AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .
URGENTE
- , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº , RG nº , , com sede na , , , na Cidade de, , , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
C/C PEDIDO DE LIMINAR
- em face do ato emanado pelo , cujas atividades são vinculadas ao , com endereço para intimações em , em , nº , na cidade de , , , pelos fundamentos jurídicos a seguir dispostos.
BREVE SÍNTESE DOS FATOS
- O Impetrante é e busca a nulidade de ato administrativo eivado de ilegalidade pois .
O Impetrante requereu administrativamente a revisão do ato administrativo, obtendo a negativa nos seguintes termos:
Trata-se de ato ilegal da autoridade coatora, caracterizando o direito líquido e certo do Impetrante, devendo ser concedida a segurança para
CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
Diante da inequívoca ilegalidade do ato administrativo, deveria a própria Administração Púbica rever seus próprios atos (Súmula 473 do STF), o que, apesar de ser lhe dada a oportunidade para tanto, negou o pedido do Impetrante.
Todavia, diante de sua inércia, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição, cabe ao Judiciário a revisão do ato quando eivado de ilegalidade ou abuso de poder.
Nesse sentido o Artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que:
"LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
Para tanto, passa a demonstrar o pleno atendimento aos requisitos do deferimento do presente mandamus.
- DESNECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA
- Inicialmente cabe destacar que se trata de causa urgente, ou seja , sendo inviável o esgotamento da via administrativa.
- Ademais, não há que se falar em exaurimento da via administrativa, uma vez que o reconhecimento deste direito independente do esgotamento da via administrativa, segundo o princípio da inafastabilidade do controle judicial.
- Vejamos os precedentes deste tema:
- MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. (...) DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA N. 35 DO TJGO. 1.(..). 7. O mandado de segurança é instrumento adequado para coibir a ilegalidade do ato de autoridade coatora, não necessitando a impetrante ingressar e esgotar primeiramente a via administrativa para a solução do caso. 8. Consoante entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, é admissível a fixação de multa diária e/ou bloqueio de verbas públicas para o descumprimento de decisão judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamento ou tratamento de saúde. 9. Por se tratar de pedido para o fornecimento de medicamento de uso contínuo, o impetrante deverá renovar o receituário, a cada seis meses, para fins de demonstração da necessidade e eficácia do prosseguimento do tratamento (Enunciado nº 02 da I Jornada de Direito da Saúde promovida pelo CNJ). SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-GO - Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009): 00411850720178090067, Relator: Sandra Regina Teodoro Reis, Data de Julgamento: 27/02/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 27/02/2019)
- AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. INTERESSE PROCESSUAL CONFIGURADO. Trata-se de ação de cobrança, na qual a parte autora objetiva a condenação da demandada ao pagamento de indenização a título de seguro DPVAT , julgada parcialmente procedente na origem. Não há falar em carência de ação. A ausência da reclamação administrativa não justifica a extinção da demanda, haja vista a desnecessidade do esgotamento da via extrajudicial, de acordo com a exegese do artigo 5º , inciso XXXV , da Constituição Federal. Desta feita, o direito subjetivo de ação da parte autora não está condicionado a qualquer óbice de cunho administrativo para o seu exercício, bastando apenas, para ingressar em Juízo e receber a tutela jurisdicional, que estejam preenchidas as condições da ação, portanto, o postulante não está obrigado a ingressar ou a esgotar aviaadministrativapara só então procurar amparo naviajudicial. Sentença mantida na íntegra. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA (Apelação Cível Nº 70080274731, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 28/03/2019).
- Trata-se de requisito desnecessário em face do princípio da inafastabilidade do controle judicial.
DO DIREITO
Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente evidenciado o direito líquido e certo do impetrante, afinal, trata-se de clara inobservância legal.
Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
- DA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
- Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
- Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao impetrante , todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme clara redação constitucional:
- "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
- LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
- No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, . Ou seja, trata-se de inequívoca quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente, conforme precedentes:
- "(..) tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (MS 27422 AgR, Relator Ministro Celso de Mello)
- A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.
- "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios. Logo, os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais, sob pena de nulidade". (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
- Portanto, o demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.
