Modelo de Petição: Repetição de indébito Imposto de Renda - Parcela indenizatória

EXMO A . SR A . JUIZ A . FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA VARA FEDERAL DE    Esta ação deve ser ajuizada antes da constituição do crédito tributário. Se o lançamento já ocorreu o cabimento é de Ação Anulatória de Débito Fiscal. PRESCRIÇÃO - É de 5 cinco anos o prazo prescricional para a repetição do indébito tributário contados da extinção do crédito tributário consoante previsto no art. 168 caput e inciso I do CTN.   inscrito no CPF sob nº residente e domiciliado na vem à presença de Vossa Excelência por seu representante constituído propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA  DE RELAÇÃO JURÍDICA - TRIBUTÁRIA   IR C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Em face da UNIÃO FEDERAL FAZENDA NACIONAL pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

O Autor requereu a isenção do Imposto de Renda em     pois   mas recebeu a negativa como resposta nos seguintes termos Motivo da negativa     O que merece ser   revisto.

DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA

Para fins de aplicabilidade do imposto de renda verifica-se que o fato gerador nas palavras de Hugo de Brito Machado   é a “ aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda assim entendido o produto do capital do trabalho ou da combinação de ambos ” in  Curso de Direito Tributário. 14ª ed. p. 226 A conceituação de renda então assume crucial importância para fins de análise de sua exigibilidade. Dessa forma o imposto tem-se configurado diante do   “acréscimo patrimonial” na mesma linha do que faz o Código Tributário Nacional ao referir “ Art. 43 . O imposto de competência da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica I - de renda assim entendido o produto do capital do trabalho ou da combinação de ambos II - de proventos de qualquer natureza assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior .” sublinhou-se Assim para que haja renda deve haver um acréscimo patrimonial. Segue a mesma linha a lição de José Artur Lima Gonçalves " Para que haja renda deve haver um acréscimo patrimonial – aqui entendido como incremento material ou imaterial representado por qualquer espécie de direitos ou bens de qualquer natureza – o que importa é o valor em moeda do objeto desses direitos – ao conjunto líquido de direitos de um dado sujeito” in Imposto sobre a Renda – Pressupostos Constitucionais. São Paulo Editora Malheiros 1997. p.180. Razão pela qual não se trata de todo e qualquer incremento pecuniário que pode ser considerado para fins de imposto de renda razão pela qual a tributação que está sofrendo o autor viola a concepção da CF/88 e do CTN acerca do fato gerador devendo ser imediatamente revisto pelos fatos que passa dispor

DAS PARCELAS INDENIZATÓRIAS

Qualquer recebimento à título de indenização não pode ser considerado fato gerador do Imposto de Renda pois não se constitui como disponibilidade econômica. Dessa forma considerando que nos termos do Art. 6º da Lei n.º 7.713/88 os valores a título de   não há que se falar em fato gerado do Imposto de Renda. A   reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores aqui transcritas revelam a natureza indenizatória relativamente ao pleiteado IR. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBA INDENIZATÓRIA. A Turma reiterou o entendimento de que n ão incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias tais como plano de demissão voluntária plano de  aposentadoria  incentivada abono pecuniário de férias indenização especial gratificação bem como sobre a conversão em pecúnia dos seguintes direitos não gozados férias inclusive quando houver demissão sem justa causa folgas licença-prêmio e ausências permitidas ao trabalho para tratar de assuntos particulares APIP . No caso o Tribunal a quo entendeu que a verba recebida sob a denominação de “indenização especial” não caracterizaria acréscimo patrimonial uma vez que visava compensar financeiramente o  empregado   demitido sem justa causa. Para este Superior Tribunal chegar a conclusão diversa seria necessário revolver o contexto fático-probatório o que é vedado pela Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados REsp 652.220-SP DJ 18/4/2005 REsp 669.135-SC DJ 14/2/2005 e REsp 286.750-SC DJ 26/5/2003. AgRg no REsp 841.486-SP Rel. Min. Eliana Calmon julgado em 4/10/2007. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II – Agravo regimental improvido. STF AI 712880 AgR Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI 1ª T. Dje 19-06-2009. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e horas extras por se tratarem de verbas indenizatórias. Nesse sentido o RE 345.458 2ª T. Rel. Ellen Gracie DJ 11.3.2005 e o RE-AgR 389.903 1ª T. Rel. Eros Grau DJ 5.5.2006. STF   Agravo Regimental   no Recurso Extraordinário nº 545.317-1/DF Rel. Min. Gilmar Mendes. TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDENCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECPAIS FEDERAIS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURIDICA – NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDENCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento com base em precedentes do Pretório Excelso de que não incide contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias verba que detém NATUREZA INDENIZATÓRIA e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais nos termos acima explicitados. STJ Petição 7.296 Rel. Min. ELIANA CALMON jul. 28/10/2009 1ª Seção DJe 10/11/2009. A   doutrina no mesmo sentido reitera este entendimento “Tendo natureza jurídica indenizatória não se incorporam à remuneração não repercutem nos cálculos dos  benefícios previdenciários   e não estão sujeitas ao imposto de renda.” Hely Lopes Meirelles “Direito Administrativo Brasileiro” 29ª Ed. Malheiros 2004 p. 472. Portanto percebe-se notoriamente a descaracterização da parcela indenizatória do Autor sendo indevido compor fato gerado do IR razão pela qual requer o reconhecimento da isenção. 

