Modelo de Petição: Recurso Administrativo Concurso Público - Exame médico - Tatuagem - Ausência de previsão legal à exigência

À Ref. Concurso Público para o cargo de - Edital nº Verificar a existência de formulário padrão disponibilizado pela Banca - Seguir as normas e prazos do Edital. Em diversos certames é VEDADA toda e qualquer identificação do candidato. Importante guardar o protocolo prova de entrega na banca para eventual ação judicial. inscrito no CPF sob nº e-mail  residente e domiciliado na vem à Vossa presença por seu representante constituído propor

RECURSO ADMINISTRATIVO

Em face da decisão de reprovação na fase psicotécnica pelos fatos e motivos que passa a expor.

DOS FATOS

O candidato prestou Concurso Público em       para o provimento de     vagas para o Cargo de   Edital nº     inscrição nº      Após alcançar a   colocação foi aprovado para as fases seguintes sendo s urpreendido com a reprovação no exame médico sem qualquer amparo legal. Irresignado com o resultado o Autor buscou ter acesso do laudo que concluiu pela sua inabilitação momento que teve negado o esse direito sendo informado que seria fornecido somente pela via judicial. Fato é que não apenas foi lhe negado o acesso ao laudo como também foi lhe cerceado qualquer possibilidade de recurso à decisão tomada. Afinal como recorrer daquilo que se desconhece? A decisão que eliminou o candidato foi tomada ao arrepio de princípios constitucionais que regem todo e qualquer ato público tais como o da LEGALIDADE da MOTIVAÇÃO da PUBLICIDADE da FORMALIDADE e do DEVIDO PROCESSO LEGAL .   Caso eleja a via estreita do Mandado de Segurança atente aos requisitos próprios dentre os quais o da inviabilidade de dilação probatória. Opte pelo MS somente nos casos em que a prova documental seja suficiente para demonstrar o direito líquido e certo. PRECEDENTE MANDADO DE SEGURANÇA.  CONCURSO  PÚBLICO. INAPTIDÃO EM  EXAME  MÉDICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. A prova dos autos não é suficiente para comprovar o alegado direito líquido e certo. A contradição entre os atestados  médicos  acostados aos autos quanto à inaptidão da impetrante para o exercício do cargo da qual foi aprovada mediante  concurso  público demonstra a controvérsia dos fatos o que demanda dilação probatório inviável em sede de mandando de segurança. Ordem denegada. Unânime. Mandado de Segurança Nº 70073521346 Tribunal Pleno Tribunal de Justiça do RS Relator Jorge Luís Dall' Agnol Julgado em 24/07/2017 .

DO DIREITO

Importante ter conhecimento da legislação específica do cargo pleiteado bem como das normas aplicáveis à região como por exemplo leis estaduais que disciplinam o concurso público no estado. Ao elaborar um concurso público a Administração Pública objetiva a seleção do candidato mais apto a assumir o cargo conforme leciona Marçal Justen Filho “O concurso público visa a selecionar os indivíduos titulares de maior capacidade  para o desempenho das funções públicas inerentes aos cargos ou empregos públicos.  Isso impõe um  vínculo de pertinência e adequação  entre as provas realizadas e as qualidades reputadas indispensáveis para o exercício das funções inerentes ao cargo ou emprego." ... in  Curso de Direito Administrativo 8ª ed. Forum. 2012. pg. 860 Para tanto a seleção deve ser elaborada sob critérios que garantam a ampla acessibilidade ao cargo nos termos do Art. 37 da Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte   I - os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração Para tanto o concurso busca efetivar o princípio da isonomia ao aferir de forma igualitária o conhecimento por meio de questões objetivas e discursivas aptidão  física por meio de testes e por fim identificar se o candidato tem alguma patologia que o impede de exercer o cargo . E esta é a única finalidade da avaliação médica Verificar a existência de impedimento ao exercício do cargo o que não ocorre na decisão impugnada. No presente caso o candidato foi eliminado por simplesmente dispor de tatuagens no corpo. Dispõe expressamente o edital que " gera a inaptidão do candidato a existência de ' tatuagens aparentes com o uso dos uniformes de serviço ou com desenhos ofensivos ou incompatíveis com o perfil do cargo."   No mesmo sentido a lei que institui o cargo dispõe estritamente que       Desta redação tem-se que a vedação à tatuagens é exclusiva a imagens ofensivas e atentatórias ao cargo por exemplo as tatuagens que contemplem suástica pornografia alusão à violência etc. Contudo conforme provas que junta em anexo não é o que se depreende das tatuagens que o candidato porta.  Em recente decisão o Supremo Tribunal Federal decidiu categoricamente em sede de repercussão geral que os órgãos públicos não podem desclassificar candidatos que possuam tatuagens salvo na hipótese destas veicularem conteúdo violador de normas constitucionais o que não se enquadra na presente situação RE 898450 RG/SP Ministro Luiz Fux Julgado em 17/08/2016 . Nesse sentido conforme  prova em anexo inexiste qualquer violação ainda que indireta às normas referidas sendo indevida a desclassificação conforme precedentes sobre o tema Mandado de Segurança – Pleito de reingresso de candidato estigmatizado por tatuagem ao concurso público para cargo de Soldado da Polícia Militar – Requisitos para o cargo que devem estar previstos em lei e guardar relação com o desempenho das atividades da função sob pena de afronta ao princípio da reserva legal e da razoabilidade – Inteligência do art. 39 § 3º da CRFB – Precedentes do E. STF e desta E. Corte – Sentença concessiva da ordem mantida - Recurso e reexame necessário desprovidos  TJ-SP - APL 00480250220118260053 SP 0048025-02.2011.8.26.0053 Relator Souza Meirelles Data de Julgamento 03/04/2017 12ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 03/04/2017 REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - AGRAVO RETIDO - NÃO CONHECIMENTO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO PORTADOR DE TATUAGEM - INCOMPATIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA - ELIMINAÇÃO INDEVIDA - SENTENÇA CONFIRMADA. 1- Conforme dispõe o § 1º do art. 523 do CPC/73 não se conhecerá do agravo retido se a parte não requerer expressamente a sua apreciação pelo Tribunal. 2- Em concurso público promovido pela Polícia Militar de Minas Gerais afigura-se ilegal a eliminação de candidato que apesar de portar tatuagem em local visível não se demonstra a sua incompatibilidade com o exercício das atividades de policial nos termos do que dispõe a Lei Estadual n. 5.301/69. 3- Sentença confirmada.  TJ-MG - Remessa Necessária-Cv 10000170468235001 MG Relator Hilda Teixeira da Costa Data de Julgamento 19/09/2017 Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 21/09/2017 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DA MARINHA. CANDIDATA PORTADORA DE TATUAGEM. COMPROMETIMENTO À ESTÉTICA OU À MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 838 STF. IMPOSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA. 1.  Em recente julgamento dotado  de Repercussão Geral   Tema 838 RE 898450   o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a  seguinte tese ' Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.'   2. O  art. 11-A XII da Lei 11.279/06 prevê que a matrícula nos cursos que permitem o ingresso nas Carreiras da Marinha depende de aprovação prévia em concurso público atendidos os requisitos dentre outros estabelecidos decorrentes da estrutura e dos princípios próprios dos militares     ' não apresentar tatuagem que nos termos de detalhamento constante de normas do Comando da Marinha   faça alusão a ideologia terrorista ou extremista contrária às instituições democráticas a violência a criminalidade a ideia ou ato libidinoso a discriminação ou preconceito de raça credo sexo ou origem ou ainda a ideia ou ato ofensivo às Forças Armadas.' 3. E  momento algum o art. 11-A XII da Lei 11.279/06 fala em ' discrição' como elemento permissivo  de tatuagem sendo que tal requisito infralegal imposto pela Administração Militar para o ingresso na Marinha do Brasil extravasa a lei de regência. TRF4 APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005114-58.2016.404.7101 3ª TURMA Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 06/07/2017 Razões que demonstram a inconstitucionalidade do ato impugnado. Além da ilegalidade insta consignar que referido ato trata-se de situação que lesa o ordenamento jurídico pois exclui do emprego público candidato apto e qualificado contrariando a própria essência do concurso público. Diante do exposto resta inequívoca a desproporcionalidade do ato impugnado razão pela qual merece guarida o presente pleito com o provimento da ação. Ademais considerando que a finalidade do concurso de aferir a aptidão intelectual e física do candidato foi suprida há grave inobservância ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE a sua exclusão conforme destaca a doutrina " Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que se inter-relacionam cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade."   SOUSA Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público.   JHMIZUNO. p. 74 Afinal   as exigências de um concurso público tem como objetivo unicamente se certificar que o candidato dispõe de determinados conhecimentos e aptidão ao bom desempenho das atividades inerentes ao cargo e jamais poderão configurar embaraço a candidatos qualificados. No presente caso considerando a robusta prova que apresenta é necessário concluir que a decisão pela inaptidão não guarda correspondência com a finalidade do concurso público devendo ser revista. 

