Vistos, etc. Trata-se de Recurso Especial interposto por ZENIA LITIZ OLIVEIRA DE FREITAS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal (ID 53653270), em face do acórdão que, proferido pela Quinta Câmara Cível, conheceu e negou provimento ao agravo nos termos da ementa abaixo transcrita (ID 53347337): EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTE DO STJ, FIRMADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS, NO SENTIDO DE QUE NÃO É CABÍVEL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COM O FIM DE DISCUTIR A LEGITIMIDADE PASSIVA DE PESSOA QUE CONSTA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CORRESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, POR EXIGIR DILAÇÃO PROBATÓRIA. TEMA REPETITIVO 108, DO STJ, NO SENTIDO DE QUE A DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE
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...TRIBUTÁRIA, POR DEMANDAR PROVA, DEVE SER PROMOVIDA NO ÂMBITO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO INSTRUMENTAL NÃO PROVIDO. I - Na Execução Fiscal originária n.º 8012802-12.2019.8.05.0001, a parte Executada, ora Agravante, opôs exceção de pré-executividade (petição ID n.º 237695778) objetivando que “a) que Vossa Excelência se digne a reconhecer de ofício a ilegitimidade passiva da Excipiente, bem como declare extinto o processo sem resolução do mérito em face desta, com base no art. 485, VI, do CPC; b) após o reconhecimento da ilegitimidade passiva da Excipiente, não mais prospere a Execução Fiscal em curso;”. II - Nesse diapasão, é prudente consignar que o nome da ora Agravante (ZENIA LITIZ OLIVEIRA DE FREITAS) consta na certidão de dívida ativa (CDA) como corresponsável legal da Empresa Executada, consoante CDA ID n.º 26048364 (Execução Fiscal n.º 8012802-12.2019.8.05.0001). III - Dito isto, cumpre asseverar, em consonância com o entendimento recente do STJ, firmado sob o rito dos recursos repetitivos, que “não é cabível exceção de pré-executividade com o fim de discutir a legitimidade passiva de pessoa que consta na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável tributário”. IV - Ademais, na esteira do entendimento consolidado no STJ, conforme Informativo de Jurisprudência n.º 0643, publicado em 29 de março de 2019, assentou-se “que em atenção à presunção relativa de legitimidade da Certidão da Dívida Ativa, o STJ pacificou entendimento segundo o qual a execução fiscal pode ser redirecionada ao corresponsável nela indicado, cabendo à parte então executada defender-se por meio dos embargos do devedor” (REsp 1.775.269-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019). V - De igual sorte, conforme pacificado no Tema Repetitivo 108, do STJ (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009), “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”. VI - Verifica-se, por conseguinte, que na Execução Fiscal originária, a Agravante opôs exceção de pré-executividade buscando o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, como mencionado alhures. Ocorre que, conforme entendimento do STJ acerca da matéria posta à análise, a certidão de dívida ativa (CDA) possui presunção de legitimidade. VII - Desse modo, uma vez a parte Executada figurando no aludido título executivo, a demonstração da irresponsabilidade tributária demanda prova, a qual deve ser apresentada em sede embargos à execução fiscal, isto é, “presente o nome do sócio na CDA, não seria possível a discussão da ilegitimidade passiva pela via de exceção de pré-executividade por exigir dilação probatória” (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1689223/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 07/08/2019). VIII - Impositiva é a manutenção, na íntegra, do decisum agravado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Para ancorar seu Recurso Especial com fundamento na alínea “a”, do permissivo constitucional, aduz a parte recorrente, em síntese, que o aresto guerreado violou os arts. 230, 246, 256 e 280, do Código de Processo Civil; e art. 135, do Código Tributário Nacional. O recurso foi contra-arrazoado (ID 56866159). É o relatório. De início, no que se refere à suposta violação ao art. 135, do Código Tributário Nacional, assentou-se o aresto reprochado nos seguintes termos: Em consonância com o entendimento recente do STJ, firmado sob o rito dos recursos repetitivos, “não é cabível exceção de pré-executividade com o fim de discutir a legitimidade passiva de pessoa que consta na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável tributário”. Isso porque, “presente o nome do sócio na CDA, não seria possível a discussão da ilegitimidade passiva pela via de exceção de pré-executividade por exigir dilação probatória”. […] Ademais, na esteira do entendimento consolidado no STJ, conforme Informativo de Jurisprudência nº 0643, publicado em 29 de março de 2019, assentou-se “que em atenção à presunção relativa de legitimidade da Certidão da Dívida Ativa, o STJ pacificou entendimento segundo o qual a execução fiscal pode ser redirecionada ao corresponsável nela indicado, cabendo à parte então executada defender-se por meio dos embargos do devedor” (REsp 1.775.269-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019). Na Execução Fiscal originária n.º 8012802-12.2019.8.05.0001, a parte Executada, ora Agravante, opôs exceção de pré-executividade (petição ID n.º 237695778) objetivando que “a) que Vossa Excelência se digne a reconhecer de ofício a ilegitimidade passiva da Excipiente, bem como declare extinto o processo sem resolução do mérito em face desta, com base no art. 485, VI, do CPC; b) após o reconhecimento da ilegitimidade passiva da Excipiente, não mais prospere a Execução Fiscal em curso;”. Nesse diapasão, é prudente consignar que o nome da ora Agravante (ZENIA LITIZ OLIVEIRA DE FREITAS) consta na certidão de dívida ativa (CDA) como corresponsável legal da Empresa Executada, consoante CDA ID n.