DO CERCEAMENTO DE DEFESA
- Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta às partes, deve-se conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Segundo Liebman:
- "(...) é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo, segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão (...). As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida." (LIEBMAN, Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano, in DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Vol. 1, Tomo 1, pag. 15).
- No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, foi negado ao Recorrente o direito de .
- A indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado.
- Importante esclarecer que não há afronta à Súmula 7 do STJ, pois se requer unicamente o reconhecimento do cerceamento de defesa de provas não apreciadas, como destaca o STJ:
- AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o fito de comprovar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de comprovação de suas alegações.2(...) . Necessidade de realização da prova a fim de constatar a realidade fática. Cerceamento de defesa verificado.3. O reconhecimento de cerceamento de defesa não encontra óbice na Súmula 7/STJ, quando se exige somente a revaloração jurídica das circunstâncias contidas nos autos.4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1331989/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 17/12/2020)
Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."
Trata-se da positivação ao disposto no Art. 5º da Constituição Federal:
"Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:
"(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)
- No presente caso a decisão fere frontalmente norma jurídica que dispõe sobre a ampla defesa e o contraditório, uma vez que o cerceamento de defesa é manifestamente comprovado diante da finalização do processo sem que a parte tivesse assistência técnica.
- Isso porque não houve , gerando a ausência de qualquer recurso a materializar a ampla defesa da parte, culminando na sua irrefutável nulidade.
- Trata-se de falha insanável, uma vez que por desconhecer nitidamente a necessidade de se constituir Advogado para sua defesa técnica, deixou o processo correr em revelia sem ser intimada pessoalmente dessa necessidade.
- Tal situação, de forma irrefutável caracteriza grave afronta à ampla defesa, gerando o perecimento do direito do Autor indevidamente, configurando a nulidade da sentença, conforme precedentes sobre o tema:
- CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. PARTE RE/RECORRENTE DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. PARTE AUTORA SOB PATROCÍNIO DE ADVOGADO PARTICULAR. ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NÃO REGISTRA ADVERTÊNCIAS SOBRE ATO SUBSEQUENTE (FL.80). AUSENCIA DE OFERTA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA À RÉ NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO (ART. 9º, § 1º, DA LEI 9.099/95). DEFESA DEFICIENTE. RENOVAÇÃO DOS ATOS DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO EVIDENCIADO. ACOLHIDA PRELIMINAR PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA, COM RETORNO À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007016488, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Julgado em 14/09/2017).
- Desta decisão, insta transcrever o seguinte trecho:
- "Deveria ter sido ofertado à ré/recorrente a assistência de um advogado, ou, ter constado em ata de audiência o esclarecimento acerca da conveniência de ser assistido por um procurador e a expressa recusa por parte do autor, nos termos do art. 9º, § 1º e 2º da Lei nº9.099/95.
- A parte autora estava acompanhada de procurador particular desde o ajuizamento da ação e é flagrante a desvantagem da ré, que compareceu à audiência de instrução, ocasião em que é realizada a contestação, aparentando não ter condições de realizar a sua defesa."
- Motivos pelos quais devem conduzir à imediata nulidade da sentença.
- Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
- AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS APÓS A CONTESTAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 966, INCISO V, DO CPC/2015. EXISTÊNCIA DE PROCURADOR DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ERRO CARTORÁRIO QUE IMPLICOU EM CERCEAMENTO DE DEFESA, DESOBEDECENDO O DISPOSTO NO § 2º DO ART. 272 DO CPC/2015, CORRESPONDENTE AO § 1º DO ART.(...) RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (AçãoRescisóriaNº 70073535122, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 18/04/2018).
- RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
- Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
- Viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor, mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro.
- Portanto, o demonstra claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.
DOS LIMITES À DISCRICIONARIEDADE
- Não há que se falar em limite do controle sobre atos discricionários, pois mesmo os atos discricionários são limitados pelos princípios constitucionais da moralidade, razoabilidade e segurança jurídica.
- No presente caso, o ato que fere frontalmente o princípio da , pois .