Da ausência de previsão legal para os exames médicos exigidos

A Lei que regulamenta os  servidores públicos civis da União das autarquias e das fundações públicas federais nº 8.112/90 LIMITOU-SE A EXIGIR APTIDÃO FÍSICA E MENTAL   nos seguintes termos Art.  14.    A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial. Parágrafo  único.    Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.    Indicar base legal específica ao cargo e da região do concurso.  Ou seja não há na lei amparo legal que justifique exames que extrapolem esta finalidade. Pelo contrário a lei dispõe apenas da necessidade de higidez física e mental. Assim considerando que o candidato foi aprovado nos testes físicos bem como considerado apto nos testes psicológicos tem-se por abusiva a exclusão do candidato. Há que se salientar que eventuais exames médicos devem tão somente propiciar a  EXCLUSÃO DE CASOS EXTREMOS QUE IMPEÇAM O PLENO EXERCÍCIO DO CARGO PELO CANDIDATO. A propósito em outra obra a doutrina destaca sobre o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE " A aplicação do princípio da legalidade tem como objetivo subordinar completamente tanto o processo administrativo quanto o procedimento que vise à organização do concurso público aos ditames da lei tendo pois como escopo principal coibir arbitrariedades e excessos dos administradores públicos." SOUSA Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público.   JHMIZUNO. p. 65 Os exames médicos devem ser amparados por base legal expressa o que não ocorre no presente caso uma vez que tais exames extrapolam a mera aferição de aptidão física e mental previstas em lei. Razões pelas quais a decisão que desclassificou o candidato deve ser revista e consequentemente declarada nula. Atentar ao fato da via estreita do Mandado de Segurança pela inviabilidade de dilação probatória. Optar pelo MS somente nos casos em que a prova documental for suficiente para demonstrar o direito líquido e certo. MANDADO DE SEGURANÇA.  CONCURSO  PÚBLICO. INAPTIDÃO EM  EXAME  MÉDICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. A prova dos autos não é suficiente para comprovar o alegado direito líquido e certo. A contradição entre os atestados  médicos  acostados aos autos quanto à inaptidão da impetrante para o exercício do cargo da qual foi aprovada mediante  concurso  público demonstra a controvérsia dos fatos o que demanda dilação probatório inviável em sede de mandando de segurança. Ordem denegada. Unânime. Mandado de Segurança Nº 70073521346 Tribunal Pleno Tribunal de Justiça do RS Relator Jorge Luís Dall' Agnol Julgado em 24/07/2017 .