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O CONFISCO

A Constituição da República adotou como corolário máximo do sistema tributário nacional o princípio da legalidade sem o qual não há tributo exigível nestes termos “ Art. 150  Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União aos Estados ao distrito Federal e aos Municípios I  – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça … ” Trata-se da necessária subsunção do fato à norma sem o qual teríamos a sumária desconstituição do Estado Democrático de Direito. Quis o constituinte originário que somente a lei obrigasse os cidadãos valendo-se de diversas normas para implementação desse pressuposto mormente em matéria fiscal com disciplina ROQUE ANTONIO CARRAZZA em sua obra Curso de direito constitucional tributário. 12ª ed. p.172 “ O princípio da legalidade é uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifício do Direito Tributário. A raiz de todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal nos termos expressos do artigo 5º II a Constituição da República. Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranqüilamente pudéssemos afirmar que no Brasil ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei de pessoa política competente é óbvio. Dito de outro modo do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária.” 1 Igualmente relevante para solução deste caso é abordar a vedação ao confisco princípio também acolhido pela Constituição da República “ Art. 150 .   Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios … IV   - utilizar tributo com efeito de confisco … ” Essa premissa é fundamental para a adequada aplicação da legislação fiscal sob pena de se permitir que a Administração moldasse conforme as idéias políticas eventualmente predominantes o  quantum   a ser arrecadado fazendo refém o contribuinte.  Assim tratando-se de parcelas não passíveis de tributação tem-se por necessário o imediato reconhecimento de sua ilegalidade e suspensão com a restituição do que já fora indevidamente pago.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença conforme entendimento consolidado na   Súmula 546 " Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo." Já o Artigo 165 Inc. I   do CTN estabelece que Art. 165. O sujeito passivo tem direito independentemente de prévio protesto à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162 nos seguintes casos I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido Fábio Leopoldo de Oliveira     citado por Dejalma de Campos in Direito Processual Tributário pág. 95   ao lecionar sobre o tema destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra " Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou ainda das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura ' erro de direito' ou seja cobrança de tributo sem base legal ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade ou uma ilegalidade cabendo em quaisquer dos casos o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." Portanto devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311 “ a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” quando preenchido alguns requisitos previstos em seus incisos quais sejam DO ABUSO DE DIREITO – inciso I Conforme demonstrado o Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor realizando indevidamente a retenção do Imposto de Renda sobre valores isentos. PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV Para fins de comprovação de seu direito junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito   TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da Súmula nº     Posto isso requer ordem liminar inaudita altera parte nos termos do art. 9º Paragrafo Único inciso II do CPC ordem para suspender imediatamente a retenção do imposto sobre os valores   .  

DA JUSTIÇA GRATUITA

O Requerente atualmente trabalha como tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais. Para tal benefício o Requerente junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015 Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial na contestação na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 1 o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância o pedido poderá ser formulado por petição simples nos autos do próprio processo e não suspenderá seu curso. § 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade devendo antes de indeferir o pedido determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Assim por simples petição sem outras provas exigíveis por lei faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000 Relator Gilberto Leme Data de Julgamento 17/01/2018 35ª Câmara de Direito Privado Data de Publicação 17/01/2018 AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos deduzida por pessoa natural ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça . Recurso provido. TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907-66.2017.8.26.0000 Relator Roberto Mac Cracken 22ª Câmara de Direito Privado Data de Publicação 07/12/2017 A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda não é por si só suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante não dispõe no momento de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000 Relator GISLENE PINHEIRO 7ª Turma Cível Data de Publicação Publicado no DJE 29/01/2018 Assim considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente tem-se por comprovada sua miserabilidade fazendo jus ao benefício. Por tais razões com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente. PEDIDOS Diante de todo o exposto requer a Vossa Excelência     A concessão da gratuidade de justiça nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil O deferimento da tutela de evidência para   conceder a isenção no imposto renda determinando que a União deixe de descontar o imposto de renda diretamente na fonte sobre os proventos recebidos pelo Autor A citação do Réu para responder querendo A total procedência da ação para   declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao IR concedendo a isenção sobre os proventos recebidos pelo Autor   Cumulativamente requer a restituição devidamente corrigidos e acrescidos de juros moratórios   dos valores retidos na fonte a título de Imposto de Renda Pessoa Física a partir da data   A produção de todas as provas admitidas em direito em especial a documental A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC se houver via recursal com fulcro no art. 55 da lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/01. Dá-se à causa o valor de R$   Anexos              
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

Gostaria de saber se esta peça se aplica a ações pós o pagamento antecipado para anular o prazo prescricional tributário.
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Excelente..
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Muito bem elaborado
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