- A doutrina ao lecionar sobre o tema, destaca:
- "Com efeito, a discricionariedade administrativa acaba por abarcar alguma margem de liberdade ao administrador, podendo o judiciário, contudo, controlar se houver excesso. De fato como se costuma aduzir, toda discricionariedade é vinculada, ficando sujeito ao controle judicial o abuso, o excesso, a verificação do fim e da competência, tendo em vista que estes elementos são sempre vinculados." (ARAÚJO, José Mouta. Mandado de Segurança. 6ªed. Editora JusPodivm, 2017. p.70)
- Nesse sentido:
- "São passíveis da invalidação os atos discricionários, quando editados sem levar em consideração as circunstâncias fáticas condicionantes de sua prática ou com desrespeito às limitações jurídicas ao exercício da discricionariedade, designadamente aos parâmetros traçados pelos princípios jurídicos." (MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. Editora Dialética, 2ªed, 2004, p. 165)
- Assim, mesmo diante de um ato discricionário, sempre é devido o controle de legalidade e finalidade para fins de se evitar o excesso, conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO. Ação anulatória de ato administrativo. Agente penitenciário. Pleito de nulidade da remoção, diante de ausência de motivação legal para o ato. Sentença que julga improcedente a ação. Reforma. Controle judicial de ato discricionário. Possibilidade. Remoção que se deu em caráter de represália ao autor, evidenciado por troca de e-mails não impugnados pela Administração. Ato administrativo discricionário que deve ser regularmente motivado, sob pena de nulidade. Vício de motivação que torna o ato ilegal e abusivo. Precedentes do STJ, deste Tribunal e da Câmara. Sentença reformada, com deferimento de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada. Apelação provida. (TJ-SP 00389258820128260602 SP 0038925-88.2012.8.26.0602, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 02/10/2017, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/10/2017)
- MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. (...) VÍCIO DE MOTIVAÇÃO NO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. CONTROLE JUDICIAL. VIABILIDADE. ATUAÇÃO ESTATAL DESARRAZOADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Como ressaltado, insurge-se a Impetrante contra o deferimento do pedido de afastamento para estudos no exterior, sem que lhe tenha sido deferida no entanto, a respectiva licença remunerada pelo período correspondente. 2. Com efeito, ao indeferir, genericamente, o pedido de licença remunerada de que se cuida, descurando-se das premissas legais que devem embasar a atuação da administração pública, o impetrado adotou postura alheia ao paradigma da proporcionalidade, vício sindicável ainda que se trate, em tese de ato de cunho discricionário. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0021873-85.2016.8.05.0000, Relator (a): Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 14/12/2017 )
- Afinal, o gestor público, acima de tudo, esta vinculado, em qualquer de seus atos, aos princípios basilares da Administração Pública, razão pela qual resta demonstrado a nulidade do ato impugnado.
DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
- Ao deixar de , o impetrado violou gravemente a Lei que determina que .
- Trata-se de claro descumprimento à norma em nítida quebra do princípio da Legalidade, inscrito dentre os demais princípios que regem a Administração Pública, disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna:
- Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
- O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios, uma vez que instrui, limita e vincula as atividades administrativas, conforme refere Hely Lopes Meirelles:
- "A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
- A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.
- Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."(in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86),
- No mesmo sentido, leciona Diógenes Gasparini:
- "O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)" (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06)
- Portanto, uma vez demonstrado o descumprimento ao devido processo legal e ao princípio da legalidade, tem-se por inequívoca a nulidade do ato administrativo.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
- O art. 50, da Lei 9784/99 que dispõe sobre os processos administrativos, prevê claramente:
- Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
- I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. - Ocorre que, diferentemente do previsto, a decisão impugnada foi tomada sem qualquer motivação, deixando de relatar os fatos e motivos legais que fundamentassem sua decisão.
- O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro:
- "O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82).
- Diferentemente disso, o ato administrativo impugnado, não encontra-se devidamente motivado, em clara inobservância à Lei.
- Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revisto sob pena de nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
- ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado, nos termos do art. 50, da Lei 9784/99 e do art. 19, do Decreto Municipal 11.738/03. No corpo da decisão administrativa, o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório, não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais, não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00282591720128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)
- EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1) o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma, de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2) (...) (TJES, Classe: Apelação, 24120281357, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 20/04/2017)
- Razões pelas quais devem conduzir à revisão do ato administrativo com a sua imediata revisão.