Do cerceamento ao contraditório e à ampla defesa - acesso aos laudos conclusivos

Conforme já referido o candidato não teve acesso aos laudos e protocolos conclusivos da sua eliminação   mesmo após requerimento formal perante a banca  protocolo que junta em anexo . Apesar da entrevista devolutiva o candidato não teve como verificar se o laudo conclusivo foi de fato resultado dos testes realizados   perdendo com isso a única oportunidade de fiscalizar o ato bem como recorrer da decisão afinal não sabia  contra o que  iria recorrer! E caberá a intervenção do Poder Judiciário para ajustar a inconsistência do ato administrativo em tela que lesou de uma só vez preceitos basilares da Administração Pública quais sejam Princípio do devido processo legal Princípio da motivação e Princípio da publicidade. É de senso comum que todos possuem direito a um procedimento que respeite a ampla defesa e ao contraditório. São preceitos derivados do postulado do  devido processo legal trazido ao ordenamento pátrio como parte essencial das  garantias processuais   – aplicáveis também nos expedientes administrativos consoante bem explicita a doutrina de José Afonso da Silva " ... O princípio do devido processo legal combinado com o direito de acesso à justiça artigo 5º XXXV o contraditório e a ampla defesa art. 5º LV fecha o ciclo das garantias processuais. Assim garante-se o processo com as formas instrumentais adequadas de forma que a prestação jurisdicional quando entregue pelo Estado dê a cada um o que é seu." Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo Malheiros 2005. p. 431-432 Ao caso em tela justamente por  desconhecer as razões pelas quais foi desclassificado   restou ceifado do candidato do direito à ampla defesa e ao contraditório. Afinal como recorrer daquilo que se desconhece? Como contrapor por novos documentos perícias etc. algo que lhe foi omitido? Veja que o candidato sequer pode contestar a decisão administrativa pois não teve conhecimento dos motivos que levaram a sua eliminação de um concurso público afinal foram transmitidos superficialmente ao candidato de forma verbal! Alguns atos especialmente pelo reflexo no na vida do administrado como ora esposado requer um mínimo de  formalidade   como delineado à doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro " Na realidade a forma e  a formalidade no direito administrativo são  importantes como meios de controle da Administração Pública porque se o ato não ficar documentado se ele não tiver uma forma escrita se ele não observar determinadas formalidades fica difícil o controle   tanto pelo Judiciário como pelo Tribunal de Contas ou pela própria Administração Pública. Como é que ela vai controlar aquilo que não seja documentado ?E a forma também é importante para proteção dos administrados dos direitos individuais na medida em que a forma é que vai permitir o controle."   Direito administrativo. 14.ed. São Paulo Atlas 2002 pág. 512 Entre as tantas dificuldades geradas pelo  informalismo  do ato administrativo estão justamente as encontradas pelo candidato   como recorrer de tal ato ? Como  trazer ao presente juízo um ataque correto e preciso das razões   pelas quais foi excluído das vagas? Demonstra-se inviável sem que se tenha a devida  MOTIVAÇÃO E PUBLICIDADE. E não se diga estar diante de mera faculdade da Administração Pública uma vez que o  dever de formalizar   as decisões se encontra positivado ao art. 2o § único da Lei n. 9.784/99 Art. 2 o   A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VIII –  observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados IX - adoção de formas simples   suficientes para propiciar adequado grau de certeza segurança e respeito aos direitos dos administrados E é exato o caso em apreço   a ausência da formalidade e publicidade afasta qualquer certeza e segurança acerca do que ocorreu nos seus testes ! Restou enfim lançado à listagem geral de candidatos reprovados mesmo que convicto que atende ao perfil almejado conforme laudo psicológico que junta em anexo não podendo tamanha injustiça perpetrar-se ao amplo arrepio da ordem jurídica vigente. Situações como esta vem sendo há longa data enfrentadas pelo Poder Judiciário vindo a firmar a jurisprudência ao sentido de defender os direitos dos administrados vejamos ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EXAME MÉDICO - REPROVAÇÃO DE CANDIDATOS - FALTA DE ACESSO AOS RESULTADOS DOS EXAMES - RENOVAÇÃO DO EXAME. 1. É nulo o ato administrativo consistente na reprovação de candidato em exame médico por falta de motivação e de acesso aos resultados no momento adequado. 2. Correção do ato administrativo após a concessão de liminar. 3. Questões fáticas posteriores à impetração são inteiramente impertinentes para exame no recurso sob pena de suprimindo-se a apreciação da instância de origem violar o princípio do tantum devolutum quantum appellatum. 4. Segurança concedida em parte impondo-se a submissão dos candidatos a novo exame médico. 5. Recursos ordinários parcialmente providos. STJ - RMS 40229 SC 2012/0272915-6 Relator Ministra ELIANA CALMON Data de Julgamento 04/06/2013 T2 - SEGUNDA TURMA Data de Publicação DJe 11/06/2013 APELAÇÃO CÍVEL.  CONCURSO  PÚBLICO . INSPETOR DE POLÍCIA. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE  MOTIVAÇÃO . NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA REALIZADA PELO DEPARTAMENTO MÉDICO JUDICIÁRIO. APTIDÃO RECONHECIDA EM LAUDO JUDICIAL. 1. Admite-se a legitimidade da realização de exame psicotécnico com caráter eliminatório como requisito para a investidura no cargo  público . Necessário que além da previsão legal e da utilização de critérios objetivos   sejam explicitados os motivos da conclusão do exame a fim de garantir ao candidato o exercício do contraditório e da ampla defesa corolários do devido processo legal administrativo inciso LV do art. 5º da Constituição Federal . 2. Ausente  motivação   na avaliação psicológica que considerou inapta a candidata deve ser declarada sua nulidade em face da teoria dos motivos determinantes. Reconhecida a anulação do teste na esfera administrativa deve ser possibilitada a realização de novo exame no âmbito judicial a fim de que possa exercer o direito de defesa em sua plenitude.   3. ... . 4. Ausência de violação do princípio da isonomia no caso concreto que não deve servir de empecilho para o exercício do direito de defesa da candidata. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. Apelação Cível Nº 70050464403 Terceira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Matilde Chabar Maia Julgado em 29/08/2013 A publicidade dos laudos vem a responder vasta previsão legal que ampara o direito do Autor CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 5º. Inciso XXXIII. “ Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular   ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado da Constituição Federal da República” CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 37 “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do DF e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade   publicidade   e eficiência”. E outro desfecho não pode ter o caso em tela a não ser a imediata determinação da disponibilização do resultado dos examesconclusivos ao resultado publicado   sob pena de se ver permanentemente sufragado seu direito de tomar posse no tão almejado emprego público.

REQUERIMENTOS

ISTO POSTO requer o recebimento do presente recurso para fins de que seja reconhecida a ilegalidade dos testes aplicados determinando a submissão de novos testes. Nestes termos pede deferimento    
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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