AO JUÍZO DA VARA DA COMARCA DE .
Processo nº
- , , , inscrito no CPF sob nº , RG nº , , residente e domiciliado na , , , na Cidade de , , , por meio do seu Advogado, infra assinado, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO c/c RECONVENÇÃO
Em face da ação de movida por , pelos fatos e direito que seguem.
BREVE SÍNTESE
- Trata-se de Ação , na qual narra o Autor que .
- Ocorre que, diferentemente do que foi narrado na inicial, .
- II. DA TEMPESTIVIDADE
- Nos termos do Art. 335 do CPC, considerando que a intimação para responder a presente ação ocorreu em , conforme , tem-se por tempestiva a presente contestação, devendo ser acolhida.
- Cabe destacar que houve no dia , culminando com a suspensão dos prazos, conforme certidão do Tribunal que junta em anexo.
DAS PRELIMINARES
DA JUSTA CAUSA DA AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DA CITAÇÃO ELETRÔNICA
- Inicialmente cumpre esclarecer que a citação eletrônica não foi confirmada por ter sido enviado para o endereço eletrônico .
- Ocorre que tal endereço se refere a , ou seja, pertencente à pessoa física que não tem qualquer vínculo à diretoria da empresa.
- Dessa forma, requer seja aceita a justa causa, nos termos do Art. 246, §1-B, com o devido prosseguimento do feito.
- Neste ato, requer seja atualizado o cadastro eletrônico para constar o endereço eletrônico .
DA INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO
- Nos termos do art. 238 do CPC, a Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual, indispensável para a validade do processo, conforme leciona a doutrina:
- "A citação é indispensável para a validade do processo e representa uma condição para concessão da tutela jurisdicional, ressalvadas as hipóteses em que o processo é extinto sem afetação negativa da esfera jurídica do demandado (indeferimento da petição inicial e improcedência liminar). Não se trata de requisito de existência do processo. O processo existe sem a citação: apenas não é válido, acaso desenvolva-se em prejuízo do réu sem a sua participação." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 239)
- Trata-se, portanto, de matéria de ordem pública que pode ser alegada em qualquer fase de jurisdição, não ficando ocorrendo a preclusão, conforme leciona Arruda Alvim ao disciplinar sobre a matéria:
- "o processo sem citação (ou com citação nula somada à revelia) é juridicamente inexistente em relação ao réu, enquanto situação jurídica apta a produzir ou gerar sentença de mérito (salvo os casos de improcedência liminar do pedido - art. 332 do CPC/2015). Antes a essencialidade da citação para o desenvolvimento do processo, não há preclusão para a arguição da sua falta ou de sua nulidade, desde que o processo tenha corrido à revelia. Pode tal vício ser alegado inclusive em impugnação ao cumprimento da sentença proferida no processo viciado, ou até mesmo por simples petição, ou, se houver interesse jurídico, em ação própria (ação declaratória de inexistência)" (Novo contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, n.3.1.3, p. 204.)
- Ocorre que no presente caso, o contestante teve conhecimento da presente ação apenas quando . Ou seja, não foi regularmente citado nos termos da lei, não podendo ser aplicado os efeitos da REVELIA.
- No presente caso, a citação não foi recebida diretamente pelo Réu, correndo indevidamente o processo à revelia, evidenciando a nulidade da citação, conforme precedentes sobre o tema:
- AÇÃO MONITÓRIA. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NULIDADE DA CITAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DA NORMA JURÍDICA. ART. 966, V, DO CPC. Ação rescisória proposta com base no inciso V, do art. 966, do CPC. Caso em que a firma individual, que se confunde com a sua titular, foi citada por carta AR, na ação de cobrança movida pelo Banco, recebida por terceira pessoa, prosseguindo o feito à revelia, culminando com a sentença de procedência. Citação irregular em afronta manifesta à norma jurídica, cabendo a rescisão da sentença de mérito e a nulidade de todos os atos a partir da citação, inclusive, sendo o caso de julgar procedente a ação monitória. Determinação de retorno dos autos à origem para a renovação do ato citatório e o regular processamento do feito a partir deste. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (TJ; Ação Rescisória, Nº 70079916235, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em: 28-03-2019)
- A lei autoriza a citação por edital somente nos casos expressos no art. 256 do CPC, quais sejam:
- Art. 256.A citação por edital será feita:
- I - quando desconhecido ou incerto o citando;
- II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
- III - nos casos expressos em lei.
- § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.
- § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
- § 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.
- Portanto, não enquadrado nas situações acima referidas, a citação por edital é nula, pois tem como requisito básico que sejam esgotados todos os meios de citação pessoal.
- A doutrina, ao lecionar sobre o cabimento da citação por edital, destaca:
- "Requisito básico. Deve ser tentada a localização pessoal do réu por todas as formas, razão pela qual se diz que a citação por edital é subsidiária da citação pessoal. Somente depois desta resultar infrutífera é que estará aberta a oportunidade para a citação por edital." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 256)
- Requisitos não observados, devendo ser considerada nula a citação realizada:
- EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONHECIMENTO - NULIDADE DA CITAÇÃO - EDITAL - EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS - NULIDADE. 1. A citação por edital é medida excepcional, permitida apenas quando a parte autora esgota todos os meios que tem ao seu alcance para localização do réu e aqueles restam comprovadamente frustrados. 2. Não havendo o exaurimento dos meios necessários para a localização da parte ré, é nula a citação por edital. 3. Sentença cassada. (TJ-MG - AC: 10439130157449001 MG, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 27/06/2019, Data de Publicação: 05/07/2019)
- Ação rescisória de sentença, com base no art. 966, III e V do CPC. Compra e venda de veículo. "Ação declaratória de rescisão contratual c.c. reintegração de posse e indenização por danos morais." Nulidade da citação. Citação do réu por edital. Alegada nulidade da citação editalícia. Acolhimento. Necessidade de esgotamento de todos os meios disponíveis para a citação do réu. Violação do art. 256, §3º do CPC. Nulidade absoluta. Precedentes jurisprudenciais. Ação julgada procedente para desconstituir a. r. sentença rescidenda. (TJSP; Ação Rescisória 2097624-88.2018.8.26.0000; Relator (a): Francisco Occhiuto Júnior; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araras - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/02/2019; Data de Registro: 04/02/2019)
- Ação Rescisória. Nulidade de citação. A citação pela via editalícia constitui medida excepcional a ser realizada quando a parte reclamada cria embaraço para o recebimento da notificação postal ou pessoal ou quando, após serem realizadas várias diligências, não se logra êxito em localizá-la. Verificado, no caso em apreço, que a autora-reclamada altera a localização de sua sede, porém procede a atualização da informação em órgão oficial, de rigor o reconhecimento da nulidade da citação. Ação rescisória que se julga parcialmente procedente. (TRT-2, 1000337-63.2018.5.02.0000, Rel. FLAVIO VILLANI MACEDO - Seção Especializada em Dissídios Individuais - 7 - DOE 15/08/2019)
- Assim, conforme previsão do art. 239, §1º, o prazo de defesa passa a fluir do comparecimento espontâneo do réu, devendo serem aceitas as razões de defesa aqui dispostas.
- O Código de Processo Civil dispõe claramente a exposição de situações em que a citação não devem ocorrer:
- Art. 244. Não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito:
- I de quem estiver participando de ato de culto religioso;
- II de cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;
- III de noivos, nos 3 (três) primeiros dias seguintes ao casamento;
- IV de doente, enquanto grave o seu estado.
- Assim, considerando que a citação ocorreu em , data em que o Réu estava em , deve ser reconhecida a nulidade da citação, para fins de ser considerada somente em , momento em que findou o prazo previsto no Art. 239.
- No presente caso, a citação ocorreu por whatsapp, sem qualquer prova robusta da titularidade da conta por parte do Réu, em manifesta contrariedade à previsão expressa do CPC, que disciplina os meios idôneos que devem ocorrer a citação:
- Art. 246. A citação será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça.
- Dessa forma, para validade da citação por meios eletrônicos de citação, deve ser regulado por lei, o que não ocorre no presente caso.
- Na lei que disciplina os Juizados Especiais (Lei 9.099/95), há expressa previsão de que a citação é pessoal:
- Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.
- Note que o Art. 19 dispõe que apenas as intimações poderão utilizar outros meios idôneos de comunicação, não alcançando os atos necessários à citação.
- O CNJ, ao analisar o tema, se pronunciou positivamente aos meios eletrônicos para intimações, excluindo expressamente esta possibilidade às citações:
- "A intimação via aplicativo whatsaspp foi oferecida como ferramenta facultava, sem imposição alguma às partes. Sua utilização foi idealizada para a realização de intimações e não de citações." (PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO - 0003251-94.2016.2.00.0000)
- Portanto, manifestamente ilegal a citação realizada por whatsapp, conforme precedente sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - Inventário e partilha - Pedido de citação por meio do aplicativo whatsapp - Inviabilidade - Citação por meio eletrônico, disciplinada pelo art. 246, V, do CPC, depende da regulamentação legal específica - Lei nº 11.419/2006, relativa à informatização do processo judicial, condiciona a prática de atos processuais eletrônicos ao prévio credenciamento perante o Poder Judiciário e ao uso de assinatura eletrônica, o que resta inviabilizado na via indicada - Documentos juntados que não comprovam, inequivocamente, a titularidade da conta do aplicativo atribuída à citanda - Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2112063-36.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 8ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 18/06/2020; Data de Registro: 18/06/2020)
- AÇÃO PENAL. CRIME DE TRÂNSITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. CITAÇÃO POR WHATSAPP. INVALIDADE. AFRONTA AO ARTIGO 66 DA LEI N. 9.099/1995. REFORMA DO JULGADO PARA DECLARAR NULO O PROCESSO DESDE O ATO, INCLUSIVE. (TJSP; Apelação Criminal 0070115-03.2017.8.26.0050; Relator (a): Fernanda Afonso de Almeida; Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal Criminal; Foro de Santos - 1.VARA FAMILIA; Data do Julgamento: 30/08/2019; Data de Registro: 30/08/2019)
- Ademais, a lei nº 11.419/2006, que regula a informatização do processo judicial, condiciona a prática de atos processuais por meio eletrônico ao prévio credenciamento perante o Poder Judiciário, bem como ao uso de assinatura eletrônica, o que não ocorre no presente caso.
- Pelo contrário, sequer há prova suficiente da titularidade da conta que se efetivou a citação, não permitindo a conclusão acerca da ciência relativa aos atos praticados.
DA JUSTA CAUSA DA AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DA CITAÇÃO ELETRÔNICA
- Inicialmente cumpre esclarecer que a citação eletrônica não foi confirmada por ter sido enviado para o endereço eletrônico .
- Ocorre que tal endereço se refere a , ou seja, pertencente à pessoa física que não tem qualquer vínculo à diretoria da empresa.
- Dessa forma, requer seja aceita a justa causa, nos termos do Art. 246, §1-B, com o devido prosseguimento do feito.
- Neste ato, requer seja atualizado o cadastro eletrônico para constar o endereço eletrônico .
- Desta forma, requer seja reconhecida a nulidade da citação, com retorno do processo ao cômputo do prazo para defesa, tornando sem efeito todos os atos posteriores.
DO RECEBIMENTO DA INTERVENÇÃO DO RÉU
- Não sendo reconhecida a nulidade da citação, cumpre destacar que a presente intervenção do Réu deve ser aceita e considerada para julgamento do mérito, por expressa previsão do CPC:
- art. 346 (...) Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.
- Nesse sentido:
- ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO - Improcedência - Insurgência - Alegação de que i) os corréus são revéis, ii) houve simulação e iii) que teria havido quitação do empréstimo tomado junto aos demandados - Descabimento - Revelia prejudicada ante a manifestação extemporânea dos corréus e ante o prosseguimento do processo, com regular instrução probatória, sem oposição da autora - Revel que pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar - Inexistência de simulação - Ausência dos requisitos elencados no art. 167, § 1º, do Código Civil - Ante a inadimplência da autora e do filho dos corréus, conviventes à época da aquisição do imóvel, estes últimos pagaram a dívida e adquiriram o imóvel - Autora que não comprovou a existência do suposto empréstimo que teria contraído dos corréus - RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1008284-32.2014.8.26.0602; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/03/2014; Data de Registro: 30/05/2019)
- Portanto, não se pode desconsiderar deliberadamente a presente manifestação, por manifestamente legal e necessária para um julgamento justo.
DO EXCESSO DE FORMALISMO
- Trata-se de revelia decretada em face de irregularidade no instrumento procuratório apresentado na defesa. Ocorre que no presente caso houve apenas , o que não compromete a demonstração de representatividade uma vez que os demais poderes do instrumento confirmam a intencionalidade do outorgante em ser representado pelo procurador.
- Não aceitar a procuração apresentada e não conceder prazo para regularizar tal falha corresponde excesso de formalismo incompatível com o princípio da cooperação positivada no CPC em seu Art. 6º, conforme assevera a jurisprudência sobre o tema:
- PETIÇÃO INICIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO CONCESSÃO DE PRAZO PARA SANAR O VÍCIO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. NULIDADE. Eventual ausência de requisito da exordial ou falta de documentos que a deveriam acompanhar, com exceção das hipóteses do art. 330 do CPC, ensejam a intimação da parte para sanar a irregularidade, no prazo de quinze dias, sob pena de extinção sem resolução do mérito. Nula é a sentença que extinguiu o feito sem conceder tal oportunidade à parte. Exegese da Súm. nº 263 do E. TST c/c art. 321 do CPC. (TRT-1, 00105329320155010021, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO, Gabinete do Desembargador Valmir de Araujo Carvalho, Publicação: 12/07/2019)
- Portanto, o instrumento apresentado deve ser considerado válido, sob pena de excesso de formalismo.
- DO EXCESSO DE FORMALISMO - INTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
- Somente se pode anular um ato quando manifestamente prejudicial às partes e ao processo, quando diante de total inviabilidade do seu aproveitamento, conforme leciona a doutrina sobre o tema, "não há invalidade sem prejuízo":
- "A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a existência de prejuízo. (...) Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma. O prejuízo, decorrente do desrespeito a uma norma, deverá ser demonstrado caso a caso." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 457)
- O Novo CPC positivou expressamente o princípio da instrumentalidade das formas ao dispor:
- Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
- Art. 282. (...) § 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.
- Art. 283.O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.
- Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.
- Trata-se de dar efetividade a atos diversos com a mesma finalidade, o que a doutrina denomina de PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS:
- "O princípio da instrumentalidade das formas, também chamado pela doutrina de princípio da finalidade, tem por objetivo conservar os atos processuais praticados de forma diversa da prescrita na lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os efeitos processuais previstos na lei. Tal princípio se assenta no fato de o processo não ser um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização da justiça." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 509)
- A manutenção de decisão que nega tal princípio configura formalismo excessivo, afastando-se da FINALIDADE pretendida pela lei, em grave afronta ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:
- "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
- Trata-se da efetividade do princípio da cooperação processual, segundo o qual, sendo possível sanar o defeito, não deve ser anulado ou impedir o processo em vista à celeridade e economicidade processual.
DIREITOS INDISPONÍVEIS
- Não há que se falar nos efeitos da revelia quando diante de direitos indisponíveis. No presente caso, trata-se de indicar objeto da ação. Ou seja, o Réu não pode simplesmente dispor desse direito, por indisponível.
- Nesse sentido o STJ já pronunciou seu entendimento:
- "Nos termos do que dispõem os arts. 344 e 345, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015 (correspondentes aos arts. 319 e 320, II, do CPC/1973), se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, salvo se o litígio versar sobre direitos indisponíveis.5. Sendo o direito de guarda dos filhos indisponível, não obstante admita transação a respeito de seu exercício, não há que se falar em presunção de veracidade dos fatos oriunda da revelia. Em outras palavras, a revelia na ação que envolve guarda de filho, por si só, não implica em renúncia tácita do requerido em relação à guarda compartilhada, por se tratar de direito indisponível.6. Todavia, tratando-se de demanda que envolve interesse de criança ou adolescente, a solução da controvérsia deve sempre observar o princípio do melhor interesse do menor, introduzido em nosso sistema jurídico como corolário da doutrina da proteção integral, consagrada pelo art. 227 da Constituição Federal, o qual deve orientar a atuação do magistrado.6.1. Nessa linha de entendimento, independentemente da decretação da revelia, a questão sobre a guarda dos filhos deve ser apreciada com base nas peculiaridades do caso em análise, observando-se se realmente será do melhor interesse do menor a fixação da guarda compartilhada.6.2. (...) 8. Recurso provido." (STJ, REsp 1773290/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019)
- Portanto, não se pode admitir a simples presunção de veracidade e prover automaticamente o pedido sem análise profunda do direito pleiteado.
DA MERA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE
- O Novo CPC trouxe expressamente a previsão de que a revelia conduz exclusivamente à presunção de veracidade da inicial, não conduzindo à procedência automática, in verbis:
- Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.
- Ou seja, no caso de revelia, há APENAS PRESUNÇÃO DE VERACIDADE das alegações iniciais, o qual deve ser avaliado pelo Juiz a razoabilidade e prova dos pedidos dispostos.
- Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais:
- "Com efeito, a incidência da revelia não gera automaticamente vitória na demanda, de modo que a presunção de veracidade do fato pode esbarrar nas hipóteses do artigo 345 do CPC. A exclusão da matéria de direito da presunção gerada pela revelia é o que explica o julgamento de improcedência mesmo sendo revel o réu e ocorrendo a presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial no caso concreto." (TJAM; Relator (a): Luiza Cristina Nascimento Marques; Comarca: Capital - Fórum Des. Mário Verçosa; Órgão julgador: 1ª Turma Recursal; Data do julgamento: 28/03/2018; Data de registro: 04/04/2018)
- Portanto, necessária análise acurada do Juiz aos fatos narrados e provas trazidas para julgamento do feito.
DOS LIMITES DOS EFEITOS DA REVELIA
- Cabe destacar ainda que a presunção de veracidade, não se aplica ao processo quando diante de alguma das situações previstas no art. 345 do CPC:
- Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no Art. 344 se:
- I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
- II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
- III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
- IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
- No presente caso , portanto a improcedência é medida que se impõe.
DAS PROVAS TRAZIDAS AOS AUTOS
- Como referido, os efeitos da revelia não se aplicam quando não houver verossimilhança nas alegações, portanto, a ausência de prova indispensável à comprovação dos argumentos ventilados é motivo para a improcedência da ação.
- Nos termos do art. 320 do CPC, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação." Nesse mesmo sentido é o disposto no Art. 373 do CPC:
- Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; - No presente caso, narra o Autor que teria , no entanto, não traz qualquer prova para evidenciar o alegado.
- É dever do Autor instruir a inicial com as provas de seus argumentos, o que não ocorre no presente caso, devendo levar à imediata improcedência da ação:
- RECURSO INOMINADO. EMPRÉSTIMO DE DINHEIRO ENTRE PARTICULARES. REVELIA DECRETADA. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA CONTRATAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 333, INCISO I, DO CPC. EFEITOS RELATIVOS DA REVELIA, PROVA ÚNICA. (...) IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO CONFIRMADA. Não comparecendo a ré à audiência de conciliação, para a qual se achava devidamente citada, cabível a decretação da revelia. Todavia, os efeitos da revelia, no âmbito do Juizado Especial, são relativos, ou seja, dependem da convicção pessoal do juiz, nos termos do art. 20 da Lei nº 9.099/95. A única prova colhida no processo foi o testemunho de folha 14, cujo declarante foi ouvido na condição de informante, e que sequer presenciou a contratação do empréstimo verbal. Na realidade, a informante repetiu fatos que foram informados pela própria autora. Assim, não logrando a autora em demonstrar a efetiva contratação do empréstimo verbal com a ré e, tampouco havendo verossimilhança em suas alegações, deve ser mantida a improcedência do pedido, frente à inexistência de provas quanto aos fatos constitutivos do direito da autora, ônus que lhe incumbia, a teor do que dispõe o art. 333, inciso I, do CPC. RECURSO IMPROVIDO. (TJRS, Recurso Inominado 71008024101, Relator(a): Alexandre de Souza Costa Pacheco, Segunda Turma Recursal Cível, Julgado em: 13/03/2019, Publicado em: 15/03/2019)
- AÇÃO INDENIZATÓRIA. MERO INCONFORMISMO. AUSÊNCIA, NO CASO, DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS(...) É certo que a revelia faz presumir verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, nos termos do art. 345 do CPC. Todavia, para a procedência dos pedidos, incumbe à parte autora trazer aos autos elementos mínimos de prova dos fatos alegados, dando atendimento ao disposto no art. 373, I do CPC. No presente caso, vislumbra-se com clareza no acórdão embargado que a procedência dos pedidos pelo juízo a quo não foi acertada, ante a falta de provas pela autora. Assim, o recurso foi provido não por provas trazidas pela recorrente - o que nem sequer houve -, mas sim porque mesmo com a revelia, não se fez presente lastro probatório mínimo do direito da autora. (...) (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0017688-38.2016.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa - J. 22.05.2018)
- Os documentos juntados à inicial tratam-se de provas insuficientes a comprovar o alegado, uma vez que:
- Portanto, considerando que é dever do Autor, nos termos do art. 320 do CPC, instruir a inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação, requer a total improcedência da ação.
DA NULIDADE DO PROCESSO SEM CURADOR ESPECIAL
- Prevê expressamente o Código de Processo Civil, que nos casos de réu preso, deve o Juiz nomear curador especial nos casos de revelia, in verbis:
- Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
(...) - II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.
- Assim, diante da ocorrência inequívoca de que o Réu estava preso, conforme certidão em anexo, tem-se pela nulidade do trâmite processual sem a nomeação de curador especial.
- Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:
- CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE DE VEICULO. ERRO DE PROCEDIMENTO. RÉU PRESO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO PROVIDA.1. Com razão a representante da Defensoria Pública, pois houve evidente erro de procedimento diante da irregularidade de representação do réu, desde a sua citação.2. A parte autora, requereu a citação do réu no local em que se encontrava preso e, portanto, desde a distribuição da petição inicial, os atores processuais tinham ciência da condição de preso do requerido e, destarte, a ausência de nomeação do Curador Especial gera patente cerceamento do direito de defesa.3. Sem a presença de um Curador Especial, descumprindo o disposto no art. 90, Ido CPC/1973 (correspondente ao art. 72,11 do CPC/2015), não há decisão de mérito justa e efetiva de proce-dência dos pedidos, razão pela qual foram anulados os atos processuais, desde a citação.4.RECURSO DE APELAÇÃO provido para acolher a preliminar de nulidade de procedimento e, por consequência, cassar a sentença de origem e decretar a nulidade dos atos processuais, desde a citação do réu, determinando o prosseguimento do feito observando o devido processo legal. Custas do recurso, ex lege. (TJ-PI, Apelação Cível , Relator(a): Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, 3ª Câmara Especializada Cível, Julgado em: 18/09/2019)
- Razões pelas quais, requer a nulidade do trâmite processual após a citação, sendo aceitas as razões abaixo dispostas.
DO RECEBIMENTO DA INTERVENÇÃO DO RÉU
- Não sendo reconhecida a nulidade da citação, cumpre destacar que a presente intervenção do Réu deve ser aceita e considerada para julgamento do mérito, por expressa previsão do CPC:
- art. 346 (...) Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.
- Nesse sentido:
- ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO - Improcedência - Insurgência - Alegação de que i) os corréus são revéis, ii) houve simulação e iii) que teria havido quitação do empréstimo tomado junto aos demandados - Descabimento - Revelia prejudicada ante a manifestação extemporânea dos corréus e ante o prosseguimento do processo, com regular instrução probatória, sem oposição da autora - Revel que pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar - Inexistência de simulação - Ausência dos requisitos elencados no art. 167, § 1º, do Código Civil - Ante a inadimplência da autora e do filho dos corréus, conviventes à época da aquisição do imóvel, estes últimos pagaram a dívida e adquiriram o imóvel - Autora que não comprovou a existência do suposto empréstimo que teria contraído dos corréus - RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1008284-32.2014.8.26.0602; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/03/2014; Data de Registro: 30/05/2019)
- Portanto, não se pode desconsiderar deliberadamente a presente manifestação, por manifestamente legal e necessária para um julgamento justo.
DIREITOS INDISPONÍVEIS
- Não há que se falar nos efeitos da revelia quando diante de direitos indisponíveis. No presente caso, trata-se de indicar objeto da ação. Ou seja, o Réu não pode simplesmente dispor desse direito, por indisponível.
- Nesse sentido o STJ já pronunciou seu entendimento:
- "Nos termos do que dispõem os arts. 344 e 345, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015 (correspondentes aos arts. 319 e 320, II, do CPC/1973), se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, salvo se o litígio versar sobre direitos indisponíveis.5. Sendo o direito de guarda dos filhos indisponível, não obstante admita transação a respeito de seu exercício, não há que se falar em presunção de veracidade dos fatos oriunda da revelia. Em outras palavras, a revelia na ação que envolve guarda de filho, por si só, não implica em renúncia tácita do requerido em relação à guarda compartilhada, por se tratar de direito indisponível.6. Todavia, tratando-se de demanda que envolve interesse de criança ou adolescente, a solução da controvérsia deve sempre observar o princípio do melhor interesse do menor, introduzido em nosso sistema jurídico como corolário da doutrina da proteção integral, consagrada pelo art. 227 da Constituição Federal, o qual deve orientar a atuação do magistrado.6.1. Nessa linha de entendimento, independentemente da decretação da revelia, a questão sobre a guarda dos filhos deve ser apreciada com base nas peculiaridades do caso em análise, observando-se se realmente será do melhor interesse do menor a fixação da guarda compartilhada.6.2. (...) 8. Recurso provido." (STJ, REsp 1773290/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019)
- Portanto, não se pode admitir a simples presunção de veracidade e prover automaticamente o pedido sem análise profunda do direito pleiteado.
DA MERA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE
- O Novo CPC trouxe expressamente a previsão de que a revelia conduz exclusivamente à presunção de veracidade da inicial, não conduzindo à procedência automática, in verbis:
- Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.
- Ou seja, no caso de revelia, há APENAS PRESUNÇÃO DE VERACIDADE das alegações iniciais, o qual deve ser avaliado pelo Juiz a razoabilidade e prova dos pedidos dispostos.
- Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais:
- "Com efeito, a incidência da revelia não gera automaticamente vitória na demanda, de modo que a presunção de veracidade do fato pode esbarrar nas hipóteses do artigo 345 do CPC. A exclusão da matéria de direito da presunção gerada pela revelia é o que explica o julgamento de improcedência mesmo sendo revel o réu e ocorrendo a presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial no caso concreto." (TJAM; Relator (a): Luiza Cristina Nascimento Marques; Comarca: Capital - Fórum Des. Mário Verçosa; Órgão julgador: 1ª Turma Recursal; Data do julgamento: 28/03/2018; Data de registro: 04/04/2018)
- Portanto, necessária análise acurada do Juiz aos fatos narrados e provas trazidas para julgamento do feito.
DOS LIMITES DOS EFEITOS DA REVELIA
- Cabe destacar ainda que a presunção de veracidade, não se aplica ao processo quando diante de alguma das situações previstas no art. 345 do CPC:
- Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no Art. 344 se:
- I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
- II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
- III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
- IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
- No presente caso , portanto a improcedência é medida que se impõe.
DAS PROVAS TRAZIDAS AOS AUTOS
- Como referido, os efeitos da revelia não se aplicam quando não houver verossimilhança nas alegações (Art. 354, inc. IV), portanto, a ausência de prova indispensável à comprovação dos argumentos ventilados é motivo para a improcedência da ação.
- Nos termos do art. 320 do CPC, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação." Nesse mesmo sentido é o disposto no Art. 373 do CPC:
- Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; - No presente caso, narra o Autor que teria , no entanto, não traz qualquer prova para evidenciar o alegado.
- É dever do Autor instruir a inicial com as provas de seus argumentos, o que não ocorre no presente caso, devendo levar à imediata improcedência da ação:
- RECURSO INOMINADO. EMPRÉSTIMO DE DINHEIRO ENTRE PARTICULARES. REVELIA DECRETADA. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA CONTRATAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 333, INCISO I, DO CPC. EFEITOS RELATIVOS DA REVELIA, PROVA ÚNICA. (...) IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO CONFIRMADA. Não comparecendo a ré à audiência de conciliação, para a qual se achava devidamente citada, cabível a decretação da revelia. Todavia, os efeitos da revelia, no âmbito do Juizado Especial, são relativos, ou seja, dependem da convicção pessoal do juiz, nos termos do art. 20 da Lei nº 9.099/95. A única prova colhida no processo foi o testemunho de folha 14, cujo declarante foi ouvido na condição de informante, e que sequer presenciou a contratação do empréstimo verbal. Na realidade, a informante repetiu fatos que foram informados pela própria autora. Assim, não logrando a autora em demonstrar a efetiva contratação do empréstimo verbal com a ré e, tampouco havendo verossimilhança em suas alegações, deve ser mantida a improcedência do pedido, frente à inexistência de provas quanto aos fatos constitutivos do direito da autora, ônus que lhe incumbia, a teor do que dispõe o art. 333, inciso I, do CPC. RECURSO IMPROVIDO. (TJRS, Recurso Inominado 71008024101, Relator(a): Alexandre de Souza Costa Pacheco, Segunda Turma Recursal Cível, Julgado em: 13/03/2019, Publicado em: 15/03/2019)
- AÇÃO INDENIZATÓRIA. MERO INCONFORMISMO. AUSÊNCIA, NO CASO, DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS(...) É certo que a revelia faz presumir verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, nos termos do art. 345 do CPC. Todavia, para a procedência dos pedidos, incumbe à parte autora trazer aos autos elementos mínimos de prova dos fatos alegados, dando atendimento ao disposto no art. 373, I do CPC. No presente caso, vislumbra-se com clareza no acórdão embargado que a procedência dos pedidos pelo juízo a quo não foi acertada, ante a falta de provas pela autora. Assim, o recurso foi provido não por provas trazidas pela recorrente - o que nem sequer houve -, mas sim porque mesmo com a revelia, não se fez presente lastro probatório mínimo do direito da autora. (...) (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0017688-38.2016.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa - J. 22.05.2018)
- Os documentos juntados à inicial tratam-se de provas insuficientes a comprovar o alegado, uma vez que:
- Portanto, considerando que é dever do Autor, nos termos do art. 320 do CPC, instruir a inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação, requer a total improcedência da ação.
- DA INCOMPETÊNCIA
- A presente demanda foi proposta em foro incompetente, uma vez que trata-se de ação que envolve .
- Diante disto, necessário o recebimento desta contestação neste foro, conforme clara redação do Novo CPC:
- Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.
- Ao lecionar sobre o tema, Humberto Theodoro Jr., destaca sobre o necessário acolhimento da preliminar de incompetência no domicílio do réu como garantia à ampla defesa e ao contraditório:
- "O novo Código autoriza nessa hipótese que a contestação seja protocolada no foro de domicílio do réu, ao invés de enviada ao juiz da causa. Trata-se de medida de economia processual, aplicável às citações pelo correio, carta precatória ou por edital, para desonerar o demandado dos ônus de deslocamento até o foro da causa para se defender." (THEODORO JR, Humberto. Novo Código de Processo Civil Anotado. 21ª ed. Editora Forense, 2018. Versão Kindle, p. 571)
- Assim, requer a imediata comunicação ao Juiz da Causa na Vara da Comarca de .
DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL
- Conforme leciona Canotilho, a competência reflete a distribuição constitucional de poderes, relativos ao desempenho de sua jurisdição:
- "A competência envolve, por conseguinte, a atribuição de determinadas tarefas bem como os meios de ação (poderes) necessários para a sua prossecução. Além disso, a competência delimita o quadro jurídico de actuação de uma unidade organizatória relativamente a outra." (CANOTILHO, José Joaqui Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Lisboa: Almedina, 2002, p. 539)
- Portanto, os limites de competência legalmente estabelecidos buscam conferir ao processo a intenção legal da efetividade jurisdicional.
- No presente caso, a competência territorial, apesar de relativa, deve ser observada de forma a garantir o princípio do contraditório, uma vez que inviabiliza a ampla defesa do contestante.
- Nos termos do Art. 46 do CPC/15: "A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu."
- Portanto, considerando que o domicílio do Réu é em , conforme provas que junta em anexo, necessária a remessa do processo ao domicílio competente, conforme precedentes sobre o tema:
- RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL RECONHECIDA DE OFÍCIO.(...) O domicílio do réu ou o local onde ele (réu) exerce suas atividades é o foro competente para as causas previstas na Lei nº. 9.099/1995, como dispõem o art. 4º, I, da aludida . O art. 46, § 4º, do CPC, por sua vez, estabelecele e o art. 46, caput, do CPC que "havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor". Daí por que caberia ao autor, ora recorrido, ajuizar a demanda em Diamantino-MT (domicílio do primeiro réu) ou Caarapó-MS (domicílio do segundo réu, ora recorrente) e não em seu domicílio (Mameleiro-PR), como ocorreu. 4. Recurso provido para reconhecer a incompetência relativa arguida e, consequentemente, decretar a extinção do feito sem resolução do mérito. (...)(TJPR - 1ª Turma Recursal - 0003766-45.2017.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa - J. 22.05.2018)
- Veículo - Alegação de não transferência não realizada pelo réu, que seria o comprador - Revelia - Sentença de improcedência, porque embora a presunção relativa, não há nenhum documento nos autos que indique a compra feita pelo réu - Recurso do autor para insistir em sua pretensão - Causa de extinção do processo - Não há nenhuma norma especial a abarcar a hipótese dos autos para competência no foro de domicílio do autor - Alegação de negócio jurídico entre partes privadas, sem relação de consumo - Foro de competência do domicílio do réu, em outra Comarca, Embu das Artes, motivo possível até do não comparecimento à audiência e respectiva revelia - Necessidade de ajuizamento da ação pelo autor no foro de domicílio do réu, competente para analisar a pretensão - Incompetência acarreta extinção - Processo extinto, sem resolução do mérito, prejudicado o recurso. (TJSP; Recurso Inominado 0014834-94.2017.8.26.0007; Relator (a): César Augusto Fernandes; Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Campinas - 7ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 23/02/2018; Data de Registro: 23/02/2018)
- Portanto, considerando que o foro eleito no contrato, necessário o reconhecimento deste domicílio para julgamento da demanda, uma vez que previsto claramente no contrato, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. RELATIVA. FORO DE ELEIÇÃO. LEGALIDADE. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. INVALIDAÇÃO DA CLÁUSULA. COMPETÊNCIA DO FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. 1. A competência territorial para processar e julgar demandas advindas de descumprimento contratual é relativa. Demais disso, quanto aos contratos regidos pelas disposições civis comuns, é lícito às partes o ajuste acerca da cláusula de eleição de foro. 2. Embora o art. 63, §3º, do CPC autorize a declinação da competência territorial pelo reconhecimento de ofício do caráter abusivo de cláusula eletiva de foro, há que se demonstrar, para tanto, o desequilíbrio entre as partes contratantes, a existência de requisitos indicativos de sua abusividade, bem como de comprometimento ao direito de defesa pela contraparte, hipótese não verificada no caso dos autos. 3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJDFT, Acórdão n.1174784, 07059380220198070000, Relator(a): CARLOS RODRIGUES, 6ª Turma Cível, Julgado em: 29/05/2019, Publicado em: 06/06/2019)
- MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. ELEIÇÃO DE FORO EM CONTRATO. CLÁUSULA VÁLIDA. PEDIDO IDÊNTICO AO PRESENTE NO PROCESSO N° 71007939218. SEGURANÇA JÁ CONCEDIDA. MANDADO PREJUDICADO. (TJRS, Mandado de Segurança 71007944291, Relator(a): Fabio Vieira Heerdt, Terceira Turma Recursal Cível, Julgado em: 28/03/2019, Publicado em: 29/03/2019)
- Razões pelas quais devem motivar à imediata redistribuição do feito.
DA INCONPETÊNCIA ABSOLUTA
- A presente demanda deve ser processada no foro da ou seja em , uma vez que possui competência definida em razão da matéria.
- Afinal, as ações que versem sobre possuem competência definida em razão da matéria.
- Por tal razão, Vicente Greco Filho disciplina sobre o tema: "é absoluta a competência em razão da matéria, ou seja, em razão da lide submetida ao Judiciário" (in "Direito Processual Civil Brasileiro", Volume 3, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 156).
- No presente caso, tratando-se de bem imóvel, a competência é designada pela sua localização, conforme clara redação do Código de Processo Civil:
- Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa.
- Nesse sentido é a jurisprudência:
- CONFLITO NEGATIVA DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE IMÓVEL. FÓRUM DA SITUAÇÃO DO IMÓVEL. PARQUE RURAL DE TAGUATINGA. BEM LOCALIZADO NA REGIÃO ADMINISTRATIVA EM SAMAMBAIA. DESIGNAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA JUÍZO NÃO INTEGRANTE DO CONFLITO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 47, § 2º do CPC/2015, na ação possessória de imóveis, a competência é absoluta e definida pelo foro da situação do bem. 2. Não obstante a denominação do local do imóvel ser ?Núcleo Rural de Taguatinga?, o CEP do imóvel fornecido indica que esse se localiza na área da Região Administrativa XII de Samambaia, razão pela qual o foro competente para dirimir as ações possessórias a ele referente é os das Varas Cíveis da Circunscrição Judiciária de Samambaia a teor da (Art. 1º da Resolução nº 4º do Tribunal Pleno do TJDFT). 3. Em atenção aos princípios da celeridade, da efetividade dos atos processuais e da razoabilidade, e, ainda, considerando tratar-se de competência absoluta, cuja matéria pode ser suscitada e conhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, não há óbice que ao conhecer e julgar um conflito de competência entre dois juízos, reconheça um terceiro como o competente para a ação originária. 4. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência de um dos Juízos Cíveis da Circunscrição Judiciária de Samambaia. (TJDFT, Acórdão n.1175599, 07012067520198070000, Relator(a): LEILA ARLANCH, 1ª Câmara Cível, Julgado em: 03/06/2019, Publicado em: 10/06/2019)
- No presente caso, considerando que a demanda versa exclusivamente sobre os bens adquiridos na constância da relação, tem-se por competente a Vara de Família.
- Trata-se de posicionamento adotado na jurisprudência, devendo ser respeitado no presente processo:
- CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA COM O INTUITO DE RECONHECER A AQUISIÇÃO ONEROSA DE BENS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAMÍLIA. INVENTÁRIO E EVENTUAIS DEMANDAS DE COMPETÊNCIA DAS VARAS DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES. ATRIBUIÇÃO SUBSTANCIAL DISTINTA. CONEXÃO. AUSÊNCIA. 1. Demanda a respeito da aquisição onerosa de bens na constância de união estável é da competência das Varas de Família, nos termos do art. 27 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e dos Territórios. 2. A competência em razão da matéria, por ser absoluta absoluta, não enseja prorrogação ou prevenção em virtude da conexão. 3. Não é possível a reunião dos autos de processo de competência das Varas de Família, à guisa de conexão, por conexão com o inventário e eventuais temas de competência das Varas de Órfãos e Sucessões, por guardarem distintos critérios de atribuição de competência absoluta. 4. Conflitos acolhidos para declarar competente o Juízo da Vara de Família e de Órfãos e Sucessões do Guará. (TJDFT, Acórdão n.1075746, 07125831420178070000, Relator(a): ALVARO CIARLINI, 1ª Câmara Cível, Julgado em: 20/02/2018, Publicado em: 28/02/2018)
- Ao incluir na demanda pedido de indenização pelo uso de imóvel comum, o Autor retira da Vara de Família a competência para apreciação da lide, conforme precedentes sobre o tema:
- DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E FAMÍLIA. APELAÇÃO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. SOBREPARTILHA. (...) O pedido de indenização pelo uso exclusivo de imóvel comum do casal não se insere na esfera de competência das Varas de Família (art. 27 da LOJ/DF). 10.1. A pretensão tem cunho estritamente patrimonial, de viés obrigacional, sendo da competência do Juízo Cível comum. 10.2. Jurisprudência: Dissolvida a união estável, não há de se falar na competência do Juízo de Família para apreciar eventuais demandas referentes aos bens conjuntos dos ex-companheiros, cabendo tal mister ao Juízo Cível. 11. Recurso improvido. (TJDFT, Acórdão n.1092703, 20150111282888APC, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 25/04/2018, Publicado em: 02/05/2018)
- Diante o exposto, exposto, requer seja acolhida a presente arguição, determinando-se o recebimento e processamento do processo na Comarca competente, qual seja .
DA SUSPENSÃO DA AUDIÊNCIA DESIGNADA
- Com o recebimento da presente contestação, requer seja SUSPENSA A AUDIÊNCIA designada para , nos termos do Art. 340, §3º:
- § 3º Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.
- A necessária suspensão da audiência visa resguardar o direito à ampla defesa do Contestante que sequer possui condições financeiras de exercer o seu contraditório em Comarca distinta da sua.
- Trata-se de suspensão necessária para a devida análise da presente preliminar de incompetência em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
- O legislador tratou de prever, no novo código de processo civil, claramente os fatos que conduzem à inépcia da inicial, in verbis:
- Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
(...)
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. - § 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.
- § 3º Na hipótese do § 2º, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.
- Conforme leciona doutrina especializada sobre o tema:
- "O autor tem de apresentar a sua fundamentação de modelo analítico, tal como ela é exigida para a decisão judicial (art. 489, §1º, CPC), sob pena de inépcia. A parte não pode expor as suas razões de modo genérico; não pode valer-se de meras paráfrases da lei (art. 489, §1º, I, CPC), não pode alegar a incidência de conceito jurídico indeterminado, sem demonstrar as razões de sua aplicação ao caso (art. 489, §1º, II, CPC) etc." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 635)
- A petição é manifestamente incoerente, o pedido não decorre logicamente da narração dos fatos, configurando manifesta contradição.
- Dessa forma, considerando que a petição inicial deixou de indicar elementos mínimos necessários para a conclusão da controvérsia, tais como, deve ser imediatamente extinta sem julgamento do mérito, conforme precedentes sobre o tema:
- INÉPCIA DA INICIAL - Ausência de pedido de indenização por danos morais - Referência apenas na nomenclatura da ação - Autora devidamente assistida por advogado o qual deveria ter formulado pedido específico e quantificado - Ofensa à regra dos artigos 485, inciso I, c.c. 330, inciso I, e § 1º, inciso I e II, todos do Código de Processo Civil, em que pese o procedimento simplificado da Lei nº 9.099/95 - Inépcia reconhecida - Manutenção da sentença que julgou a ação extinta sem resolução de mérito - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1000019-91.2020.8.26.0097; Relator (a): Camila Paiva Portero; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível; Foro de Buritama - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 24/08/2020)
- No presente caso, deixou o Autor de indicar adequadamente , inviabilizando o contraditório e a ampla defesa. Afinal, todo e qualquer elemento necessário para a resolução do litígio são inerentes à petição inicial.
- Assim, ausentes informações indispensáveis à ação, a extinção do processo é medida que se impõe, conforme precedentes sobre o tema:
- INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - Veiculação de pedido indeterminado - Autora que ajuizou a demanda em face do plano de saúde do qual é beneficiária, pleiteando o reembolso de despesas médicas - Ausência de identificação das despesas - Não atendimento à decisão que determinou a emenda da inicial - Apresentação de notas fiscais avulsas somente na réplica, ausentes quaisquer esclarecimentos sobre a documentação juntada - Artigo 330, §1º, II, CPC - Vício que impossibilita a defesa da ré, bem como a própria prestação jurisdicional - Inépcia verificada - Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1013480-58.2019.8.26.0100; Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 33ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/12/2020; Data de Registro: 16/12/2020)
- INÉPCIA DA INICIAL - Ausência de pedido de indenização por danos morais - Referência apenas na nomenclatura da ação - Autora devidamente assistida por advogado o qual deveria ter formulado pedido específico e quantificado - Ofensa à regra dos artigos 485, inciso I, c.c. 330, inciso I, e § 1º, inciso I e II, todos do Código de Processo Civil, em que pese o procedimento simplificado da Lei nº 9.099/95 - Inépcia reconhecida - Manutenção da sentença que julgou a ação extinta sem resolução de mérito - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1000019-91.2020.8.26.0097; Relator (a): Camila Paiva Portero; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível; Foro de Buritama - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 24/08/2020)
- INÉPCIA DA INICIAL - Pedido que não decorre dos fatos narrados - Inépcia corretamente reconhecida - Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1003886-31.2017.8.26.0022; Relator (a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Amparo - 2ª Vara; Data do Julgamento: 20/05/2020; Data de Registro: 20/05/2020)
- No mesmo sentido, o CPC exige que a petição inicial apresente os documentos necessários para a compreensão do litígio.
- Art. 320.A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
- No entanto, no presente caso, o Autor sequer juntou indicar documento faltante, evidenciando a sua inépcia, conforme precedentes sobre o tema:
- TELECOMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO ESSENCIAL (COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA). INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - ARTIGO 320 DO NCPC. RECURSOS PREJUDICADOS. Compulsando os autos observa-se que a parte autora instruiu a inicial apenas com a certidão eleitoral (mov. 1.4). Referido documento não é apto a comprovar seu endereço, pois sequer possui o logradouro. Assim, a autora foi intimada por duas vezes para apresentar a documentação correta, contudo, deixou o prazo transcorrer (mov. 6 e 13 - autosin albis recurso inominado). É entendimento do C. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que a ausência de documento essencial leva à extinção da demanda por inépcia da inicial, com base no artigo 320 do NCPC, que preceitua: "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação". A comprovação de endereço da parte autora é essencial ao deslinde da demanda, isto porque, não há comprovação de sua efetiva residência a fim de fixar-se a competência territorial do juizado em que se propôs a demanda. Insta salientar que nos juizados especiais a incompetência territorial pode ser reconhecida de ofício, conforme enunciado 89 do FONAJE, portanto, necessária se faz a comprovação de endereço. Assim, tem-se que a petição inicial não preenche os requisitos previstos nos artigos 319 e 320 do NCPC. Destarte, casso a sentença e determino a extinção do processo, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso I, do NCPC, ante a ausência de documento essencial à propositura da demanda. Recursos prejudicados. Deixo de condenar as partes recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios. Conforme previsão do art. 4º da lei estadual 18.413/2014, não haverá devolução das custas recursais. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0006215-70.2018.8.16.0153 - Santo Antônio da Platina - Rel.: Juiz Fernando Swain Ganem - J. 21.03.2020)
- PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROCESSO ANTERIOR COM AS MESMAS PARTES. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS. (...) O artigo 320 do CPC dispõe que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. 2. Não tendo o autor juntado à petição inicial os documentos indispensáveis ao andamento do feito, e tendo ainda sido intimado è emendá-la, porém manteve-se inerte, correta é a sentença que extinguiu o feito nos moldes do artigo 485, I do CPC. 3. A extinção baseada no indeferimento da petição inicial independe de intimação pessoal da parte. (...)? (20160810079157APC, Relator: Rômulo de Araújo Mendes, 1ª Turma Cível, DJE: 21/03/2018). 6. É entendimento pacífico deste Tribunal a inaplicabilidade da Súmula 240 do STJ, a qual prevê que a extinção do processo pelo abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu, quando o demandado não esteja integrado à relação processual, posto que não levada a efeito a citação. Veja-se: ?(...) Ausente o aperfeiçoamento da relação processual, mostra-se inaplicável o enunciado 240 do colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual considera necessário o requerimento do réu na hipótese de extinção do processo por abandono de causa. 4. Recurso desprovido.? (20130110981266APC, Relator: Mario-Zam Belmiro, 2ª Turma Cível, DJE: 29/09/2016). 7. Recurso improvido. (TJDFT, Acórdão n.1091053, 07102601520178070007, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, Julgado em: 20/04/2018, Publicado em: 30/04/2018)
- Motivos que devem conduzir à imediata extinção do processo sem julgamento do mérito.
DA INCAPACIDADE DA PARTE
- Inicialmente cabe destacar acerca de relevante pressuposto processual não observado, qual seja: A CAPACIDADE DA PARTE.
- Conforme esclarece renomada doutrina sobre o tema:
- "Capacidades processual e postulatória como requisitos do ato de demandar. Como se disse acima, para demandar, deve a parte ter capacidade processual, isto é, aptidão para exercitar direitos em juízo, e, além disso, capacidade postulatória, que é a aptidão para pleitear algo em juízo." (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. Ed. Revista dos tribunais, 2017. Versão ebook, Art. 71)
- No presente caso, há manifesta incapacidade do autor , uma vez que , conforme passa a demonstrar.
DA INCAPACIDADE CIVIL
- Trata-se de clara inobservância ao que dispõe o Art. 71 do CPC/15:
- Art. 71.O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei.
- Ao lecionar sobre o tema, especializada doutrina esclarece sobre a necessária observância da capacidade processual:
- "A capacidade processual consiste na aptidão de participar da relação processual, em nome próprio ou alheio. Em regra geral, a capacidade que se exige da parte para o processo é a mesma que reclamara para os atos da vida civil, isto é, para a prática dos atos jurídicos de direito material (Código Civil de 1916, arts. 9º e 13; CC de 2002, arts. 5º e 40) (...). Não tem capacidade processual quem não dispõe de aptidão civil para praticar atos jurídicos matérias, como os menores e os alienados mentais. Da mesma forma que se passa com a incapacidade civil, supre-se a incapacidade processual por meio da figura jurídica da representação. Por isso, quando houver de litigar, "o incapaz será representado ou assistido por seus pais, ou por tutor ou curador, na forma da lei" (art. 71)." (THEODORO JR., Humberto. Novo Código de Processo Civil Anotado. 21ª ed. Forense, 2018. Edição Kindle. pg. 63)
- Assim, manifestamente incapaz a parte a figurar no processo, tem-se por irregular a continuidade da presente ação.
DA INCAPACIDADE POSTULATÓRIA - ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS
- No presente caso, o autor não esta legitimamente representado por quem detém capacidade postulatória, ou seja, sem a representação por Advogado.
- No direito brasileiro, exceto em casos específicos na Justiça do trabalho e ações reguladas pelo Juizado especial, exige-se, como regra, a representação por advogado para ajuizar uma ação, conforme expressa previsão no CPC:
Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
(...)- Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.
(...) § 2º O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.
- Ao lecionar sobre referida norma, a doutrina esclarece:
- "Ineficácia do ato não ratificado.A não ratificação do ato - na forma e prazo da lei - pelo advogado que o praticou sem procuração torna o mesmo ato ineficaz com relação àquele em nome de quem o advogado agiu. Isso significa que, ainda que o advogado tenha subscrito petição inicial em nome do autor, por exemplo, esse ato existe mas é ineficaz, o que o torna insubsistente, a esse se aplicando o mesmo regime jurídico do sistema anterior para hipótese idêntica: reputa-se sem nenhum efeito a petição inicial, de sorte que se pode concluir pela inexistência do processo. Assim, quanto ao autor, a capacidade postulatória é pressuposto processual de existência." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 103)
- Nesse sentido, confirmam os precedentes sobre o tema:
- "Para demandar, deve a parte ter capacidade processual, isto é, aptidão para exercitar direitos em juízo, e, além disso, capacidade postulatória, que é a aptidão para pleitear algo em juízo. Os atos praticados por advogado sem procuração, caso não ratificados, devem ser considerados inexistentes, no processo, e são ineficazes, em relação àquele em cujo nome foi praticado."1 Aplica-se ao caso os artigos 104 e 76, do CPC/2015, uma vez que a nomeação judicial do curador especial tem os mesmos efeitos da procuração, conferindo ao advogado poderes para representar a parte em juízo: Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente. § 1º Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz. 1 MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de Direito Processual Civil Moderno. 4 ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. (TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1729616-5 - Foz do Iguaçu - Rel.: Salvatore Antonio Astuti - Unânime - J. 03.04.2018)
- AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. AUSÊNCIA DE MANDATO DO ADVOGADO SUBSCRITOR DA PETIÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. CONCESSÃO DE PRAZO PARA SANAR A IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Eg. 4ª Turma não conheceu do recurso de revista da reclamante. Manteve o acórdão regional pelo qual não se conheceu do recurso ordinário, interposto sob a égide do CPC de 2015, por irregularidade de representação. 2. Conforme registra a nova redação do item I da Súmula 383 desta Corte, "RECURSO. MANDATO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. CPC DE 2015, ARTS. 104 E 76, § 2º. É inadmissível recurso firmado por advogado sem procuração juntada aos autos até o momento da sua interposição, salvo mandato tácito. Em caráter excepcional (art. 104 do CPC de 2015), admite-se que o advogado, independentemente de intimação, exiba a procuração no prazo de 5 (cinco) dias após a interposição do recurso, prorrogável por igual período mediante despacho do juiz. Caso não a exiba, considera-se ineficaz o ato praticado e não se conhece do recurso". 3. No caso, tal como consta dos acórdãos regional e turmário, no momento da interposição do recurso ordinário, o subscritor do apelo não possuía procuração nos autos. Também não se configurou a hipótese de mandato tácito, nem de urgência excepcional, tal como prevista no art. 104 do CPC. 4. Assim, não se tratando de irregularidade em procuração ou substabelecimento já constante dos autos, que enseje a aplicação do art. 76 do CPC, mas de ausência de instrumento de outorga de poderes ao subscritor do apelo denegado, não se concede prazo para saneamento da irregularidade. Agravo interno conhecido e desprovido. (TST, Ag-E-RR - 10835-68.2015.5.03.0113, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/12/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)
- Portanto, ausente procuração válida no processo e não regularizada no prazo de 15 dias, os atos praticados devem ser considerados inexistentes e ineficazes.
DO DOCUMENTO APÓCRIFO
- Trata-se de não assinado, configurando a sua inexistência.
- Dentre os requisitos de atuação processual exige-se capacidade e regularidade na representação, não atendidos no presente caso.
- No direito brasileiro, exceto em casos específicos na Justiça do trabalho e ações reguladas pelo Juizado especial, exige-se, como regra, a representação por advogado para ajuizar uma ação, conforme expressa previsão no CPC:
- Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
(...) - Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.
(...) - § 2º O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.
- Portanto, nulos os atos não subscritos por profissional habilitado, conforme precedentes sobre o tema:
- RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. INÉPCIA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. DENÚNCIA APÓCRIFA. Preliminar defensiva suscitada em contrarrazões. Ao contrário do sustentado, em contrarrazões, pela defesa, a decisão que rejeita a denúncia desafia a interposição de recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, I, do Código de Processo Penal. Recurso ministerial. Não é possível atribuir validade à denúncia que não contém a assinatura do promotor de justiça, que não pode, nos mesmos termos, ser considerada nulidade relativa, sanável. Trata-se de ato essencial que somente pode ser concretizado por membro do Ministério Público e que, por isso mesmo, não pode ser convalidado sem a respectiva e própria assinatura, mesmo que isso se torne possível, atualmente, por assinatura, digital. Jurisprudência da Câmara.
- PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. DENÚNCIA APÓCRIFA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 395, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESO PENAL. (TJRS, Recurso em Sentido Estrito 70079270203, Relator(a): Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em: 20/03/2019, Publicado em: 28/03/2019) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. VAGA EM CRECHE. RECURSO APÓCRIFO. As peças processuais devem ser realizas por quem tenha capacidade postulatória e, sendo o recurso de apelação apócrifo, este não é apto para ser apreciado. NÃO CONHECERAM DO APELO. UNÂNIME. (TJRS, Apelação 70076789296, Relator(a): Alexandre Kreutz, Sétima Câmara Cível, Julgado em: 30/05/2018, Publicado em: 01/06/2018)
- Por tratar-se de falha sanável, não há que se falar em nulidade, especialmente quando ausente manifesto prejuízo às partes, conforme expressa redação legal:
- Art. 283 (...) Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.
- Nesse mesmo sentido, conforme leciona a doutrina sobre o tema, "não há invalidade sem prejuízo":
- "A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a existência de prejuízo. (...) Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma. O prejuízo, decorrente do desrespeito a uma norma, deverá ser demonstrado caso a caso." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 457)
- E no presente caso, nenhum prejuízo foi efetivamente demonstrado pela parte.
- Assim, ausente qualquer prejuízo efetivamente comprovado, não há que se falar em nulidade, bastando que o procurador fosse intimado para suprir o vício, como ocorre com a petição inicial, nos termos do Art. 321 do CPC:
- Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos Arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
- Dessa forma, a não aceitabilidade do referido documento só poderia ocorrer após intimação pessoal da parte para sanar o vício, o que não ocorreu no presente caso.
- Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:
- CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. PETIÇÃO APÓCRIFA. VÍCIO SANÁVEL. OBRA IRREGULAR EM ÁREA PÚBLICA. AÇÃO ENTRE PARTICULARES. DIREITO DE TERCEIRO. ART. 18 DO CPC. ILEGITIMIDADE. ARTIGO 373, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE FATO EXTINTIVO, IMPEDITIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. 1. Constitui vício sanável a interposição de apelação apócrifa, de modo que, atendida a intimação para regularização do defeito processual, não há que se falar em reconhecimento de quaisquer nulidades, que somente poderiam ser declaradas em caso de inércia da parte recorrente. 2. (...) 5. Preliminar rejeitada, recursos conhecidos e desprovidos. (TJDFT, Acórdão n.1193047, 00044472820158070004, Relator(a): GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Julgado em: 14/08/2019, Publicado em: 16/08/2019)
- Trata-se de dar efetividade a atos praticados de forma diversa mas que atinge a finalidade almejada em lei, o que a doutrina denomina de PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS:
- "O princípio da instrumentalidade das formas, também chamado pela doutrina de princípio da finalidade, tem por objetivo conservar os atos processuais praticados de forma diversa da prescrita na lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os efeitos processuais previstos na lei. Tal princípio se assenta no fato de o processo não ser um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização da justiça." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 509)
- Entender de forma diferente configura formalismo excessivo, afastando-se da FINALIDADE pretendida pela lei, em grave afronta ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:
- "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
- Trata-se da efetividade do princípio da cooperação processual, segundo o qual, sendo possível sanar o defeito, não deve ser anulado ou impedir a continuidade do processo em vista à celeridade e economicidade processual.
DA INCAPACIDADE PROCESSUAL SEM ANÊNCIA DO CÔNJUGE
- No presente caso, tratando-se de causa que envolve , a autorização do cônjuge é obrigatória. Especialmente pelo fato de que o autor é casado em regime , conforme se evidencia , a sua capacidade processual depende da anuência de seu cônjuge, conforme previsão legal:
- Art. 73.O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
- § 1º - Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
- I- que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;
- II- resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;
- III- fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;
- IV- que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.
- § 2º - Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.
- § 3º - Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.
- Nesse mesmo sentido é a redação do Código Civil:
- Art. 1.647.Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
- I- alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
- II- pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
- III- prestar fiança ou aval;
- IV- fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
- Nesse sentido leciona a doutrina sobre o tema:
- "Falta de capacidade.A ausência do consentimento conjugal acarreta incapacidade processual, ou seja, falta de pressuposto processual. Não é caso de ilegitimidade de parte. Verificando a falta de consentimento conjugal, deverá o juiz assinar prazo para o autor regularizar sua incapacidade processual (CPC 76), sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 IV)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 73)
- Nesse sentido é o posicionamento jurisprudencial:
- CIVIL. PROCESSO CIVIL. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. CESSÃO DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES. CEDENTE CASADO PELO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE RELATIVA. EFEITOS EX NUNC. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, para declarar a nulidade do Instrumento Particular de Cessão de Direitos em relação ao imóvel descrito na exordial, (...).2. O Código Civil, nos exatos termos do artigo 1.647, estabelece que, exceto no regime de separação absoluta e nos casos de denegação injustificável, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, alienar bens imóveis.3. Nos termos do art. 1649 do Código Civil, a falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal, com efeitosex nunc.4. Devidamente anulado o negócio jurídico, devem as partes retornar ao estado anterior. Assim, impõe-se a devolução, por parte da autora, daquilo que a parte ré deu em pagamento pelo imóvel alienado sem a devida outorga uxória, sob pena de enriquecimento sem causa, compensando-se o uso do bem imóvel pela utilização dos bens móveis pela parte adversa.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDFT, Acórdão n.1119746, 20160610110629APC, Relator(a): SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 22/08/2018, Publicado em: 30/08/2018)
DA INCAPACIDADE PROCESSUAL - NECESSÁRIA REPRESENTAÇÃO DO ESPÓLIO
- Tratando-se de interesse relacionado a pessoa falecida, tem-se que o espólio deve ser rigorosamente representado pelo Inventariante, nos termos do CPC/15, in verbis:
Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
(...)- VII- o espólio, pelo inventariante;
(...) Art. 618. Incumbe ao inventariante:
I- representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 75, § 1º;
- Trata-se de representação exigida em lei e que deve ser observada.
DA IRREGULAR REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE
- Tratando-se de interesses relativos à sociedade empresária, evidentemente que sua representação deve ser outorgada por quem detém a administração da empresa, conforme expressamente previsto no CPC/15:
- Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
(...) - VIII- a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores;
- IX- a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;
- No entanto, no presente caso, a Administração da empresa é prevista em Contrato Social ( ) que a ADMINISTRAÇÃO É CONJUNTA pelos sócios .
- Portanto, se a procuração foi assinada exclusivamente por , é manifestamente inválida e ineficaz.
DA INEXISTÊNCIA DA SOCIEDADE
- Em conformidade com o art. 45 do Código Civil, a pessoa jurídica adquire existência legal com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, e somente sob a égide de validade deste registro a pessoa jurídica dispõe de capacidade processual.
- Assim, diante do cancelamento do registro da pessoa jurídica autora, evidente a ausência de capacidade jurídica para manter o trâmite processual:
- APELAÇÕES CÍVEIS. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PROCESSUAL DA AUTORA VERIFICADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 485, IV, DO CPC/15. RECURSO DA DEMANDADA CONHECIDO E PROVIDO E DA DEMANDANTE PREJUDICADO. A pessoa jurídica de direito privado possui capacidade processual desde que esteja regularmente constituída, o que não ocorre quando encerradas suas atividades e cancelada sua inscrição no órgão competente. A ausência de capacidade processual resulta na extinção do processo, sem resolução do mérito, pela ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular, conforme o disposto no artigo 485, inciso IV, do CPC/15, aplicável à espécie. (TJ-SC - AC: 00013772020118240020 Criciúma 0001377-20.2011.8.24.0020, Relator: Joel Figueira Júnior, Data de Julgamento: 20/07/2017, Quarta Câmara de Direito Civil)
- APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.SEGUNDA FASE. PESSOA JURÍDICA EXTINTA ANTES DO AJUIZAMENTO DO PROCESSO. INAPTIDÃO PARA A PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. A extinção da pessoa jurídica antes mesmo do ajuizamento da ação de prestação de contas implica na extinção do processo, sem resolução de mérito, ante a ausência de capacidade processual. Apelação Cível não provida. (TJPR - 15ª C.Cível - AC - 1612554-7 - Pato Branco - Rel.: Jucimar Novochadlo - Unânime - - J. 08.02.2017)
DO FALECIMENTO DO AUTOR
- Assim, diante a demonstração inequívoca do falecimento do Autor previamente o ingresso da ação, deve ser extinta sem julgamento do mérito, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. FALECIMENTO DO RÉU ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INAPTIDÃO PARA A PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Comprovado que a pessoa demandada em ação judicial já era falecida à época da propositura da ação, extingue-se o processo, em razão da ausência de um dos pressupostos processuais de existência, qual seja, a capacidade de ser parte.Recurso desprovido. (TJPR - 15ª C.Cível - AC - 1611720-7 - Curitiba - Rel.: Jucimar Novochadlo - Unânime - - J. 08.02.2017)
- Portanto, por manifesta incapacidade processual, devem ser considerados ineficazes os atos produzidos até o momento.
DA ILEGITIMIDADE DA PARTE
- Pelos fatos narrados na inicial, resta demonstrado que .
- A ilegitimidade da parte se tratando de matéria cogente, ou seja, refere às condições da ação, pela qual a sua inobservância conduz à carência de ação na forma do art. 485, inciso VI, do CPC/15. Conforme esclarece a doutrina:
- "Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coincidente com a situação legitimadora, 'decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo processo litigiosos'." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 387)
- No presente caso, resta demonstrada a ilegitimidade ativa do Autor, em grave inobservância ao Art. 18 do CPC:
- Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
- No presente caso não há qualquer permissivo legal que ampare a substituição processual do Autor, não se enquadrando na excepcionalidade conceituada pela doutrina:
- "Excepcionalidade. Só se admite a substituição processual se existe expressa autorização no ordenamento jurídico para tanto. Daí a tipicidade das hipóteses de substituição processual em nosso ordenamento." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 18.)
- Assim pelas alegações da inicial, conclui-se que referem-se a , devendo ser extinta a ação sem julgamento do mérito, conforme precedentes sobre o tema:
- RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. (...) Reconhecida a ilegitimidade ativa, deve o feito ser extinto sem resolução do mérito com relação ***, conforme preceitua o art. 485, VI, do CPC: "Art. 485. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual." Destaque-se que a legitimidade das partes é questão de ordem pública, podendo ser analisada de ofício, em qualquer grau de jurisdição. (...) (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0002195-82.2016.8.16.0128 - Paranacity - Rel.: Nestario da Silva Queiroz - J. 25.04.2018)
- Ou seja, necessário o reconhecimento da ILEGITIMIDADE PASSIVA do contestante , com a necessária citação do legitimado, nos termos do Art. 339 do NCPC:
- , , , inscrito no CPF sob nº , , residente e domiciliado na , , , ,
- Demonstrado, portanto, a ilegitimidade da parte, deve ser arquivado o presente processo em face do contestante e continuidade em face da parte acima indicada.
- Motivos que levam ao necessário reconhecimento da ilegitimidade da parte.
CARÊNCIA DA AÇÃO - DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR
- O artigo 17 do CPC dispõe claramente que "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade". Nas palavras do doutrinador Fredie Diddier Jr.:
- "O interesse de agir é um requisito processual extrínseco positivo: é fato que deve existir para que a instauração do processo se dê validamente. Se por acaso faltar interesse de agir, o pedido não será examinado." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 404)
- Ao lecionar sobre o cabimento da ação de exigir contas, especializada doutrina assevera:
- "Interesse-necessidade para a ação. Entende-se por devedor de contas o que administrou bens ou interesses alheios e credor delas aquele em favor de quem a administração se deu. O interessado na ação de exigir de contas é a parte que não saiba em quanto importa seu crédito líquido, nascido em virtude de vínculo legal ou negocial gerado pela administração de bens ou interesses alheios, levada a efeito por um em favor do outro." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 550)
- Portanto o interesse de agir deve ficar perfeitamente demonstrado. É de ressaltar que o Autor, segundo os termos da inicial, pretende que o Réu preste contas em relação a.
DO PEDIDO GENÉRICO
- Todavia no presente caso, o Autor se limita a requerer a prestação de contas de longo período de , sem mencionar qualquer indício que pudesse macular a gestão de seus direitos ou evidência da má administração dos bens delegados.
- O STJ, ao analisar o cabimento da ação de prestação de contas, leciona:
- "Prestar contas implica expor à outra pessoa todos os créditos e os débitos, sob forma contábil, item por item, de modo pormenorizado. Doutrina.7. O direito de exigir contas, portanto, pressupõe a presença concomitante de dois elementos: (i) que tenha havido a administração ou a guarda de bens alheios e (ii) que exista situação de incerteza quanto ao saldo resultante do vínculo daí originado." (STJ, REsp 1729503/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 12/11/2018)
- Nesse sentido, considerando tratar-se de pedido genérico, sem qualquer incerteza sobre a gestão dos bens, deve ser extinto o processo por manifesta falta de interesse de agir do Autor, conforme precedentes sobre o tema:
- AÇÃO DE EXIGIR CONTAS - Conforme orientação sedimentada da Eg. Segunda Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça, que se passa a adotar: (a) "embora cabível a ação de prestação de contas pelo titular da conta-corrente, independentemente do fornecimento extrajudicial de extratos detalhados, tal instrumento processual não se destina à revisão de cláusulas contratuais e não prescinde da indicação, na inicial, ao menos de período determinado em relação ao qual busca esclarecimentos o correntista, com a exposição de motivos consistentes, ocorrências duvidosas em sua conta-corrente, que justificam a provocação do Poder Judiciário mediante ação de prestação de contas" (STJ-2ª Seção, REsp 1231027/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u, j. 12/12/2012, DJe 18/12/2012), pois, "para que se caracterize o interesse de agir da parte autora, exige-se que seja demonstrada a existência de dúvida sobre os lançamentos, com a indicação das operações duvidosas, não servindo, para isto, a mera alegação genérica de suspeita de cobranças abusivas nos últimos 20 (vinte) anos" (REsp 1266892/PR, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, data da publicação 31/03/2015), impondo-se, em consequência, o julgamento de extinção do processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 267, VI, do CPC/1973, por falta de interesse de agir, quando se constata que "o autor não delimita no tempo o período que seria objeto da prestação de contas, consignando apenas desde a abertura da conta corrente, o que configura pedido genérico" (STJ-4ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 549.647/PR, rel. Min. Raul Araújo, v.u., j. 16/12/2014, DJe 19/12/2014) ou não especifica "o período e quais movimentações financeiras busca esclarecimentos" AREsp 535768/PR, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, data da publicação: 08/04/2015) ou "aponta um período de tempo muito extenso, dentro do qual não foram especificadas quais as movimentações ou operações financeiras acerca das quais se busca esclarecimentos, nem se apresentou os motivos de sua pretensão" (AREsp 671457/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellize, data da publicação: 08/04/2015), ou está "voltada, na realidade, a aferir a legalidade dos encargos cobrados (juros remuneratórios, capitalização dos juros e comissão de permanência), [que] deveria ter sido veiculada por meio de ação ordinária revisional, cumulada com repetição de eventual indébito, no curso da qual pode ser requerida a exibição de documentos, caso esta não tenha sido postulada em medida cautelar preparatória" (STJ-4ª Turma, AgRg no AREsp 423647/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., j. 24/06/2014. DJe 01/08/2014);(...), (b) a parte autora formulou pedido genérico, uma vez que: (b.1) embora delimite no tempo o período que seria objeto da prestação de contas, a delimitação efetuada, em verdade, engloba "a legitimidade dos lançamentos efetivados durante todo o relacionamento", como afirmado na petição inicial e (b.2) a parte autora não especifica as razões por que os lançamentos ou operações tidos como duvidosos, sob a denominação "tarifas, taxas e juros", dentre os diversos realizados no período objeto do pedido - no caso dos autos, de 29/10/2012 a 30/09/2016, pelo que se infere dos documentos juntados com a inicial, com relação às quais busca esclarecimentos, o que configura pedido genérico, inadmissível em ação de exigir de contas, nos termos da orientação adotada, sendo certo que a parte autora apenas e tão somente indica lançamentos, sem oferecer motivo consistente para impugná-los, limitando-se a uma presunção genérica de erro nos referidos lançamentos, e o trabalho juntado unicamente colaciona os lançamentos, sem oferecer motivo de dúvida quanto aos mesmos (c) de rigor, a reforma da r. sentença recorrida, para julgar extinto o processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC/2015, por falta de interesse processual. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1034693-18.2017.8.26.0577; Relator (a): Rebello Pinho; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 21/02/2019)
- AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. Contratos de abertura de crédito em conta corrente e de empréstimo. Hipótese em que, a despeito do que preconiza a Súmula n. 259, do STJ, é imprescindível que constem, da petição inicial da ação de exigir contas, elementos concretos acerca da relação jurídica formalizada pelas partes e das dúvidas que emergem da relação débito-crédito por elas estabelecida, assim como a indicação minimamente precisa dos lançamentos impugnados e a adequada determinação do período acerca do qual devem se circunscrever as informações almejadas [descabido o pleito vago de prestação de contas relativa a todo o período de relacionamento contratual, iniciado em 2010], insuficiente para tanto a mera referência genérica à celebração dos contratos que ensejaram movimentações financeiras na conta corrente. Consideração, também, de que firmou esta Corte o entendimento, por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 2121567-08.2016.8.26.0000, no sentido da inadmissibilidade de ajuizamento de ação de exigir contas embasada em fundamentos vagos e genéricos acerca do relacionamento bancário encetado pelas partes. Necessidade de indicação na petição inicial dos lançamentos reputados indevidos e/ou duvidosos e o período exato em que ocorreram, com exposição de motivos consistentes que justifiquem a provocação do Poder Judiciário. Falta de interesse de agir, na modalidade de adequação, configurada. Sentença de procedência, em sua primeira fase, reformada. Processo julgado extinto, sem resolução do mérito. Recurso provido. Dispositivo: deram provimento ao recurso. (TJSP; Agravo de Instrumento 2119941-80.2018.8.26.0000; Relator (a): João Camillo de Almeida Prado Costa; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 14ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/09/2018; Data de Registro: 19/09/2018)
AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA
- No presente caso sequer houve a tentativa do Autor em resolver a demanda diretamente com o Réu, fato que seria prontamente solucionado, conforme .
- Trata-se de falta de interesse e necessidade da via jurisdicional, por sequer demonstrar em sua inicial a presença de uma pretensão resistida, uma vez que no presente caso havia plena possibilidade de cumprimento espontâneo da tutela mediante simples requerimento.
- A doutrina ao lecionar sobre o tema destaca:
- "O interesse de agir concerne à necessidade e à utilidade da tutela jurisdicional pedida pelo demandante. A legitimidade para causa (ou legitimatio ad causam), que não se confunde com a legitimidade para o processo (ou legitimatio ad processum, conhecida ainda como capacidade para estar em juízo), concerne à pertinência subjetiva da ação, atine à titularidade (ativa e passiva) da ação. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 17)
- Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. CONDOMÍNIO. ILEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. A ação de exigir contas em que o autor requer a devolução de valores pagos indevidamente deve ser extinta sem julgamento do mérito por ausência de interesse de agir, em razão da inadequação da via eleita, ou seja, o pedido formulado pelo apelante não tem aptidão para resolver o conflito narrado em sua petição inicial. 2. O autor da ação de exigir contas deve fazer prova da recusa da prestação extrajudicial das contas, sob pena de restar configurada ausência de interesse de agir, posto que, nesse tipo de ação, caso não haja lei que exija a prestação de contas em juízo, seu interesse de agir não se presume. 3. Possui legitimidade ativa para propor ação de exigir contas contra associação de moradores (condomínio de fato) aquele que além de ser associado (condômino), comprove nos autos o dever do condomínio em prestar contas. Apelação desprovida. (TJDFT, Acórdão n.1090786, 07323149020178070001, Relator(a): HECTOR VALVERDE, 1ª Turma Cível, Julgado em: 19/04/2018, Publicado em: 24/04/2018)
- AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. COMARCA DE GUARULHOS. Pleito de exibição de contrato. Sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse processual. Irresignação da parte autora. Descabimento. Falta de interesse agir na modalidade adequação caracterizada. Ação que possui nítida natureza de ação cautelar de exibição de documento autônoma, a qual não é mais prevista em lei. Desnecessidade de propor ação cautelar de exibição de documento, ante a possibilidade de formulação de pedido incidental de apresentação do contrato pretendido, nos próprios autos da ação principal. Ausência de congruência entre o pedido de tutela final e o de tutela provisória, o que inviabiliza a concessão da tutela provisória de urgência pretendida e afasta a possibilidade de tutela cautelar antecedente. Carência da ação que se caracteriza igualmente por falta de interesse de agir no aspecto necessidade. Simples carta enviada em nome da parte, sem sua assinatura, solicitando a entrega do documento em endereço diverso do de sua residência, que não equivale ao pedido que deve ser feito previamente à parte contrária, solicitando a exibição do documento. Ausência de pagamento da taxa administrativa para emissão da segunda via de contrato. Justa causa para o não atendimento da correspondência. Falta de interesse processual caracterizada, tendo em vista a ausência de prévio pedido administrativo válido, como exigido pela jurisprudência do C. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1349453/MS, sob o rito dos 'Recursos Repetitivos'. Feito corretamente extinto. Condenação em honorários advocatícios majorada para R$1.500,00. Incidência da norma prevista no artigo 85, §11, do CPC. Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1013801-80.2017.8.26.0224; Relator (a): Walter Barone; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 18/09/2018)
- Dessa forma, diante da manifesta inadequação da via jurisdicional para o pleito, tem-se por demonstrada a falta de interesse em agir.
PERDA DO OBJETO - CONTAS PRESTADA
- No presente caso, o pedido pleiteado foi efetivamente cumprido com a prestação de contas efetivamente realizada, conforme .
- Portanto, perde-se o objeto, quando não restam pendências ou interesse de agir d@Réu em relação à segunda fase da prestação de contas, esvaindo-se o interesse de agir na ação de exigir contas diante da prestação de contas efetivamente prestada, revelando-se inútil qualquer pleito judicial acerca da ação, configurando perda do objeto, conforme destaca a doutrina sobre o tema:
- "É por isso que se afirma, com razão, que há falta de interesse processual quando não mais for possível a obtenção daquele resultado almejado - fala-se em 'perda do objeto' da causa." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 405)
- Não cabem, portanto, outras discussões no processo, considerando que as contas já foram prestadas e consideradas boas. Nesse sentido:
- CONTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS (SEGUNDA FASE). CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE. PEDIDO GENÉRICO. PRIMEIRA FASE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. DOCUMENTOS APRESENTADOS. CONTAS DECLARADAS BOAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL EM PRESTAÇÃO DE CONTAS. ENCARGOS QUE DEVEM SER MANTIDOS CONFORME PACTUADOS. O autor busca a prestação de contas da conta corrente e operações vinculadas sem ao menos indicar os motivos e especificar os lançamentos impugnados, limitando-se a alegações genéricas. De rigor, seria a extinção do processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 485, inc. VI, do CPC. Ocorre que uma vez julgada procedente em parte a primeira fase, o réu deve apresentar as contas, no entanto, impossível a revisão dos encargos pactuados por se tratar de prestação de contas, devendo o autor propor a ação cabível. Portanto, boas as contas prestadas. Apelação não provida. (TJSP; Apelação 0002942-56.2008.8.26.0541; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Fé do Sul - 3ª Vara; Data do Julgamento: 19/07/2018; Data de Registro: 19/07/2018)
- Todavia, deixou de juntar elemento indispensável à prova de seu interesse de agir, qual seja evidenciar a existência de qualquer benefício ou interesse na prestação de contas.
- Pelo contrário, no presente caso, não evidenciando qualquer benefício ou eventual crédito que lhe seja atribuível, carece a petição inicial de finalidade a justificar a presente ação. Nesse sentido:
- RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS, PROMOVIDA POR ACIONISTA, REFERENTE AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS E OUTROS RENDIMENTOS INERENTES À TITULARIDADE DE AÇÕES. PRETENSÃO DE EXIGIR CONTAS E A DE OBTER O RESSARCIMENTO, NA EVENTUALIDADE DE SE APURAR CRÉDITO EM FAVOR DO DEMANDANTE. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. APLICAÇÃO DA LEI ESPECIAL (ART. 287, II, A, DA LEI N. 6.404/1976). RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. (...) A ação de exigir contas deve se revelar útil, a um só tempo, à pretensão de exigir contas e, caso apurado crédito existente em favor do demandante, também à sua satisfação. A pretensão de exigir contas não pode ser concebida como uma mera manifestação de emulação da parte demandante, devendo apresentar-se hábil, desde logo, a atingir estas finalidades.2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1608048/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018)
- Ou seja, não há qualquer prova de proveito jurídico ao Autor com o pedido da presente ação, evidenciando a falta de interesse de agis.
- Assim, nos termos do Art, 330, a petição será indeferida quando o Autor carecer do interesse processual.
- Resta, portanto, caracterizada a carência da ação, uma vez que a ação proposta pelo contestante não demonstra o seu interesse de agir e o seu interesse processual de litigar, constituindo-se lide temerária, motivo suficiente para ser declarada a carência da ação proposta.
DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
- A ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, vem previsto no CPC/15, em seu Art. 485, como motivo de extinção do processo sem julgamento do mérito, assim previsto:
- Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
- I - (...)
- IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
- Ou seja, a falta de é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo pois impede a plena formação do convencimento do Julgador, além de inviabilizar a ampla defesa.
- Desta forma, não a extinção sem julgamento do mérito é medida que se impõe, conforme destaca a doutrina:
- "Os requisitos processuais devem ser identificados não apenas a partir do art. 485 do CPC/2015, mas à luz de outras disposições existentes no Código que se referem a requisitos do processo ou de atos processuais, bem como às consequências da ausência de tal ou qual requisito (sobre a distinção entre requisitos do processo e do ato processual, cf. comentário aos arts. 274 e ss. do CPC/2015). (...). Haverá hipóteses em que nem todo o processo será considerado inválido, mas poderá suceder que um ato seja viciado, e tal vício acabe repercutindo nos atos que do ato viciado dependam (cf. art. 279 do CPC/2015)." (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. Ed. Revista dos tribunais, 2017. Versão ebook, Art.485)
- No presente caso, a simples ausência de , macula a ampla defesa processual e impede o reconhecimento do direito pleiteado, de forma que fica configurada a ausência de requisitos mínimos à constituição do direito, conforme precedentes sobre o tema:
- PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. EMENDA À INICIAL. INÉRCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO AUTOR. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. ARTIGO 321, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C ARTIGOS 330, IV, E 485, I, TODOS DO CPC. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A extinção derivada do indeferimento da inicial em face da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo não demanda a observância da intimação pessoal do autor, pois essa hipótese não se encontra inserida no art. 485, § 1º, do CPC.
2. A extinção do feito ocorreu pela incidência do inciso I, do artigo 485 e não pelo inciso III, motivo pelo qual não há necessidade de intimação pessoal da parte, conforme disposto no § 1º do mesmo artigo. 3.
Em face do descumprimento de determinação judicial, correta se mostra a extinção, sem avanço sobre o mérito, pois ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo.
4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.
(TJDFT, Acórdão n.1049059, 20160310222315APC, Relator(a):SILVA LEMOS, 5ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 09/08/2017, Publicado em: 02/10/2017) - PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. CITAÇÃO NÃO REALIZADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 485, INC. IV, DO CPC.1. Apelação interposta contra sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com base no artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, por não ter o autor promovido a citação do réu.2. Acitação apresenta-se como pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo. No caso, o apelante não se desincumbiu do ônus de citar o réu (§ 2º do art. 240 do CPC), apesar de já tramitar o feito há mais um ano e por diversas vezes ter sido intimado a promover o ato citatório, por isso a extinção do processo sem análise do mérito é medida que se impõe, a teor do art. 485, inciso IV, do CPC.4. Apelação conhecida e não provida. (TJDFT, Acórdão n.1100752, 20160110798160APC, Relator(a): CESAR LOYOLA, 2ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 30/05/2018, Publicado em: 05/06/2018)
- DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO.EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO.1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a prestigiar os valores morais albergados pela Constituição Federal/1988; assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado, quando preenchidos os requisitos próprios.3. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC), com a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.4. Recurso Especial do INSS desprovido. (STJ, REsp 1352875/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 20/03/2017)
- Motivos suficientes à configurara a extinção do processo, sem julgamento do mérito.
DA PEREMPÇÃO
- A Perempção é a perda do Direito de Ação do Autor de demandar acerca do mesmo objeto da ação, quando o mesmo abandona o processo por três vezes.
- Assim, considerando que o Autor deu causa, por 3 (três) vezes a sentença fundada em abandono da causa (Processos nº ), não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, nos termos do §3º do Art. 486 do CPC.
DA LITISPENDÊNCIA
- Ocorre a litispendência quando a mesma ação é proposta repetidamente pelo Autor, ou por ter o indeferimento da liminar ou mesmo querer escolher o julgador, o que é vedado pelo CPC nos termos do §1º, Art. 337.
- Ao lecionar sobre o tema, a doutrina conceitua:
- "Litispendência. A palavra litispendência tem dupla acepção no direito brasileiro: ora significa o marco a partir do qual pende a lide (art. 240, CPC), ora exprime o efeito de obstar a coexistência de mais de um processo com o mesmo objeto. Nessa última caracterização, a litispendência objetiva impedir o inútil dispêndio de atividade processual e evitar julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica. Há litispendência quando se repete ação que está em curso (art. 337, § 3.º, CPC). Considera-se que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, § 2.º, CPC). O acolhimento da alegação de litispendência leva à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, V, CPC)." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 337.)
- Cabe destacar que a litispendência se configura mesmo quando houver ações com nomenclaturas distintas, conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXTINÇÃO DA AÇÃO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TRÍPLICE INDENTIDADE (PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO). EFEITOS PROCESSUAIS E SUBSTANCIAIS DA LITISPENDÊNCIA. APLICABILIDADE DA TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL. IDENTIFICAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA DISCUTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.1. Para que haja a constatação de litispendência e seus efeitos, não é necessário que as demandas tenham a mesma nomenclatura, pertençam a uma mesma classificação de processos e, ainda, tenham identidade de partes. O que deve ser observado é se existe reprodução idêntica e exata de objeto já litigioso, consoante a teoria da identidade da relação jurídica material. Entender de modo diverso é permitir que sejam formados dois ou mais títulos executivos judiciais acerca do mesmo objeto (imóvel), o que poderia ensejar enorme insegurança jurídica ante a possibilidade de prolação de decisões conflitantes atribuindo a posse do mesmo imóvel a várias pessoas.2. Na lição de Araken de Assis, a litispendência produz duas espécies de feitos: processuais e substanciais. Enquanto os efeitos processuais da litispendência se manifestam no plano do processo e se referem aos elementos da demanda, com um olhar para o seu interior, como por exemplo, a proibição de renovação da demanda, a perpetuação da competência, a prevenção da competência, a perpetuação do valor da causa e a proibição de inovar o estado de fato; Já os efeitos substanciais dizem respeito às relações materiais das partes, entre si ou com terceiros, e seus reflexos externos ao processo, a exemplificar: a litigiosidade da coisa, a indisponibilidade patrimonial relativa, a constituição em mora do réu, a interrupção da prescrição e da decadência e a averbação da demanda.(ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. v. 2, tomo 2, p. 688).3. Na análise da litispendência, o julgador, em regra, deve adotar a teoria da tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido) prevista no art. 337, § 2º do CPC. Não obstante, quando insuficiente, ou seja, faltar alguns dos 03 elementos, abre-se espaço para a chamada teoria da identidade da relação jurídica material, segundo a qual o que importa é a identificação da relação jurídica discutida nas demandas, se é essencialmente a mesma, conquanto existam diferenças em relação a alguns elementos, ou seja, a litispendência deve sobrepujar a análise meramente literal dos elementos da ação, pois seu objetivo é evitar, de forma efetiva, que sejam movidos, concomitantemente, diversos processos que tenham o mesmo resultado prático.4. Se existem vários processos (ações possessórias) já em andamento, contendo partes diversas, mas, onde a causa de pedir e o pedido são os mesmos/idênticos, ou seja, em todas as ações discute-se a posse sobre o mesmo imóvel, é de se reconhecer o fenômeno da litispendência entre os processos em tramitação, especialmente quando a questão sobre a posse já foi reconhecida no processo originário, sob pena de haver decisões conflitantes nas demais ações possessórias.5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJDFT, Acórdão n.1099385, 20170710020864APC, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 23/05/2018, Publicado em: 29/05/2018)
- Portanto, considerando que estamos diante da repetição da ação nº , cujas partes, pedido e causa de pedir são as mesmas, tem-se a necessária declaração de litispendência.
DA COISA JULGADA
- Cumpre destacar que estamos diante de objeto previamente decidido, refletindo em coisa julgada, tratando-se de causa idêntica a ação transitada em julgado sob nº .
- Conforme expressa previsão do CPC/15, pode-se conceituar Coisa Julgada, da seguinte forma:
- Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.
- Ao lecionar sobre o tema, respeitável doutrina esclarece:
- "Conceito. Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae) é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da decisão de mérito (interlocutória ou sentença) não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC 502; LINDB 6.º § 3.º), nem à remessa necessária do CPC 496 (STF 423; Barbosa Moreira.Temas3, 107). (...) Decisão de mérito.O objeto da coisa julgada material é a decisão demérito. Verifica-se o julgamento do mérito quando o juiz profere decisão nas hipóteses do CPC 487. Acolher ou rejeitar o pedido (CPC 487 I) significa pronunciar-se pela procedência ou improcedência da pretensão (lide, objeto, mérito, pedido, objeto litigioso [Streitgegenstand]), isto é, sobre o bem da vida pretendido pela parte." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 502)
- Portanto, com o reconhecimento da coisa julgada material , tem-se o reconhecimento de sua imutabilidade, não podendo vir a ser julgado novamente, conforme precedentes sobre o tema:
- AÇÃO RESCISÓRIA. COISA JULGADA. VALE-REFEIÇÃO. IDENTIDADE DE PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. RESCISÃO DO JULGADO. EXTINÇÃO DO FEITO. O julgamento de nova demanda com as mesmas partes, causa de pedir e pedido de demanda anterior já com trânsito em julgado configura a violação da coisa julgada, autorizando a rescisão nos termos do art. 966, inciso IV, do CPC. Feito extinto em novo julgamento, com base no art. 485, inciso V, do CPC. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. FEITO JULGADO EXTINTO PELA COISA JULGADA. APELAÇÃO PREJUDICADA. (TJ; Ação Rescisória, Nº 70081608499, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 13-09-2019)
- Portanto, tem-se configurada Coisa Julgada não passível de nova análise judicial.
DA CONEXÃO E DO JUÍZO PREVENTO
- A Conexão ocorre sempre que duas ou mais ações tiverem pedido ou a causa de pedir comuns, devendo ser reunidas para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado, nos termos do Art. 55, §1º do CPC/15.
- No presente caso, já consta em andamento ação discutindo a mesma causa de pedir, ajuizada em , no Juízo da Vara da Comarca de , sob nº .
- O objeto da referida ação é , ou seja, conexa com a presente causa, devendo ser julgado, portanto, pelo Juízo prevento, nos termos do Art. 58 do CPC/15:
- Art. 58. A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente.
- Assim, considerando que nos termos do Art. 59. do CPC/15, "o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.", não é possível dar continuidade à presente demanda, devendo ser redistribuída para o Juízo competente, ora prevento.
- A jurisprudência confirma o presente entendimento:
- APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE OFÍCIO. INCOMPETÊNCIA. PREVENÇÃO. AJUIZAMENTO DE AÇÕES IDÊNTICAS. JUÍZOS DIVERSOS. DESISTÊNCIA DA PRIMEIRA DEMANDA APÓS O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA SEGUNDA. FLAGRANTE VIOLAÇÃO AO JUIZ NATURAL. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO PREVENTO. 1. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo, nos termos do art. 59 do CPC. 2. Viola o princípio do juiz da natural o ajuizamento de ações idênticas em juízos diversos com o escopo astucioso de escolha arbitrária do juízo mais conveniente, a exemplo do que primeiro deferir a tutela de urgência, devendo os autos, em caso de desistência da primeira ação, serem remetidos ao juízo prevento para, caso pertinente, conservar os atos decisórios, inteligência dos artigos 286, incisos II e III, e 64, §§ 3º e 4º, do CPC. 3. Recurso conhecido, preliminar de incompetência suscitada de ofício acolhida, apelo prejudicado. (TJ-DF 20160111202604 DF 0034607-11.2016.8.07.0001, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 22/03/2018, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 27/03/2018)
- A doutrina ao lecionar a matéria esclarece sobre a obrigatoriedade da fixação de competência em razão do Juízo prevento:
- "A prevenção fixa a competência em função de determinado elemento temporal. É critério de determinação da competência, que impõe a reunião das causas e seu julgamento conjunto." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 58)
- Assim, competente o juízo do local da distribuição da primeira ação, razão pela qual REQUER a redistribuição do feito para o JUÍZO PREVENTO.
DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
- Com o advento do novo CPC, a cláusula de convenção de arbitragem dentro de um negócio jurídico adquire maior força de eficácia, excluindo a possibilidade de rediscussão de cláusula convencionada pela opção da arbitragem.
- No presente caso, o mérito da ação é mérito de negócio jurídico previsto em cláusula compromissória em que as partes convencionam dirimir qualquer litígio em juízo arbitral, afastando expressamente o juízo estatal.
- Convenção de arbitragem é o que a Lei nº 9.307/96 estabeleceu em seu Artigo 3º, vejamos:
- "As partes interessadas podem submeter à solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral".
- Dessa forma, conforme leciona José Alexandre Tavares Guerreiro:
- "o compromitente não transige apenas sobre direitos seus que estejam explícitos na relação jurídica controvertida. Na verdade, renuncia, também, à jurisdição estatal ou, como prefere Pontes de Miranda, ao juízo estatal, à processualidade estatal. Cuida-se, portanto, de instituto presidido pelo princípio da autonomia da vontade" (GERREIRO, José Alexandre Tavares. Fundamentos da Arbitragem no Comércio Internacional. São Paulo: Saraiva. p.51.)
- Por meio da cláusula compromissória as partes, no contrato em questão, comprometeram-se a submeter à solução de eventuais litígios decorrentes deste contrato, a um juízo arbitral, devendo ter poder vinculante.
- Por meio da convenção arbtitral, as partes retiram a possibilidade de litígio perante o juízo estatal, derrogando a sua jurisdição à exclusiva análise arbitral previamente definida.
- Nesse passo, trata-se de elemento extintivo da ação, sem resolução de mérito, nos termos do que determina o Código de Processo Civil.
- Art. 485.O juiz não resolverá o mérito quando:
(...) VII- acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
- A simples existência de cláusula compromissória que leva o litígio ao juízo arbitral deve conduzir à extinção do processo, conforme leciona a doutrina especializada sobre o tema:
- "A convenção de arbitragem é o conjunto formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral (LArb 3.º). A simples existência de cláusula compromissória pode ensejar a arguição da preliminar. O réu pode alegar que a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer diante apenas da cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso o procedimento arbitral. A consequência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro, isto é, pelo juízo não estatal." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 337)
- Por fim, cabe destacar que o simples fato de tratar-se de um contrato de adesão, por si só não afasta a validade da cláusula de arbitragem, uma vez que não caracterizada relação de consumo no presente caso, conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória. Contrato de compra e venda de fração ideal de 2/180 avos de terreno e transferência de 2/180 avos de cotas da sociedade constituída para o desenvolvimento de empreendimento imobiliário hoteleiro. Alegação de que as rés não concluíram a obra e não deram início à operação hoteleira no prazo firmado, impedindo os autores de usufruir os frutos do investimento realizado. Sentença que acolheu a preliminar de convenção e arbitragem extinguindo o processo sem resolução do mérito. Manutenção. Contrato de investimento. Relação de consumo não configurada. Não se tratando de relação de consumo, o fato de o contrato ser de adesão não afasta, por si só, a convenção de arbitragem. Validade e eficácia da cláusula. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ, APELAÇÃO 0047331-77.2017.8.19.0001, Relator(a): JOSE ROBERTO PORTUGAL COMPASSO, NONA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 27/03/2018, Publicado em: 02/04/2018)
- RECURSO INOMINADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA REDIGIDA EM NEGRITO, COM ASSINATURA ESPECÍFICA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 4º, §2º DA LEI Nº 9.307/96 (LEI DE CONVENÇÃO E ARBITRAGEM). EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 485, VII, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e não provido. (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0054677-05.2017.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: Melissa de Azevedo Olivas - J. 10.12.2018)
- Dessa forma, considerando a previsão clara e expressa de convenção de arbitragem, sem qualquer vício de consentimento, indevida a intervenção judiciária, conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. RITO ORDINÁRIO. AQUISIÇÃO DE COTAS EM EMPREENDIMENTO HOTELEIRO. Demanda objetivando o desfazimento do negócio, com a condenação dos réus em danos morais e materiais. Sentença a quo que julgou extinto o feito sem apreciação do mérito na forma do art. 485, inciso VII do CPC. Apelo do autor. Manutenção do decisum. Inexistência de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Prevalência da clausula de convenção de arbitragem. Inaplicabilidade do CDC. (...)Expressa anuência da parte quanto a convenção de arbitragem. Precedentes. A convenção de arbitragem impede que o Judiciário exerça atividade cognitiva, impondo-se a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. Conclusões: : Por unanimidade, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Des Relator." (TJ-RJ, APELAÇÃO 0181456-16.2016.8.19.0001, Relator(a): DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO , Publicado em: 15/03/2021)
- Trata-se de previsão legal da validade do compromisso arbitral quanto a cláusula compromissória, constituindo elemento suficiente à extinção da ação.
DO CHAMAMENTO AO PROCESSO
- O Chamamento ao processo ocorre sempre que houver responsabilidade solidária envolvida, viabilizando que seja oportunizado a todos os devedores a ampla defesa, nos termos do Art. 130 do CPC:
- Art. 130. É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu:
- I- do afiançado, na ação em que o fiador for réu;
- II- dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles;
- III- dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum.
- No presente caso, por tratar-se de matéria que envolve , recai sobre responsabilidade solidária igualmente de , sendo cabível o chamamento ao processo. Nesse sentido:
- "O chamamento ao processo é instituto típico da fase de conhecimento, que visa à formação de litisconsórcio passivo facultativo, por iniciativa do réu, a fim de ampliar o campo de sua defesa, facilitando a futura cobrança do que vier a ser pago ao credor em face dos codevedores solidários ou do devedor principal, servindo a sentença de procedência como título executivo." (TRF-4, AG , Relator(a): , QUARTA TURMA, Julgado em: 29/05/2019, Publicado em: 31/05/2019)
- Assim, requer o chamamento ao processo, com a imediata citação, nos termos do Art. 126 do CPC, de:
- , , , inscrito no CPF sob nº , , residente e domiciliado na , , , .
DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE
- A Denunciação da lide deve ocorrer sempre que houver a necessidade de intervenção forçada de um terceiro em decorrência da existência de um dever legal ou contratual de garantir o adimplemento do resultado da ação, nos termos do Art. 125 do CPC/15:
- Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:
- I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;
- II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.
- Portanto, considerando que a presente contestante tem o direito regressivo contra a denunciada , caso venha a ser condenada na presente ação, é indispensável a denunciação à lide, para que tenha ampla defesa no feito.
- Como se vê, Excelência, o indeferimento da pretensão da denunciação da lide, poderá acarretar à contestante, caso seja condenada no feito, integral prejuízo, pois perderia o direito de regresso contra a denunciada , para ressarcimento dos prejuízos que possam advir da procedência da ação.
- Assim, requer a denunciação da lide, com a imediata citação, nos termos do Art. 126 do CPC, de:
- , , , inscrito no CPF sob nº , , residente e domiciliado na , , , .
DA FALTA DE CAUÇÃO
- Considerando estarmos diante de uma ação que exige caução ou de outra prestação como preliminar, não há que ser recebida sem a devida comprovação de seu cumprimento.
- DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO AUTOR
- Pelo que se depreende da documentação apresentada, o autor apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Gratuidade de Justiça.
- Ocorre que a declaração de pobreza gera apenas presunção relativa acerca da necessidade, cabendo ao Julgador verificar outros elementos para decidir acerca do cabimento do benefício.
- No presente caso, há inúmeras evidências de que o autor tem condições de pagar as custas, tais como:
- .
- Basta um simples acesso às redes sociais que fica evidente a vida abastada conduzida pelo beneficiário, inviabilizando a concessão da Gratuidade de Justiça. Nesse sentido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - INDEFERIMENTO - RECURSO DESPROVIDO. - A presença de sinais exteriores de riqueza desautoriza a concessão da gratuidade de justiça. 3. A PRESENÇA DE SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA DESAUTORIZA A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.226785-8/001, Relator(a): Des.(a) Francisco Ricardo Sales Costa (JD Convocado), julgamento em 24/08/2023, publicação da súmula em 28/08/2023)
- Neste sentido, não pode ser aceita a mera declaração de pobreza, devendo ser exigida prova da impossibilidade no pagamento das custas processuais, conforme precedentes sobre o tema:
- PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO.1. O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) passou a dispor sobre a gratuidade da Justiça, revogando alguns artigos da Lei nº 1.060/50.2. Por outro lado, embora tenha mantido a presunção de veracidade da afirmação da pessoa física quanto a sua hipossuficiência financeira (§3º do art. 99), o atual diploma processual deixa expresso que ao Juiz cabe verificar o efetivo preenchimento dos pressupostos legais, podendo, em caso de dúvida, determinar ao interessado que apresente elementos probatórios (§ 2º do art. 99).3. No caso concreto, em sede de contestação o INSS impugnou a alegada necessidade da autora ao benefício da gratuidade da Justiça, sendo certo que, por ocasião da apresentação da réplica, houve a oportunidade da parte agravante comprovar sua hipossuficiência frente às despesas do processo, mas apresentou alegações genéricas, desacompanhadas de qualquer documento. Ademais, a autora aufere rendimentos que inviabilizam a concessão do benefício postulado.4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027310-07.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 05/03/2020, Intimação via sistema DATA: 06/03/2020)
- Assim, não comprovada a situação de miserabilidade, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.
- Apesar da possibilidade da Pessoa Jurídica obter a gratuidade de Justiça, a prova de hipossuficiência é requisito indispensável à sua concessão.
- Desta forma, o pedido de gratuidade deve vir instruído com prova suficiente da impossibilidade da empresa em arcar com as custas processuais, o que não ocorre no presente caso, devendo conduzir ao seu indeferimento, conforme precedentes sobre o tema:
- Justiça gratuita - Indeferimento - Pessoa jurídica com condição econômica suficiente a arcar com o recolhimento do preparo sem prejuízo da continuidade da atividade comercial - Análise da situação concreta - Recurso a que nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100080-88.2022.8.26.9026; Relator (a): Helen Komatsu; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de Votuporanga - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 29/04/2022; Data de Registro: 29/04/2022)
- AGRAVO INTERNO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. INDEFERIMENTO. - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais (Súmula 481, STJ). - Não demonstrada a hipossuficiência, indefere-se o benefício da gratuidade judiciária. (TJ-MG - Agravo Interno Cv 1.0043.17.001513-5/003, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi, julgamento em 23/01/2020, publicação da súmula em 29/01/2020)
- "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Pedido de benefício da gratuidade da Justiça - Pessoa jurídica - Admissibilidade desde que comprovada a falta de condições de pagar as custas e despesas processuais - Art. 99, §3º do CPC/2015 - Súmula 481 do STJ - Comprovação no caso concreto - Recurso da ré-denunciada nesta parte provido. CONTRATO - Transporte de pessoas - Colisão - Violação à cláusula de incolumidade - Nexo causal evidente - Culpa de terceiro que não ilide a responsabilidade da transportadora na execução do contrato - Passageiro que sofreu danos corporais - Danos materiais e extrapatrimoniais demonstrados - Proporcionalidade no arbitramento - Valor de R$ 5.000,00 que não deve ser reduzido - Recurso das rés nesta parte improvido." (TJSP; Apelação Cível 0018636-43.2012.8.26.0309; Relator (a): J. B. Franco de Godoi; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/08/2020; Data de Registro: 04/08/2020)
- Agravo de instrumento. Gratuidade de justiça. Pessoa jurídica. Necessidade de demonstração dos requisitos legais. Recurso ao qual se nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100135-70.2020.8.26.9006; Relator (a): Eduardo Calvert; Órgão Julgador: 4ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Guararema - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 02/09/2020)
- Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores sobre o tema esclarecem:
- "Havendo dúvidas fundadas, não bastará a simples declaração, devendo a parte comprovar sua necessidade (STJ, 3.ª Turma. AgRg no AREsp 602.943/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 04.02.15). Já compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que "Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento" (STJ, 4ª Turma. RESp 1.584.130/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.06.2016,DJe 17.08.2016)."(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 99)
- Motivos que devem conduzir ao imediato indeferimento do pedido de Gratuidade de Justiça.
MÉRITO DA CONTESTAÇÃO
A Contestante impugna todos os fatos articulados na inicial o que se contrapõem com os termos desta contestação, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos.
- DOS REQUISITOS NÃO ATENDIDOS À TUTELA DE URGÊNCIA
- Trata-se de pedido de tutela de urgência para fins de .
- Ocorre que nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
- Diferentemente do que disposto na decisão agravada, os requisitos para a concessão do pedido liminar NÃO foram demonstrados, vejamos:
DA IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA
- Inicialmente, insta chamar atenção ao fato de que a medida concedida irá gerar efeitos irreversíveis, uma vez que .
- Tal situação é expressamente vedada pelo CPC ao dispor:
- § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (CPC/15 - ART. 300)
- No presente caso, todavia, a irreversibilidade é evidente, uma vez que .
- Assim, não pode ser concedida a medida, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
- AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...). FLAGRANTE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE. 1. Inviável a antecipação da tutela recursal se evidenciada a flagrante irreversibilidade da medida. 2. No caso dos autos, sobressai cristalina a irreversibilidade do provimento exarado - que decreta prematuramente o trânsito em julgado da sentença - pendente, não só o julgamento do mérito do próprio recurso de agravo de instrumento, mas também da apelação interposta contra a referida sentença. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no REsp: 1219044 PI 2004/0019340-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA)
- No mesmo sentido é a jurisprudência recente nos tribunais:
- TUTELA DE URGÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA: AUSÊNCIA. RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO. - A concessão da tutela de urgência de natureza antecipada pressupõe (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo art. 300 CPC. Na ausência de quaisquer desses, não é de se conceder a tutela antecipatória, sob pena de decisão contra legem - Prova vinda com a inicial da demanda que evidencia o provável Direito, mas não a situação de urgência (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), tampouco a verossimilhança dos fundamentos ao pedido de concessão imediata de pensionamento - Perspectiva de irreversibilidade dos efeitos financeiros do provimento liminar. Vedação à tutela antecipada. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70080584469, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 13/02/2019).
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. TUTELA DE URGÊNCIA DE CARÁTER SATISFATIVO. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. I. Nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, para que a tutela provisória de urgência seja concedida é necessária a presença concomitante de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo. II. In casu, a tutela antecipada concedida, visando a construção de benfeitorias e infraestrutura em loteamento, possui características de irreversibilidade e satisfativa, pelo que deve ser revogada. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - AI: 05540637420188090000, Relator: MAURICIO PORFIRIO ROSA, Data de Julgamento: 29/03/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 29/03/2019)
- TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. RECEIO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. SEGURANÇA DENEGADA. Muito embora seja possível vislumbrar a verossimilhança das alegações do impetrante, no sentido de que foi exposto a uma situação que se passou a denominar "limbo previdenciário", não se pode ignorar o evidente risco de irreversibilidade dos efeitos de uma determinação judicial de pagamento de verbas salariais vencidas, em sede de tutela de urgência, quando ainda não estabelecido o contraditório na reclamação trabalhista de origem. O indeferimento da pretensão antecipatória, pela autoridade impetrada, encontra, pois, fundamento no art. 300, §3º, do NCPC, pelo que não há se falar em violação a direito líquido e certo, amparável pela via mandamental. Segurança denegada. (Processo: AgR - 0000729-09.2018.5.06.0000, Redator: Gisane Barbosa de Araujo, Data de julgamento: 08/04/2019, Tribunal Pleno, Data da assinatura: 09/04/2019)
- Assim, considerando a irreversibilidade da medida concedida em caráter liminar, a revogação da tutela antecipada é medida urgente que se impõe, sob pena de grave lesão desproporcional ao Agravante.
DA AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA
- Trata-se de , ou seja, tal circunstância NÃO confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo.
- Para a concessão do pedido liminar, o perigo de dano deve ser notório e iminente, o que não ocorre no presente caso, afinal desde de até a distribuição da ação, transcorreram mais de dias, o que reduz a urgência aduzida pela parte autora.
- Humberto Theodoro Júnior ao conceituar o risco da demora disciplina:
- "um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
- Assim, não demonstrados os requisitos indispensáveis à concessão da tutela liminar, indispensável a revogação da liminar, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - ESCRITURAÇÃO - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS ART. 300 DO CPC - IRREVERSIBILIDADE. - Para a antecipação dos efeitos da tutela, o art. 300 do Novo Código de Processo Civil exige a presença dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo - Estando ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência nos termos do art. 300 do CPC, não há que se falar em deferimento da medida. (TJ-MG - AI: 10281180016640001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 22/05/2019, Data de Publicação: 24/05/2019)
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a inexistência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a revogação da liminar concedida.
DA AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS
- Diferentemente do que foi narrado no pedido liminar, o Direito pleiteado esbarra
- Afinal, a lei dispõe claramente que
- Este entendimento é pacífico nos tribunais, vejamos:
- .
- Assim, não demonstrada de forma inequívoca a probabilidade do direito, não há que se conceder o pedido de urgência, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: REPASSE DE DUODÉCIMOS. MUNICÍPIO DE CATUTI. ÔNUS DA PROVA. RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. TUTELA SATISFATIVA. INADIMISSIBILIDADE. - Para a concessão da tutela de urgência prevista no art. 300 do CPC/15 são necessários elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo - Aplica-se à hipótese o parágrafo 3º do artigo 300 do CPC/2015, havendo risco de irreversibilidade da medida, caso concedida a tutela, eis que eventual e imediata transferência compulsória da integralidade dos recursos cobrados, sem prévia comprovação do "quantum" devido, poderia impactar o orçamento público do Estado de Minas Gerais no que diz respeito a recursos afetados para áreas diversas - Ressalta-se, ainda, que o parágrafo 3º do artigo 1º da Lei 8437/92 proíbe a concessão da tutela contra a Fazenda Pública nas hipóteses em que esta esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, sendo esta a hipótese. (TJ-MG - AI: 10522180014071001 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 05/02/0019, Data de Publicação: 12/02/2019)
- Diante todo o exposto, ausentes os requisitos mencionados, deve ser indeferida a antecipação de tutela.
- Dessa forma, o pedido de antecipação de tutela deve ser INDEFERIDO.
DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA
- O valor da causa deve corresponder ao benefício pecuniário auferido com o deferimento da ação, conforme clara redação do CPC/15:
- Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;
II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;
III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;
IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido;
V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;
VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;
VII - na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;
VIII - na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal. - Ou seja, considerando que o objeto da ação envolve , evidentemente que, se positiva, o benefício pecuniário corresponderá a todo o valor .
- Portanto, inquestionável a inadequação do valor da causa, devendo ser adequado.
DA FALSIDADE DOCUMENTAL
- Foi juntado , com o objetivo de comprovar .
- Ocorre que referido documento apresenta alguns detalhes notórios que indicam que o mesmo não é verdadeiro em sua essência, tais como:
- Algumas folhas do contrato apresentam formatação e impressão distintas, indicando a troca de páginas, conforme imagens comparativas que junta em anexo;
- Alguns parágrafos apresentam fontes distintas, indicando claramente a inserção de conteúdo posteriormente;
- A assinatura é nitidamente falsificada, uma vez que apresentam vários elementos gráficos distintos da verdadeira assinatura;
- O documento apresenta rasuras com o objetivo de ocultar ou alterar informações;
- .
- O documento indica informações manifestamente inverídicas, conforme ;
- .
- Para comprovar referidos argumentos, junta em anexo conforme imagens comparativas identificando cada uma destas evidências e .
- Nos termos do Art. 430 do CPC/15, a arguição de falsidade pode ser suscitada na contestação, na réplica ou a partir da intimação da juntada do documento aos autos.
- No presente caso, as evidências da falsidade são inequívocas, uma vez que , cabendo àquele que apresentou o documento impugnado provar a sua autenticidade, conforme expressamente previsto no CPC:
- Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:
(...) - II- se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.
- Desta forma, cabe à parte que produziu o documento comprovar a sua autenticidade, conforme precedentes sobre o tema:
- PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CHEQUE EXTRAVIADO. DEVOLUÇÃO PELA ALÍNEA ?20?. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 429, INCISO II, CPC. FALSIDADE DOCUMENTAL. 1. O onus probandi, via de regra, é incumbência da parte ré quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC. Porém, versando o caso sobre falsidade documental, o ônus da prova obedece à regra contida no artigo 429, inciso II, do CPC, ou seja, aquele que fez ingressar nos autos um documento e afirma a sua autenticidade, deve prová-la, se a parte contrária refutar elementos essenciais à validade do documento. 2. Escorreita a sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora, que não se desincumbiu do ônus de provar a autenticidade do documento apresentado. 3. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJ-DF 07027528420188070006 DF 0702752-84.2018.8.07.0006, Relator: SILVA LEMOS, Data de Julgamento: 20/03/2019, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/04/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
- Assim, evidenciada a falsidade, tem-se por necessário o reconhecimento da nulidade do documento no processo, afinal, "Constatado que a assinatura aposta em um documento é falsa, ele se torna inválido ao fim que se destina." (TJ-MG - Apelação Cível 1.0145.17.045750-4/001, Rel.(a): Des.(a)Rubens Gabriel Soares)
- Trata-se de conduta atentatória à boa fé esperada que deve conduzir ao imediato reconhecimento da falsidade, com todos os reflexos legais, em especial à condenação por LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Nesse sentido:
- EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - DESERÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO - FALSIDADE MATERIAL - PERÍCIA GRAFOTÉCNICA - ASSINATURA FALSA - COMPROVAÇÃO. - Constatado que a assinatura aposta no documento questionado é falsa, deve ser acolhido o incidente de falsidade documental - Não servem para afastar a conclusão da perícia grafotécnica elementos de prova que nada se relacionam à autenticidade do documento impugnado, mas apenas à dívida que por meio dele se pretendia cobrar. (TJ-MG - AC: 10035120084302001 MG, Relator: Ramom Tácio, Data de Julgamento: 09/09/0019, Data de Publicação: 20/09/2019)
- Portanto, além das referidas evidências, caso não sejam suficientes para comprovar a falsidade do referido documento, requer seja promovido no trâmite deste incidente, exame pericial dos documentos .
DA PRESCRIÇÃO
- Inicialmente insta consignar que a presente ação foi proposta apenas em . Todavia, considerando tratar-se de ação que busca , o prazo prescricional é de anos, conforme preceitua o
- Nos termos do Art. 189 do código Civil, "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
- Nesse sentido, é a conceituação da doutrina sobre a extinção da pretensão do direito material pela ocorrência da prescrição:
- "Prescrição. Conceito. Causa extintiva da pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)
- Assim, considerando que o prazo prescricional iniciou em , data em que nasce o direito ao titular, ou seja , tem-se configurada a prescrição do objeto, devendo ser sumariamente extinta a presente pretensão.
DA DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA
- Os limites patrimoniais da personalidade jurídica são expressamente previstos em lei e, tem como finalidade promover o empreendedorismo, conforme dispõe o Código Civil:
- Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.
- Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.
- Portanto, totalmente descabido o pedido da desconsideração da personalidade jurídica quando AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS legais para o seu deferimento, senão, vejamos.
- O presente pedido não tem amparo legal diante do não atendimento aos requisitos do artigo 50, com a redação dada pela Lei 13.874/19, do Código Civil que dispõe:
- Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
- §1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
- § 2º - Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
- I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. - Ocorre que o autor não trouxe nenhuma evidência sobre qualquer um dos requisitos acima mencionados, não podendo se presumir o dolo ou desvio de finalidade.
- A lei prevê expressamente a existência do DOLO na conduta da empresa para lesar credores, o que não ficou evidenciado em qualquer elemento trazido pelo requerente.
- Ademais, por expressa previsão do Código Civil, a simples existência de grupo econômico ou alteração da finalidade original não amparam o pedido, in verbis:
- Art. 50 (...) § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
- § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
- Portanto, deve ser de plano indeferido o pedido, uma vez que não restou demonstrados os requisitos legais acima referidos, bem como a desconsideração da personalidade jurídica trata-se de excessão admitida somente em casos extremos, conforme assevera a doutrina:
- "Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial" (STJ, 2.ª Seção. EREsp 1.306.553/SC, rel. Min. Maria Isabel Gallotti. DJe 12.12.14)." "(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 133)
- Afinal, não ocorrendo os presentes requisitos não há que se falar na desconsideração da personalidade jurídica sob pena de grave afronta à legalidade, conforme posicionamento do STJ:
- AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OFENSA AOS ARTS. 489, § 1º, IV E VI, E 1.022, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. REQUISITOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. Inexiste ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o tribunal de origem aprecia, com clareza e objetividade e de forma motivada, as questões que delimitam a controvérsia, ainda que não acolha a tese da parte insurgente.2. "A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial. A mera inexistência de bens penhoráveis ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa não enseja a desconsideração da personalidade jurídica" (AgInt no AREsp n. 924.641/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 29/10/2019, DJe de 12/11/2019).3. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.393.231/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)
- Ademais, considerando que a Recuperação Judicial foi deferida, demonstra-se a viabilidade da empresa em adimplir suas dívidas, não restando demonstrada a insuficiência patrimonial necessária para a desconsideração da personalidade jurídica.
- Nesse sentido:
- DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. O deferimento do processamento da recuperação judicial demonstra a viabilidade do restabelecimento da empresa, do que se depreende que, havendo a possibilidade de pagamento da dívida, ainda que por meio do Plano de Recuperação, não há que se falar em insuficiência patrimonial da empresa, pelo que resta obstada a configuração do requisito objetivo do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. (TRT-1, 00117347820145010009, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: GUSTAVO TADEU ALKMIM, Gabinete do Desembargador Gustavo Tadeu Alkmim, Publicação: 16/02/2019)
- Razão pela qual é de se negar o pedido por manifestamente ilegal.
DA INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO
- Alega o autor acerca da hipotética existência de Grupo econômico. No entanto, não faz qualquer prova suficiente a evidenciar a formação de Grupo Econômico nos termos previstos na Lei nº 6.404/76, in verbis:
- Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
- Na prática, a configuração do grupo econômico só fica caracterizada quando atendidos os requisitos referidos, concomitantemente, quais sejam:
- Existência de Convenção formando o grupo;
- Combinação de esforços ou recursos para o objeto comum, configurando confusão patrimonial;
- Atividades e empreendimentos comuns, sob a mesma controladora ou gerenciamento pelo mesmo grupo diretivo;
- Abuso da personalidade jurídica ou de mecanismo fraudulento destinado à "blindagem patrimonial".
- Portanto, a mera existência de entre as sociedades por si só não é suficiente a configurar grupo econômico, uma vez que nenhum dos elementos acima referidos foram suficientemente demonstrados.
- Dessa forma, não há espaço para ampliação do polo passivo com a inclusão do contestante sob a genérica e insubsistente alegação de grupo econômico, conforme precedentes sobre o tema:
- PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - INDÍCIOS INSUFICIENTES EM RELAÇÃO À EMBARGANTE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA APENAS PARA MAJORAR A VERBA HONORÁRIA.1. (...).2. O tema "legitimidade de parte" é uma objeção processual e, como tal, está a salvo de preclusão, podendo ser reconhecido pelo magistrado a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício. Ademais, esta é a via própria para tal espécie de análise quando a justificativa para a inclusão da parte no polo passivo da execução fiscal foi a existência de um "grupo econômico".3. (...).5. Embora haja coincidência pontual entre o quadro societário da embargante (**) e o conselho de administração da devedora original (**) em alguns períodos, notadamente isso não é suficiente para, no caso, concluir-se pela existência de um grupo econômico que permitiria o alargamento do polo passivo.6. Não há prova segura de que estamos diante de abuso da personalidade jurídica ou de mecanismo fraudulento destinado à "blindagem patrimonial" ou tendente a obstaculizar o pagamento de obrigações fiscais, fatos que autorizariam um eventual redirecionamento da Execução Fiscal.7.(...). Mas daí a concluir que existe um grupo econômico de fato, capaz de justificar a manutenção da embargante no polo passivo do procedimento executório, há enorme distância.10. Não se pode perder de vista que o redirecionamento do procedimento executório, com a inclusão de terceiros no polo passivo da demanda, consiste em providência extraordinária e, como tal, exige prova robusta das causas que lhe justificam.11. Não há prova de coincidência significativa no quadro diretivo entre a embargante e a executada originária; não há prova de que a embargante e a executada originária compartilham recursos humanos, financeiros ou materiais (confusão patrimonial); não há prova de que a embargante e a executada originária desempenham, habitualmente, suas respectivas atividades empresariais de modo entrosado, prestando suportes recíprocos para a consecução de um objetivo comum ou paralelo; não há prova segura da construção de um arranjo empresarial destinado à "blindagem patrimonial" de sócios ou sociedades.12. As demais circunstâncias que, segundo a União Federal, demonstrariam que a embargante integra um grupo econômico de fato (objeto social, aumento de capital e integralização de capital por bens particulares de sócios à época), evidentemente, não se prestam a esse fim, ainda que tomadas em conjunto, pois ausente um fio comum que as enlace.13. (...). Recurso adesivo da embargante parcialmente provido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2053346 - 0001849-22.2013.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018)
- Afinal, a simples existência de parentesco não tem o condão de por si só configurar grupo econômico, uma vez que ausente qualquer elemento capaz de caracterizar confusão patrimonial, práticas fraudulentas ou comunhão diretiva, conforme precedentes sobre o tema:
- GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR: HIPÓTESE QUE EXIGE, ALÉM DA DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DO GRUPO ECONÔMICO, A PRESENÇA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE PRÁTICAS FRAUDULENTAS PERPETRADAS PELO CONGLOMERADO. II.I CARACTERIZAÇÃO DO GRUPO: GRUPO QUE É CARACTERIZADO QUANDO DUAS OU MAIS EMPRESAS ESTIVEREM SOB A DIREÇÃO, O CONTROLE OU ADMINISTRAÇÃO DE OUTRA, COMPONDO GRUPO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU DE QUALQUER OUTRA ATIVIDADE ECONÔMICA, AINDA QUE CADA UMA DELAS TENHA PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. CASO ANALISADO QUE NÃO REVELA SEQUER A EXISTÊNCIA DE INTERLIGAÇÃO DIRETIVA/ADMINISTRATIVA ENTRE AS EMPRESAS. RELAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE SÓCIOS E TRABALHO DESENVOLVIDO PELA FILHA NA EMPRESA DO PAI QUE NÃO INDICA, POR SI SÓ, A FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. PESSOAS JURÍDICAS QUE POSSUEM SEDE PRÓPRIA E SÓCIOS DISTINTOS. ELEMENTOS MÍNIMOS DE FORMAÇÃO DE CONGLOMERADO EMPRESARIAL NÃO EVIDENCIADOS. II.II OPERAÇÕES FRAUDULENTAS: AINDA QUE SE CONSIDERE AMBAS AS SOCIEDADES COMO INTEGRANTES DE UM MESMO GRUPO, INEXISTE QUALQUER INDÍCIO QUE CONDUZA À CONCLUSÃO DE QUE HÁ CONFUSÃO PATRIMONIAL OU DESVIO DE FINALIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADES AUTÔNOMAS QUE IMPÕE A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE O CONGLOMERADO OPERE DE FORMA FRAUDULENTA. II.II.I CONFUSÃO PATRIMONIAL - RELAÇÃO DE PARENTESCO: VÍNCULO FAMILIAR QUE, DE PER SI, NÃO APONTA SEQUER A FORMAÇÃO DE GRUPO EMPRESARIAL, MUITO MENOS A OCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. II.II.II DESVIO DE FINALIDADE - INSOLVÊNCIA: ALEGADO DESVIO DE FINALIDADE PELA INEXISTÊNCIA DE BENS EXPROPRIÁVEIS. DESCABIMENTO. AINDA QUE SE CONSIDERASSE A TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, TAL ESPÉCIE APENAS SERIA APLICÁVEL EM FAVOR DO CONSUMIDOR - ARTIGO 28, § 5º DO CDC. III. ILEGITIMIDADE PASSIVA: NA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO E DE FRAUDE POR ELE PERPETRADA, INVIÁVEL A RESPONSABILIZAÇÃO PATRIMONIAL DE EMPRESA ALHEIA À OBRIGAÇÃO EXIGIDA, PORQUANTO MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA. DECISÃO QUE SE MANTÉM NA ÍNTEGRA, SEM EMBARGO DE POSTERIOR REVOLVIMENTO DA MATÉRIA, MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DE FATOS NOVOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 14ª C.Cível - 0014292-42.2018.8.16.0000 - Apucarana - Rel.: Fernando Antonio Prazeres - J. 05.07.2018)
- Ademais, mesmo que houvesse o reconhecimento de Grupo Econômico, não há que se falar em solidariedade presumida, uma vez que o Código Civil é taxativo ao dispor:
- Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
- Ao mesmo sentido, a jurisprudência dominante confirma tal entendimento:
- PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. I - (...). III - Quanto à formação de grupo econômico, o entendimento firmado no STJ é no sentido de que "o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN. Ressalte-se que a solidariedade não se presume (art. 265 do CC/2002), sobretudo em sede de direito tributário". Precedente : ERESP 200900412773, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE: 29/09/2010. Ainda que se reconheça a existência de grupo econômico, a solidariedade entre as empresas depende de prova de que elas "tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", nos termos do art. 124, I, do CTN. Cabe a quem alega instruir o recurso com provas que atestem suas afirmações, comprovando o interesse comum ou a sucessão tributária. No caso em tela, a União não se desincumbiu disso, não havendo que se falar na responsabilização tributária nos termos do art.124, do CTN. IV - (...). (TRF2, Agravo de Instrumento 0006565-26.2016.4.02.0000, Relator(a): THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 04/10/2018, Disponibilizado em: 08/10/2018)
- Nas palavras Humberto Theodoro Junior, ao dispor sobre a legitimidade passiva nos processos de execução propostos pela Fazenda Pública, assevera:
- "Para início da execução forçada, sempre que o responsável não for o primitivo obrigado, terá o credor que provar a responsabilidade do executado initio litis, já que o processo de execução não apresenta, em seu curso, uma fase probatória, e só pode ser aberto mediante demonstração prévia de direito líquido, certo e exigível do promovente contra o executado." (THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil, 47ª Ed. Forense, 2016. p. 907)
- "Pluralidade de sujeitos. A regra geral das obrigações com pluralidade de sujeitos é a de que cada devedor só se obriga pela sua parte e cada credor tem direito a uma parte na prestação. A exceção a essa regra deve ser prevista de forma expressa pela lei. Essa é a razão pela qual a solidariedade não se presume. A solidariedade é, portanto, excepcional e como tal comporta interpretação restritiva, seja ativa, passiva ou mista (Pezzella.L’obbligazione in solido, n. 24, p. 34)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 265)
- Diante o exposto, não há que se falar em responsabilização solidária do grupo econômico, razão pela qual o reconhecimento da ilegitimidade passiva do contestante é medida que se impõe.
DA MORA RECÍPROCA - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
- Narra o autor sobre o pretenso prejuízo pelo não . No entanto, deixa de informar que o autor encontrava-se inadimplente, não havendo direito de exigir o cumprimento das obrigações assumidas pelo contestante , conforme expressa previsão do Código Civil:
- Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
- Referida obrigação era prevista claramente no contrato nos seguintes termos:
- Trata-se da perfeita configuração da exceção do contrato não cumprido, na medida em que ambas as partes incidiram em mora, uma não pode exigir o cumprimento da obrigação pela outra, tampouco indenização, conforme precedentes sobre o tema:
- DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. RECONVENÇÃO. CONTRATO DE EMPREITADA, DESCUMPRIMETO CONTRATUAL PELA PARTE-AUTORA/RECONVINDA DEMONSTRADO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. APLICABILIDADE EM FAVOR DA RÉ/RECONVINTE. RESCISÃO CONTRATUAL. CABIMENTO. 1. DA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. A prova carreada para os autos, em especial o laudo pericial, deixou claro que a empresa-autora não cumpriu com aquilo que havia se comprometido perante a ré/reconvinte. Assim, justificável o inadimplemento posterior desta, já que estava ao abrigo da exceptio non adimpleti contractus, instituto jurídico inserto nos artigos 476 e 477 do CC e que autoriza uma das partes-contratantes a não cumprir com sua obrigação em razão do descumprimento da obrigação assumida pela outra parte. Diante disso, a pretensão de cobrança formulada pelo autor não merece amparo. 2. (...). (TJRS, Apelação 70079499232, Relator(a): Voltaire de Lima Moraes, Décima Nona Câmara Cível, Julgado em: 14/03/2019, Publicado em: 28/03/2019)
- APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. CONTRATO DE LEASING. SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DE MORA E CONDENOU A RÉ AO PAGAMENTO DE COMPENSAÇÃO POR ABALO ANÍMICO. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMANDADA. SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. CONTRATO QUE PREVIA A RESPONSABILIDADE DA AUTORA EM TRANSFERIR O BEM. ARGUMENTO RECHAÇADO. DEVER DE INDENIZAR QUE DECORRE DA INSCRIÇÃO DO NOME DA AUTORA NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO APURADO À ORIGEM. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTE. Se o credor não cumpre sua obrigação decorrente do contrato, à luz da regra da exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido), não poderá exigir a efetivação do pagamento por parte devedor, tornando-se inexigível o débito, a ensejar a irregularidade da respectiva inscrição do nome do devedor no cadastro dos órgãos de proteção ao crédito e, como tal, configurar o ato ilícito e um consequente dever de indenizar. Inteligência dos arts. 333 e 335 do CPC/1973; 6º, incs. VI e VII, 14, caput e §§ 1º e 3º, e 43 do CDC; e 186, 187, 188, inc. I, 476, 477, 491 e 927 do CC; e 373 e 375 do CPC/2015 (AC N. 0000622-82.2011.8.24.0056, Rel. Des. Henry Petry Júnior, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 23-5-2016). QUANTUM INDENIZATÓRIO. MINORAÇÃO NECESSÁRIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RELAÇÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DE JUROS. CITAÇÃO. ART. 405, DO CÓDIGO CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O ARBITRAMENTO. SÚMULA N. 362, DO STJ. PARCIAL PROCEDÊNCIA AO RECURSO. (TJSC, Apelação Cível n. 0016019-09.2012.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Ricardo Fontes, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 30-04-2019)
- APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. Inexistência do dever de indenizar. Exceção do contrato não cumprido. Mora de ambas as partes que afasta o dever de exigir o cumprimento da obrigação de uma pela outra e, consequentemente, o dever de indenizar. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP 11117095820168260100 SP 1111709-58.2016.8.26.0100, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 23/08/2017, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/08/2017)
- Assim, não há que se falar em indenização daquilo que não é exigível, conforme destaca a doutrina ao disciplinar sobre o tema:
- "Dever de cumprimento recíproco das obrigações e prestações. Nos contratos bilaterais sinalagmáticos, ambos os contratantes têm o dever de cumprir, recíproca e concomitantemente, as prestações e obrigações por eles assumidas. Nenhum deles pode exigir, isoladamente, que o outro cumpra a prestação, sem a contrapartida respectiva. Só quem cumpre a sua parte na avença pode exigir o cumprimento da parte do outro." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 476)
- "Em princípio, aquele que deve cumprir a sua prestação primordialmente não pode alegar a exceptio, eis que inexiste o requisito de simultaneidade temporal. Assim, na promessa de compra e venda, o promissário comprador somente poderá pleitear a outorga da escritura definitiva do promitente vendedor quando pagar integralmente as prestações. Todavia, tendo em vista a necessidade de manutenção da justiça contratual e a tutela da obrigação como um todo indivisível, poderá o contratante recusar a sua prestação primária em caso de insolvência ou redução das garantias de cumprimento pela contraparte. (...)." (ROSENVALD, Nelson. Código Civil Comentado, Coordenado pelo Ministro Cezar Peluso. Editora Manole, 2007, p. 372).
- Portanto, demonstrado o descumprimento contratual por parte do Autor, não há que se falar em inadimplência por parte da empresa, ora Contestante, razão pela qual deve ser julgada totalmente improcedente a presente demanda.
DOS DANOS MATERIAIS
- Narra o Autor que teria sofrido inúmeros prejuízos com o alegado , ocorre que tal pedido não merece prosperar por inúmeros motivos.
- O Autor argumenta tratar-se de responsabilidade do Réu os danos relatados, quando na verdade trata-se de um fato ocorrido exclusivamente por causa .
- Portanto, manifestamente improcedentes os pedidos ventilados na inicial por tratar-se de responsabilidade exclusiva do Autor da ação a ocorrência dos referidos prejuízos.
- Ness sentido são os precedentes sobre o tema:
- ACIDENTE DE TRÂNSITO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - IMPROCEDÊNCIA - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CONTRADIÇÃO LÓGICA - INADMISSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE DO AUTOR PELO ACIDENTE QUE RESTOU EVIDENTE NOS AUTOS - VEÍCULO CONDUZIDO PELO REQUERENTE QUE EFETUOU MANOBRA DE CONVERSÃO EM MÃO DE DIREÇÃO CONTRÁRIA, CAUSANDO O ABALROAMENTO COM O VEÍCULO DO RÉU - SENTENÇA MANTIDA. Apelação improvida. (TJSP; Apelação Cível 1000696-91.2015.8.26.0584; Relator (a): Jayme Queiroz Lopes; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Pedro - 2ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2018; Data de Registro: 18/12/2018)
- Portanto, tratando-se de sua exclusiva responsabilidade, não há que se pleitear qualquer indenização, por manifestamente incabível.
- A simples contratação de um Advogado não fundamenta um pedido de indenização por danos materiais por tratar-se de coberto pela sucumbência, quando fixada.
- Portanto, manifestamente improcedente o pedido da inicial, conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - PROCESSO PRINCIPAL JULGADO EXTINTO PELA DESISTÊNCIA E PEDIDO RECONVENCIONAL JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO DO RÉU/RECONVINTE. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPROCEDÊNCIA - INDISPONIBILIDADE DO BEM POR APENAS 7 (SETE) DIAS - INDENIZAÇÃO FIXADA EM VALOR ADEQUADO À LUZ DO CASO CONCRETO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA RECONVINDA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - IMPROCEDÊNCIA - CUSTOS DECORRENTES DA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO QUE, POR SI SÓS, NÃO CONSTITUEM DANOS MATERIAIS INDENIZÁVEIS - SENTENÇA, ADEMAIS, QUE CONDENOU A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO PAGAMENTO DE DESPESAS PROCESSUAIS QUANDO DA EXTINÇÃO DO PROCESSO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PEDIDO DE REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - IMPROCEDÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FASE RECURSAL (CPC/15, ART. 85, §11). (TJPR - 17ª C.Cível - 0004909-42.2014.8.16.0077 - Cruzeiro do Oeste - Rel.: Rui Bacellar Filho - J. 22.11.2018)
- Desta forma, manifestamente improcedente os pedidos da inicial, devendo culminar com a imediata improcedência do pedido.
DOS DANOS MORAIS - MERO ABORRECIMENTO
- Pela doutrina e jurisprudência, o dano moral é conceituado e exclusivamente como aquele que abala a honra e a dignidade humana, sendo exigido para sua configuração um impacto psicológico, humilhação ou severo constrangimento, como leciona renomada doutrina sobre o tema:
- "Atualmente, observa-se certa tendência jurisprudencial de restringir as hipóteses em que, nas relações de consumo, o descumprimento de dever por parte do fornecedor seja reconhecido como causa de danos morais ao consumidor. Sustenta-se que o mero descumprimento de obrigação contratual ou dever legal, per se, não é suscetível de fazer presumir o dano.(...) Critério mais utilizado para distinção entre o dano indenizável e o mero dissabor será a reiteração da conduta ou da falha do fornecedor, a lesão decorrente da exposição ao risco, ou ainda a falha ou negligência do fornecedor na correção de falhas na sua prestação. Esta tendência, contudo, não é isenta de críticas, em especial quanto ao que se identifica como certa condescendência jurisprudencial em relação a conduta reiterada de certos fornecedores, a desconsideração de expectativas legítimas do consumidor em relação à aquisição de produtos e serviços e sua posterior frustração. (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Editora RT, 2016. versão e-book,3.2.3.4.1. Danos materiais e morais)
- No entanto, a inicial não descreve qualquer linha acerca de alguma humilhação ou constrangimento à honra ou à imagem do Autor.
- Pelo contrário, diante do primeiro contato, o Réu se prontificou a resolver o infortúnio ocorrido com o Autor, bem como , além de não tratar-se de conduta reiterada, razões pelas quais não há que se falar em cabimento de dano moral.
- Cabe destacar que em meio a pandemia, os pedidos de danos morais devem ser vistos com parcimônia, afinal, todos foram pegos de surpresa e não tiveram tempo hábil para se adequar às mudanças drásticas impostas.
- Nesse sentido, em brilhante colocação em sua decisão, o Des. Diaulas Costa Ribeiro destaca:
- "(...) Este voto foi elaborado em pleno cerco sanitário - quarentena - provocado pela pandemia da doença covid-19. O Poder Judiciário, nesta difícil fase existencial da humanidade, precisa rever não só o conceito de dano moral, construído com excesso de voluntarismo nas últimas décadas, mas, também, os valores fixados em alguns casos. Não é justo nem é razoável impor ou manter condenações por dano moral para qualquer átimo de sensibilidade. Negócios são atividades da vida cotidiana e inadimplência contratual não gera, como regra, dano moral. 5. Haverá, como decorrência desta pandemia, um aumento exponencial dos litígios por inadimplência contratual e não só. O Poder Judiciário, como nunca, será chamado para impedir que o corona vírus transforme a sociedade em uma barbárie. É preciso conter o ânimo de se ganhar reparação econômica por qualquer desconforto, por qualquer desvio de tempo útil, por qualquer intolerância. E quando for cabível e inafastável a reparação, os valores deverão ser fixados de maneira razoável, proporcional, parcimoniosa, considerando, também, o contexto da economia brasileira e mundial e não os valores sem critérios dos pedidos que chegam aos Juízes." (TJDFT, Acórdão n.1246280, 07018205320198070009, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, Julgado em: 29/04/2020, Publicado em: 13/05/2020)
- Nesse sentido a jurisprudência é pacificada que meros dissabores do dia a dia não são passíveis de configurar abalo à moral, como destaca o STJ:
- DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. MERO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária fundamentação complementar que demonstre a gravidade da circunstância fática, a ensejar a pretendida indenização. Precedentes. 2. In casu, a decisão atacada deu parcial provimento ao recurso especial da parte ora agravada, para reformar o v. acórdão recorrido, porque fundamentou a ocorrência dos danos morais pelo mero atraso na entrega da obra, sem apresentar fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1376022 DF 2018/0259156-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 09/04/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019)
- Nesse sentido coaduna ampla jurisprudência:
- APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. Imóvel que usufrui do serviço durante quase 50 anos sem que haja cobrança pela concessionária. Requerimento administrativo para troca da titularidade não atendido. Inexistência de dano moral. Mero dissabor. O primeiro autor afirma que o imóvel em que residia não possuía hidrômetro ou marcação do volume de água utilizada. Ao tentar a regularização junto à empresa, com transferência da titularidade da unidade consumidora para o nome do segundo demandante, a ré informou sobre a existência de débito de R$ 7.396,64.A falta de troca da titularidade, por si só, não configura violação à dignidade do consumidor, o qual não teve o nome negativado ou o serviço suspenso. O dano moral não deve ser banalizado, concedendo-se indenizações por acontecimentos que, ainda que desagradáveis, fazem parte do cotidiano. O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Manutenção da sentença. Conclusões: Por unanimidade, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Des Relator. (TJ-RJ, APELAÇÃO 0000042-66.2018.8.19.0211, Relator(a): DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO , Publicado em: 15/06/2020)
- Ou seja, o mero aborrecimento do dia a dia não tem o condão de conferir o direito à danos morais, sob risco de banalizarmos o instituto do dano à dignidade, transformando em verdadeira indústria de indenizações.
DAS PROVAS TRAZIDAS AOS AUTOS
- Nos termos do art. 320 do CPC, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação." Nesse mesmo sentido é o disposto no Art. 373 do CPC:
- Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; - No presente caso, narra o Autor que teria do Autor, no entanto, não traz qualquer prova para evidenciar o alegado.
- Portanto, é dever do Autor instruir a inicial com as provas de seus argumentos, o que não ocorre no presente caso, devendo levar à imediata improcedência da ação:
- APELAÇÃO CÍVEL. (...). DANOS MATERIAIS E PERDAS E DANOS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. AUSÊNCIA DE PROVAS. (...). Não comprovados os danos materiais alegados, a pretensão não merece acolhida. (TJ-MG - AC: 10118150000362001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 28/03/2019, Data de Publicação: 09/04/2019)
- Os documentos juntados à inicial tratam-se de provas insuficientes a comprovar o alegado, uma vez que:
- Portanto, considerando que é dever do Autor, nos termos do art. 320 do CPC, instruir a inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação, requer a total improcedência da ação.
DO NÃO CABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
- A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou excessiva dificuldade na obtenção de prova, conforme previsto pelo Novo Código de Processo Civil:
- Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. - Ocorre que no presente caso, NÃO FICA DEMONSTRADA a hipossuficiência probatória, uma vez que caberia ao Autor demonstrar a sua impossibilidade na obtenção dos meios indispensáveis a provar o seu direito, sendo indevida a inversão do ônus da prova, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS CONTRA FURTO E ROUBO. INVERSÃO ÔNUS PROVA. INVIABILIDADE. OBSERVÂNCIA DO ART. 373 DO CPC/15. 1) Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida pela magistrada a quo, que reconheceu que a relação entre as partes é típica de consumo e, no entanto, por não verificar a hipossuficiência probatória da parte autora, não determinou a inversão do ônus da prova. 2) (...). 4) No entanto, a decisão fustigada não merece reparos, pois, o ônus da prova no caso concreto é regulado pelo artigo 373, I e II do CPC/15, incumbindo à parte autora a prova do valor dos bens que entende que deveriam ser pagos pela seguradora e a demonstração que estão cobertos pelo seguro. À parte ré cabe a prova de que os bens enquadravam-se nas hipóteses de exclusão de cobertura prevista na apólice, e que o valor pago relativamente aos bens segurados, foi adequado. Assim mantenho a decisão proferida pela magistrada a quo na origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJRS, Agravo de Instrumento 70076641737, Relator(a): Niwton Carpes da Silva, Sexta Câmara Cível, Julgado em: 24/05/2018, Publicado em: 28/05/2018)
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...). INVERSÃO DO ÔNUS PROVA. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVADA. DESNECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. No caso específico dos autos, a agravante se insurge quanto à decisão que deferiu inversão do ônus da prova, determinando a intimação da parte requerida para colacionar aos autos os documentos comprobatórios das alegações apresentadas em sua peça de defesa. 2.(...). 4. Tratando-se de provas documentais, incumbe à parte apresentá-los com a petição inicial ou com a contestação, nos exatos termos do que dispõe o artigo 434 do Código de Processo Civil. Dessa forma, não há que alegar a ausência de tempo hábil para a produção de prova. 5. Nos termos do artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, a necessidade da inversão do ônus da prova é verificada por meio da existência de verossimilhança no direito alegado pela parte que pretende a inversão do ônus da prova ou que a parte demonstre sua hipossuficiência. 5.1. No caso dos autos, verifico que a parte autora não teria maiores dificuldades em produzir as provas dos fatos constitutivos de seu direito e, portanto, descabida a inversão do ônus da prova. 6. Prequestionamento de matéria para fins de recurso especial ou extraordinário. 7. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada. (TJDFT, Acórdão n.1111207, 07017552220188070000, Relator(a): ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª Turma Cível, Julgado em: 25/07/2018, Publicado em: 01/08/2018)
- DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROVA PERICIAL. PARTE BENEFICIÁRIA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICO-CIENTÍFICA E HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. 1. Ainda que se trate de relação de consumo, a inversão do ônus da prova não tem aplicação automática, pois depende de circunstâncias concretas a serem apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. 2. A hipossuficiência mencionada no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que justifica a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, não se confunde com a hipossuficiência financeira deferida àqueles que não têm condições de pagar as despesas do processo sem prejuízo da subsistência própria ou da família. 3. A hipossuficiência que justifica a inversão do ônus da prova em favor do consumidor é a técnico-científica, que impede o autor de produzir a prova necessária à satisfação da sua pretensão em juízo por não possuir conhecimento técnico específico sobre o produto ou serviço adquirido. 4. Nos termos da Portaria Conjunta nº 53/2011, o pagamento de honorários periciais será realizado pelo próprio TJDFT quando a parte que requer a prova for beneficiária da justiça gratuita. 5. Agravo de Instrumento conhecido, mas não provido. Unânime. (TJDFT, Acórdão n.1104692, 07050341620188070000, Relator(a): FÁTIMA RAFAEL, 3ª Turma Cível, Julgado em: 21/06/2018, Publicado em: 06/07/2018)
- Ademais, a inversão do ônus da prova não pode ser concedida automaticamente, devendo ser excepcionalmente conferida para fins de equilibrar a posição entre as partes, conforme precedentes sobre o tema:
- DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROVA PERICIAL. PARTE BENEFÍCIÁRIA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDICAÇÃO DE MÉDICO DA SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. OBSERVÂNCIA DA PORTARIA CONJUNTA 53/2011. 1. (...) 3. A inversão do ônus da prova é medida excepcional, não podendo implicar situação na qual o encargo atribuído a uma das partes seja inviável ou excessivamente penosa à outra. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Unânime. (TJDFT, Acórdão n.1080163, 07147223620178070000, Relator(a): FÁTIMA RAFAEL, 3ª Turma Cível, Julgado em: 08/03/2018, Publicado em: 13/03/2018)
- Ou seja, não basta a demonstração de hipossuficiente econômico, deve ficar clara a demonstração de inacessibilidade à prova, e que a inversão do ônus não seja danosa a ponto de inviabilizar a ampla defesa, conforme destaca a doutrina sobre o tema:
- "O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. (...)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 373)
- Assim, não ficando demonstrada a hipossuficiência probatória, não há motivos suficientes para flexibilizar a letra da lei, devendo ser negada a inversão do ônus da prova.
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
- Conforme disposição expressa do Código de Processo Civil, em seu
- Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
- I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
- II - alterar a verdade dos fatos;
- III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
- IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
- V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
- VI - provocar incidente manifestamente infundado;
- VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
- Portanto, considerando a manifesta intencionalidade do autor em mover uma ação infundada, fica caracterizado o abuso das ferramentas processuais, devendo ser aplicada a multa por litigância de má-fé.
- A doutrina ao caracterizar tal ato, esclarece:
- "Conceito de litigante de má-fé. É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 80)
- Para tanto, o litigante de má-fé deve ser condenado a pagar multa de dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
- Afinal, mover a máquina pública conscientemente da improcedência da ação, com o intuito ardil de prejudicar a outra parte configura nítida litigância de má-fé. Nesse sentido:
- AÇÃO INDENIZATÓRIA - DANOS MORAIS - RENÚNCIA DO AUTOR- LITIGÂNCIA MÁ FÉ - Reputa-se litigante de má-fé a parte que altera a verdade dos fatos, devendo haver condenação desta ao pagamento de multa, conforme o disposto no art.80 e 81 do CPC. (TJ-MG - Apelação Cível 1.0000.19.143151-9/001, Relator(a): Des.(a) Estevão Lucchesi, julgamento em 23/01/2020, publicação da súmula em 23/01/2020)
- CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DOCUMENTOS APRESENTADOS SUFICIENTES PARA O DESLINDE DA DEMANDA. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA ADVOGADOS LITIGÂNCIA MÁ-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. OCORRÊNCIA. DISTORÇÃO DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR NA INICIAL, DEVER DE ARCAR COM ÔNUS. 1. O juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe a palavra final sobre a suficiência dos autos para a formação do seu convencimento, mormente quando oportunizada à parte Apelante a manifestação acerca das provas que pretendia produzir, quedou-se silente. Preliminar de cerceamento de defesa inexistente. 2. A parte que se utiliza do processo para alterar a verdade dos fatos deve arcar com os ônus previstos na legislação processual, como multa. Condenação por litigância de má-fé confirmada. 3. Impossibilidade de aplicação de multa por litigância de má-fé solidariamente aos advogados, por força do artigo 79 do CPC/2015 e do artigo 32, parágrafo único, do Estatuto da Advocacia. 4. Recurso parcialmente provido. (TJ-AC; Relator (a): Denise Bonfim; Comarca: Rio Branco;Número do Processo:0707767-51.2017.8.01.0001;Órgão julgador: Primeira Câmara Cível;Data do julgamento: 13/05/2019; Data de registro: 15/05/2019)
- LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Configura litigância de má fé a dedução de defesa contra fato incontroverso, restando devida a multa a ser paga em benefício da parte contrária. TRT-2, 1001454-60.2019.5.02.0063, Rel. PATRICIA THEREZINHA DE TOLEDO - 3ª Turma - DOE 04/02/2020)
- Motivos pelos quais requer a condenação do autor a multa por Litigância de má-fé.
- DA RECONVENÇÃO
- Conforme disposição expressa do Art. 343 do CPC, pode o Réu em sede de contestação arguir a Reconvenção, o que faz pelos fatos e direito a seguir.
- Conforme narrado, o Autor, além de não ter direito ao requerido, deve arcar com indicar pedido do réu em reconvenção, conforme passa a demonstrar.
- DO DIREITO
- O direito do Réu, ora Reconvinte, vem primordialmente amparado na Lei nº , em especial em seu Art. que assim dispõe: .
- Ou seja, diante do , como já destacado anteriormente, o Autor tem direito ao conforme precedentes sobre o tema:
- Cabe destacar que apesar da existência de precedentes desfavoráveis à presente tese, elas não se aplicam ao presente caso, pois .
- Ademais, este é o entendimento majoritário na doutrina:
- Portanto, outro não poderia ser o entendimento se não o necessário provimento do presente contrapedido, concedendo a .
- DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
- Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o contestante pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
- a) Depoimento pessoal do , para esclarecimentos sobre , nos termos do Art. 385 do CPC;
- b) Ouvida de testemunhas, uma vez que cujo rol segue abaixo:
- c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao nos termos do Art. 396 do CPC;
- d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;
- e) Análise pericial da .
- Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa, como destaca o STJ:
- CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. Constitui-se cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova oral e prova técnica visando comprovar tese da parte autora, considerando o julgamento de improcedência do pedido relacionado a produção da prova pretendida. (TRT-4 - RO: 00213657920165040401, Data de Julgamento: 23/04/2018, 5ª Turma)
Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."
Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:
"Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:
"(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)
Para tanto, o contestante pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.
- DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
- O Contestante é e aufere renda insuficiente para custear esta demanda sem que comprometa o seu sustento e o de sua família.
- Para tal benefício o Contestante junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
- Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
- § 1º - Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
- § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
- § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
- Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. (TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/01/2018, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2018)
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, deduzida por pessoa natural, ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça. Recurso provido. (TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907-66.2017.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2017)
- A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018)
- Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.
- Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
- "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, em sede de CONTESTAÇÃO, requer:
- O reconhecimento da nulidade da citação e recebimento da presente contestação, por tempestiva;
- O deferimento do pedido de Gratuidade de Justiça;
- O deferimento à impugnação ao valor da causa determinando a sua adequação;
- O acolhimento das preliminares arguidas com a imediata extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 354 e 485 do CPC;
- Seja reconhecida a conexão, para fins de que o presente processo tramite em conexão ao processo nº
- O acolhimento das contraposições às provas e argumentos trazidos e consequente declaração de IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA;
- O reconhecimento da concessão indevida da AJG ao Autor, devendo o mesmo arcar com as custas processuais e honorários de sucumbência;
A TOTAL IMPROCEDÊNCIA da presente demanda, com a condenação do Autor ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC;
- Em RECONVENÇÃO, requer:
- O recebimento das razões de reconvenção para o seu devido processamento, nos termos do art. 343 do CPC;
- Seja intimado o Autor para apresentar resposta, nos termos do §1º art. 343, do CPC;
- A total procedência da RECONVENÇÃO para
- i.1) Cumulativamente requer
- i.2) Subsidiariamente, caso assim não entenda, requer
A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a
Seja requisitada à Repartição Pública a emissão de certidão , necessária à comprovação do direito aqui pleiteado nos termos do art. 438 do CPC;
Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado , OAB .
Por fim, manifesta o na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.
Do valor da causa à Reconvenção: R$
Nestes termos, pede deferimento.
- , .
Anexos: