura ' erro de direito' ou seja cobrança de tributo sem base legal ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade ou uma ilegalidade cabendo em quaisquer dos casos o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." Portanto devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311 “ a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” quando preenchido alguns requisitos previstos em seus incisos quais sejam DO ABUSO DE DIREITO – inciso I Conforme demonstrado o Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor realizando indevidamente a retenção do Imposto de Renda sobre valores isentos. PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV Para fins de comprovação de seu direito junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito   TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da Súmula nº     Posto isso requer ordem liminar inaudita altera parte nos termos do art. 9º Paragrafo Único inciso II do CPC ordem para suspender imediatamente a retenção do imposto sobre os valores   .  

DA JUSTIÇA GRATUITA

O Autor encontra-se desempregado não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo. Por tais razões com fulcro no artigo  5º   LXXIV   da Constituição Federal  e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a AJG ao requerente. PEDIDOS Diante de todo o exposto requer a Vossa Excelência     A concessão da gratuidade de justiça nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil O deferimento da tutela de evidência para   conceder a isenção no imposto renda determinando que a União deixe de descontar o imposto de renda diretamente na fonte sobre os proventos recebidos pelo Autor A citação do Réu para responder querendo A total procedência da ação para   declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao IR concedendo a isenção sobre os proventos recebidos pelo Autor   Cumulativamente requer a restituição devidamente corrigidos e acrescidos de juros moratórios   dos valores retidos na fonte a título de Imposto de Renda Pessoa Física a partir da data   A produção de todas as provas admitidas em direito em especial a documental A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC se houver via recursal com fulcro no art. 55 da lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/01. Dá-se à causa o valor de R$   Anexos              
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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