DA DESPROPORCIONALIDADE
- Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito da Administração Pública, não podemos deixar de lado o que dispõe a Lei n° 9.784/1999:
- Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
- (...)
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) - VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
- Ou seja, qualquer penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente caso, com destaque:
- a) Nenhum dano ou risco ao interesse público ficou evidenciado;
- b) Não ficou evidenciado qualquer benefício ou lucro que exorbitasse à legítima expectativa de sua atuação;
- c) O histórico do impetrante é irretocável, sem nenhum apontamento ao longo de .
- Ademais, não há qualquer evidência de má fé do impetrante , exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
- "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
- Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial que seja observada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
- Nesse sentido, para Joel de Menezes Niebuhr, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao principio da proporcionalidade:
- "O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade." (Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum: 2011, p. 992);
- Em sintonia com este entendimento, Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:
- "Na fixação da pena (que se dará mediante processo administrativo, para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo respectivo - art.5º, LV) de multa, assim, tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos (gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do fornecedor), que se inter-relacionam, e devem ser preenchidos diante do caso concreto, pela autoridade competente, que poderá ser federal, estadual, do Distrito Federal, ou municipal, conforme a infração específica e seu âmbito (parágrafo primeiro do art. 55 deste Código)." (in Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora RT, p. 274:)
- Portanto, demonstrada a boa-fé do impetrante , a ausência de dano, a atuação imediata para solucionar a irregularidade, bem como, o seu histórico favorável, não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa, devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo, conforme precedentes sobre o tema:
- MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. "No caso sub judice, a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente, na medida em que não considera a gravidade da infração, tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso. Na verdade, a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto, merece redução para o patamar de R$ 7.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto." (trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672). RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. (Embargos de Declaração Nº 70075058479, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 23/11/2017).
- Razões pelas quais requer a graduação razoável da pena, para fins de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e boa fé.
- Em síntese, tem-se evidenciado o direito à concessão da ordem:
- Direito Líquido e certo:
- Ato impugnado - Abuso de direito:
- Prova pré-constituída:
- Autoridade coatora:
- DO PEDIDO LIMINAR
- A Lei 12.016/09, ao dispor sobre a tutela de urgência, previu claramente o cabimento do pedido liminar ao dispor sobre a possibilidade de suspensão do ato coator sempre que "houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica." (Art. 7º, inc. III)
- No presente caso, referidos requisitos restam perfeitamente demonstrados, vejamos:
- FUNDAMENTO RELEVANTE: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pelo .
- DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de , ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo.
- Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:
- "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
- Ademais, insta consignar sobre a REVERSIBILIDADE DA MEDIDA, de forma que o seu deferimento não confere qualquer risco ou possua algum reflexo irreversível.
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível o deferimento do pedido inaudita altera pars, para o fim de , nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09.
- DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
- Nos termos do Art. 311, "a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
- A tutela de evidência tem a finalidade de efetivar o direito do Autor face à possível morosidade do processo, uma vez que demonstra de forma inequívoca o seu direito.
- Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:
- "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
- DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, O Réu cometeu abuso de direito ao .
- MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE - inciso I: Conforme conduta do Réu, ficou caracterizado o intuito protelatório ao
- PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito:
- TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs
- MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela.
- Trata-se de pedido cabível em sede de mandado de segurança, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR. TUTELA DE EVIDÊNCIA.
1. É possível o deferimento parcial do pedido liminar, com fundamento no art. 311 do CPC (tutela de evidência) desde que a tese pontuada no mandamus esteja sufragada ou no STJ ou no STF.
2. A Lei do mandado de Segurança que é de 2009, explicita a possibilidade de aplicação subsidiária do CPC, sobretudo, quando a sua disposição geral não é afrontosa do seu micro sistema
5. Agravo de instrumento provido, em parte. (TRF4, AG 5000939-47.2017.404.0000, Relator(a): ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, SEGUNDA TURMA, Julgado em: 04/04/2017, Publicado em: 05/04/2017)
- Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Paragrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para .