º 26048364 (Execução Fiscal n.º 8012802-12.2019.8.05.0001). Nesse diapasão, cumpre asseverar que, conforme pacificado no Tema Repetitivo 108, do STJ (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009), “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”, consoante aresto repetitivo a seguir transcrito: Nesse sentido, observo que o Superior Tribunal de Justiça, constatando a multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, qual seja, “se é cabível a exceção de pré-executividade para argüição de ilegitimidade passiva, em execução fiscal proposta contra os sócios da pessoa jurídica devedora” (REsp 1110925/SP – Tema 108), sujeitando-os ao procedimento do art. 1.036, do Código de Processo Civil. No julgamento do supracitado precedente qualificado, submetido à relatoria da Ministro Teori Albino Zavascki, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: Tema 108: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. De tal modo, verifica-se que o acórdão recorrido decidiu de forma afinada com o posicionamento firmado pela Corte Superior acerca da matéria. Demais disso, constata-se que as demais matérias constantes nos arts. 230, 246, 256 e 280, do Código de Processo Civil não foram alvo de debate nos acórdãos recorridos. A falta de prequestionamento obsta o prosseguimento do recurso, em observância ao previsto nas Súmulas 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal, aplicáveis à espécie por analogia. Consoante entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça. Vejamos: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF E 211/STJ. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. ACÓRDÃO TCU. CAPTAÇÃO DE RECURSOS PARA PROJETOS CULTURAIS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE TESE. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. NÃO IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem fundamentou adequadamente suas convicções, inexistindo pontos omissos a serem supridos no acórdão, razão por que não há falar em qualquer vício no julgamento dos embargos de declaração. 2. Quanto à alegada violação aos artigos 189 e 202, parágrafo único, do CC, apesar do tema prescrição ter sido tratado no acórdão do Juízo a quo, verifica-se ausência de manifestação da Corte de origem sobre a tese recursal com enfoque nos dispositivos legais tido por violados, restando, pois, caracterizada a ausência de prequestionamento. […] 8. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1964746/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2022, DJe 28/04/2022). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PREDOMINANTE DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O Tribunal de origem não se manifestou acerca da alegada ofensa aos arts. 15, 16, 17 e 21 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Por essa razão, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o Recurso Especial, no ponto, incidindo o teor da Súmula 211 do STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciado pelo Tribunal a quo"). II. Ademais, o acórdão decidiu a causa em consonância com a orientação jurisprudencial predominante do STJ, no sentido de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Estados e dos Municípios, pelo que incide, na espécie, a Súmula 83/STJ, enunciado sumular aplicável, inclusive, quando fundado o Recurso Especial na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. III. Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 487.818/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/9/2014, DJe de 11/9/2014.) Ainda nesse sentido, também não merece prosperar eventual tese da ocorrência de prequestionamento ficto, na medida em que o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça restringe o cabimento do recurso especial com base em prequestionamento ficto às hipóteses em que recorrente tenha agitado o tema através da via recursal ordinária e, em caso de omissão, tenha suscitada a violação do art. 1.022, do Código de Processo Civil. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. ATIVIDADE JORNALÍSTICA. ABUSO. RESPONSABILIDADE CIVIL. SÚMULA N. 83/STJ. REVISÃO. EXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR ARBITRADO. EXORBITÂNCIA OU IRRISORIEDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. [...] 1.2. Segundo o art. 1.025 do CPC/2015, "[c]onsideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade". Dessarte, sem que a parte tenha agitado o tema pela via recursal declaratória, nem mesmo o prequestionamento ficto cabe reconhecer. […] 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.980.973/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 28/3/2022.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC/2015. NON REFORMATIO IN PEJUS. OBSERVÂNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. […] 2. O acolhimento do prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015 exige do recorrente a indicação de violação do disposto no art. 1.022 do mesmo diploma, "para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" ( AgInt no AREsp 1067275/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 03/10/2017, DJe 13/10/2017)[…] (STJ - AgInt no
REsp: 1885901 SC 2020/0183896-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2021). Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no Tema 108, da Sistemática dos Recursos Repetitivos, inadmitindo-o em relação às demais matérias. Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), 23 de abril de 2024. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente fb
(TJ-BA, Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8027328-45.2023.8.05.0000, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Publicado em: 24/04/2024)