DA JUSTIÇA GRATUITA
- Atualmente o impetrante é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em , agravando drasticamente sua situação econômica.
- Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o impetrante se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
- Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
- Para tal benefício o impetrante junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
- Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
- § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
- § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
- § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
- Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - JUSTIÇA GRATUITA - Assistência Judiciária indeferida - Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019
- Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
- "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
- "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
- A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (...) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator(a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. - Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). - A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).
- Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
- - R$ ;
- - R$ ;
- - R$ ...
- Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.
DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS
- O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
- Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
- Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
- § 1º A gratuidade da justiça compreende:
(...) - IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
- Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (...). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
- Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA À EMPRESA
- Trata-se de Pessoa Jurídica , com despesas superiores à receita, conforme que junta em anexo.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), a situação econômica da empresa se agravou drasticamente.
- Especialmente pelo fato de não se enquadrar como serviços essenciais, sendo obrigada a fechar suas portas.
- Como prova, junta a comparação do faturamento dos últimos meses, evidenciando a queda do fluxo de caixa que impede o pagamento, inclusive, da folha de pagamento.
- Trata-se de situação excepcional que deve ser considerada, conforme precedentes sobre o tema:
- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pedido de justiça gratuita ou diferimento do pagamento das custas. Possibilidade de parcelamento do valor, tendo em vista a atual circunstância social de enfrentamento da pandemia que presumidamente impôs significativa redução de receita às empresas. Embargos acolhidos, com efeito parcialmente modificativo do julgado. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 2061096-84.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/04/2020; Data de Registro: 27/04/2020)
- Ou seja, o impetrante não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo da saúde financeira já abalada da empresa, conforme declaração de hipossuficiência e cópia de inúmeros protestos que junta em anexo.
- No presente caso a incapacidade financeira é latente, visto que a empresa passa exatamente por processo de , não sendo razoável exigir-lhe o pagamento das custas, conforme destaca a doutrina:
- "Na mesma direção apontou a Corte Especial do mesmo Tribunal, julgando os Embargos de Divergência no Recurso Especial 653.287/RS: "Se provar que não tem condições de arcar com as despesas do processo, a pessoa jurídica, independentemente de seu objeto social, pode obter o benefício da justiça gratuita. Embargos de divergência conhecidos e providos." Seguem-se incontáveis outros precedentes de mesmo teor. Nesta senda, parece-me que as situações de crise econômico-financeira que justificam a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial amoldam-se confortavelmente à excepcionalidade que justifica a concessão dos benefícios da gratuidade. (...) É no mínimo paradoxal considerar o insolvente capaz de suportar os ônus do processo; seria preciso não ser insolvente, por certo, para poder suportá-los." (MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro. Falência e Recuperação de empresas. 9ª ed. Editora Atlas, 2017. Versão Kindle, p. 1325)
- A prova de sua miserabilidade é evidenciada por meio do balanço patrimonial dos últimos exercícios, protestos e balancetes atualizados, que junta em anexo.
- A possibilidade da gratuidade de justiça já foi sumulado pelo STJ, nos seguintes termos:
- Súmula 481 -Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL)
- No mesmo sentido é o entendimento firmado em inúmeros precedentes:
- JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - DEFERIMENTO. - Para a concessão da gratuidade de justiça para pessoa jurídica, faz-se necessária a apresentação de documentação que comprove a condição de hipossuficiência da empresa - Demonstrada a impossibilidade financeira de arcar com as despesas do processo, deve ser deferido o benefício para a pessoa jurídica. (TJ-MG - AI: 10000190283739001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 17/07/2019, Data de Publicação: 18/07/2019)
- NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. Tratando-se de pessoa jurídica e havendo comprovação de escassez de recursos para arcar com o custo processual, merece ser concedido o benefício da justiça gratuita, a qual pode oportunamente ser revogada, provando a parte contrária a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à concessão. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70081091589, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 29/05/2019).
- Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores corroboram com este entendimento:
- "Pessoa Jurídica e Assistência Judiciária Gratuita. A pessoa jurídica que não puder fazer frente às despesas do processo sem prejuízo de seu funcionamento também pode beneficiar-se das isenções de que trata a gratuidade da justiça. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481, STJ)." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- No presente caso, a sociedade empresária esta inativa desde indicar data, conforme certidão atualizada da receita e balancetes que junta em anexo.
- Dessa forma, a exigência ao pagamento das custas processuais viriam a impedir o amplo acesso à justiça, sendo devido o benefício, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PESSOA JURÍDICA - NECESSIDADE DE COMPROVAR INCAPACIDADE FINANCEIRA - EMPRESA INATIVA. 1- A pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça (CPC, art. 98), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, § 3º). 2- "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (TJ-MG - AI: 10024180677593001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 19/06/2019, Data de Publicação: 24/06/2019)
- No presente caso, o Requerente é microempresa, inscrita no Simples Nacional, com parcos rendimentos, sendo a concessão do benefício, a única forma de preservar o acesso à justiça, conforme precedentes sobre o tema:
- Direito Constitucional. Concessão de gratuidade dos serviços judiciários. Pessoa jurídica. Microempresa optante pelo Simples Nacional. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade dos serviços judiciários. Demonstrativo contábil retratando a existência de prejuízo na sociedade. Provimento de plano. Direito à assistência judiciária gratuita. Corolário do princípio constitucional que garante o acesso à justiça. Art. 5º, XXXV e LXXIV, da CR. Provimento de plano do recurso. (TJ-RJ - AI: 00403887620198190000, Relator: Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)
- No presente caso, resta configurada nítida confusão patrimonial da pessoa física e da microempresa individual, "sendo o empresário individual, ou integrante de firma individual, a própria pessoa física já se confunde com a jurídica, não fazendo nenhum sentido diferenciálas, pois, no caso, a pessoa jurídica distinta é mera ficção tributária para o fim exclusivo de tratamento fiscal". (STJ. REsp 487995/AP).
- Assim, não subsiste qualquer fundamento para não conceder o benefício da gratuidade de justiça ao microempreendedor individual devendo ter o mesmo tratamento da pessoa física, devendo ser aceita a hipossuficiência do empresário, devendo ser concedido o benefício ao MEI, nesse sentido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - MICROEMPRESA INDIVIDUAL - SEM PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA DA PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - NÃO DERRUÍDA - DEFERIMENTO DA BENESSE. A gratuidade de justiça deve ser concedia àqueles que não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais. É dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. A microempresa individual não está elencada no rol de pessoas jurídicas do art. 44 do CC/02, pelo que não detém personalidade jurídica distinta da pessoa natural do microempreendedor individual, usufruindo das mesmas prerrogativas da pessoa natural para fins de concessão dos benefícios de justiça gratuita. Não derruída a presunção de veracidade que emana a declaração de hipossuficiência e presentes elementos que evidenciam a hipossuficiência financeira da parte, deve ser deferida a gratuidade de justiça.(TJ-MG - AI: 10000181116864001 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 11/06/0019, Data de Publicação: 18/06/2019)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça o impetrante .
- Subsidiariamente, requer o parcelamento das custas judiciais.
DOS PEDIDOS
ISTO POSTO, requer-se a Vossa Excelência que:
- Defira o PEDIDO LIMINAR pleiteada, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinando ao Impetrado que proceda ;
- Seja concedida a Gratuidade de Justiça nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil;
- Determine a intimação da Autoridade Coatora para, querendo, responder à presente demanda;
- Determine ao que disponibilize o documento no prazo de 10 dias, pois necessário à prova do alegado nesta inicial, nos termos do Art. 6º, §1º da Lei 12.016/90;
- Seja notificado o órgão público impetrado por meio de sua procuradoria de representação;
- Ao final, CONCEDA A ORDEM, para confirmar a liminar, se deferida, e declarar a nulidade do ato administrativo que e determine .
- Seja o Impetrado, condenado à sucumbência, em fase de cumprimento de sentença, se favorável, nos termos do Art. 85, § 11, do NCPC, aplicado, subsidiariamente, à Lei Federal nº 12.016/09.
Por fim, rRequer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado , OAB .
Valor da causa: R$
Nestes termos, pede deferimento.
- , .
ANEXOS: