Modelo Ação Anulatória Tributária - Icms

AO JUÍZO DA VARA DA DA COMARCA DE

• , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº , RG nº , , com sede na , , , na Cidade de , , , vem respeitosamente, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E
TUTELA DE URGÊNCIA

• em face de , com endereço para intimações no Município de , em , nº , pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

DOS FATOS

• Trata-se de débito fiscal dos meses de o pagamento indevidamente do
• Após pagar um imposto o qual não era devido, veio a requer administrativamente ao Réu a sua restituição, o que lhe foi negado sob os seguintes argumentos:
• O que merece ser revisto e anulado por manifesta ilegalidade.

DO DIREITO

• Trata-se de débito fiscal indevido cobrado pelo Réu, que deve ser anulado pelos seguintes fundamentos.

• DO PAGAMENTO EFETIVADO

• Trata-se de cobrança indevida, pois o pagamento do tributo foi integralmente efetivado, conforme comprovantes que junta em anexo.
• Cabe destacar que eventual desorganização interna não pode ser imputada ao contribuinte, resultando em ato ilegal e abusivo a cobrança de tributo já quitado.

• DO ICMS

• O Imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal é regulamentado pela Lei estadual , nos termos da LC 87/1996.
• Desta forma, a incidência do ICMS ora impugnada deve ser revista, sob pena de grave afronta ao princípio da legalidade.

• DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR

• A Lei Complementar 87/1996 dispõe claramente em rol taxativo sobre os produtos e serviços com a incidência do imposto, in verbis:

• Art. 2° O imposto incide sobre:

  I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

  II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

  III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

  IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

  V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

• § 1º O imposto incide também:
• I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
• II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
• III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
• Verificar legislação específica do ICMS de cada estado.
• Assim, considerando que o objeto da empresa, , não se enquadra em quaisquer dos produtos expressamente previstos em lei, não pode haver a obrigação do recolhimento do imposto.
• Nos termos do doutrinar Ruy Barbosa Nogueira, a base de cálculo tem papel fundamental na validade da cobrança do imposto, não podendo ser ignorada:
• "A base de cálculo é o retrato quantitativo do próprio fato gerador, é a expressão da grandeza ou valor da relação fáctica ou situação descritiva ou eleita pela Lei substantiva como assento do imposto. (...) A base de cálculo é assim uma entidade só e aplicável somente para gerar determinado tributo sobre a situação para a qual essa mesma base de cálculo é imputada ou atribuída. Ainda que criada por Lei ela não pode sem o expresso consentimento da Lei ser atribuída a outra diferente da situação ou fato gerador." (Supl. Tributário L.T.R. Leg. Tributária 109, pág. 501 - (Hipótese de Incidência Tributária, Ed. Rg. 943-43 12-pág. 117).
• Assim, para que o imposto possa a ser cobrado faz-se necessário que haja fato gerador, alíquota e base de cálculo expressamente previstos em lei, o que não ocorre no presente caso. E, sendo distintos os fatos geradores ou hipótese de incidência, não poderia a Administração Pública deixar de distinguir também a base de cálculo de cada uma delas.

• DOS DADOS DA MÁQUINA DO CARTÃO DE CRÉDITO

• Não obstante as informações fornecidas pela administradora do cartão de crédito de valores não condizentes com as notas fiscais emitidas, cumpre esclarecer que se trata de mero equívoco cadastral das máquinas, uma vez que cadastradas na sede da matriz no estado de , sendo que as vendas ocorreram na filial de .
• Ou seja, a totalidade dos valores da referida máquina foram devidamente declaradas com o devido recolhimento do imposto pela filial nos termos do Art. 11 da LC 87/1996, inexistindo sonegação.
• No presente caso, ausente qualquer elemento que evidencie alguma intencionalidade do contribuinte, a boa fé deve ser presumida, com a nulidade do auto de infração, conforme precedentes sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. E TRIBUTÁRIO. ICMS. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO MATERIAL PARA FORMAL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. (...) REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL E DEMONSTRAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTIGO 11, I, C , LEI ESTADUAL Nº 6.537/73. HIPÓTESE DIVERSA. É caso de conhecimento, de ofício, da remessa necessária, considerado o valor da causa, o que afasta a exceção prevista em o artigo 496, § 3º, inciso II, CPC/15. Demonstrada pela prova pericial a existência de correlação entre os cupons fiscais emitidos pela filial e as operações com cartão vinculadas à inscrição da matriz, não há cogitar da ocorrência de sonegação fiscal, restando elidida, assim, a presunção de legitimidade... do auto de lançamento impugnado. Não se afigura correto raciocínio tendente à desclassificação da infração material para formal, com base na regra do artigo 11, I, c , Lei Estadual nº 6.537/73, uma vez que, na hipótese, não se está diante de modificação nos dados cadastrais não comunicada ao Fisco, mas, sim, de falta de atualização do cadastramento das máquinas de cartão de crédito perante a respectiva administradora. (TJ-RS - AC: 70081079543 RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 08/05/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2019)
• De modo a comprovar o alegado, junta em anexo as notas fiscais do período evidenciando o recolhimento dos tributos da totalidade dos valores objeto da autuação, bem como devidamente escriturado nos Livros Razões da empresa.

• DO COMODATO

• Nos termos da LC nº 87/96 e da CF/88, o ICMS somente deve recair sobre a circulação jurídica de mercadorias, assim entendida como a operação mediante a qual seja transferida a titularidade do bem importado, o que não ocorre no presente caso.
• Trata-se de transferência de mercadorias para simples comodato, conforme se comprova pelo contrato e que junta em anexo.
• Portanto, não se enquadrando nos casos previstos em lei como fato gerador para a incidência do ICMS, manifestamente ilegal a autuação, conforme precedentes sobre o tema:
• MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Arrendamento mercantil internacional. Comodato de sondas para perfuração de poços de petróleo, com devolução dos equipamentos ao final. REPETRO. Não incidência do tributo. Interposição contra decisão desta Relatora que negou provimento ao apelo nos termos do art. 932, IV, "b", do CPC. Manutenção do decisum. Não incidência do imposto, dada a ausência de transferência de propriedade do bem. Questão pacificada pelo C. STF em regime de repercussão geral. RE 540829/SP - Tema 297. Precedentes. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJSP; Agravo Interno Cível 1046268-43.2017.8.26.0053; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/07/2019; Data de Registro: 31/07/2019)
• Atenção aos precedentes divergentes: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. VALORES RECEBIDOS POR MEIO DE ADMINSTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. ALEGAÇÃO DE FATO GERADOR OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO SITUADO EM OUTRO ESTADO. ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO ILIDIDA PARA FINS DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGENCIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO NÃO CONFIGURADA. Omissões de receitas conhecidas por meio de informações prestadas por administradora de cartão de crédito. Valores recebidos por meio do uso de máquina de cartões de crédito utilizada por estabelecimento situado no Rio de Janeiro, mas cujas mercadorias são provenientes de estabelecimento de mesma titularidade localizado em Santa Catarina. Agravante que não logrou êxito em afastar a presunção de legalidade e legitimidade do auto de infração para fins de concessão da tutela de urgência, porquanto não trouxe a comprovação de que foram recolhidos os tributos referentes as saídas das mercadorias ou que o ingresso de valores em sua contabilidade, fossem resultantes de fatos geradores que não são passíveis de incidência tributária. Conhecimento e desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AI: 00075629420198190000, Relator: Des(a). ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA, Data de Julgamento: 21/05/2019, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

• DA ENTREGA EM LOCAL DISTINTO DA NOTA FISCAL

• A Empresa foi autuada por entregar mercadorias em estabelecimento diverso do indicado no Documento Fiscal como destinatário. No entanto, trata-se de autuação equivocada, pois o local da autuação trata-se do local em que a mercadoria foi simplesmente despachada novamente.
• Esta circunstância é comprovada por meio de:
1. Contratação do serviço de entrega que indica a ocorrência de transbordo em ;
2. A mercadoria citada chegou ao destinatário final citado na Nota Fiscal, conforme termo de entrega em anexo;
• Portanto, considerando que não houve "entrega da mercadoria", mas sim, baldeação para redespacho, não há que se falar em entrega para destinatário distinto do indicado na Nota Fiscal.
• Descabe, portanto, o auto de infração, já que houve prosseguimento da viagem, pelo redespacho, sem a ocorrência de qualquer prejuízo à Fazenda Estadual.

• INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR

• O destinatário final ficou mantido. A mercadoria foi entregue somente em , sendo que em foi apenas despachada novamente. Assim, não ocorre o fato gerador notificado, uma vez que o artigo 4º, I, "b", do Decreto estabelece:
• Art. 4o. - O local da operação ou prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é:
  I - tratando-se de mercadoria ou bem:
  a) ( ...)
  b) onde se encontre, tratando-se de situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; (grifos nossos)
• Assim porto todo exposto e pela documentação que junta em anexo que:
1. Houve emissão de nota fiscal para o destinatário final, com devido destaque do imposto;
2. Houve redespacho da mercadoria em , com devida emissão de CTRC para o destinatário final, que ocorreu em .
• Portanto, descabe a presunção de que o art. 4º, I, b, supra citado, pudesse estar em consonância com o ocorrido, uma vez que não houve infração de "situação irregular pela falta de documentação fiscal", nem "documentação inidônea".
• Afinal, uma simples omissão de observação de redespacho, não prejudica a qualidade da nota como elemento comprovatório de operação fiscal, não confere qualquer benefício ao emitente e nenhum prejuízo à Fazenda Pública, demonstrado a boa fé da empresa autuada.
• A ocorrência do artigo legal motivador da autuação é muito claro:
• Art. 8o. : São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:
  II - os transportadores:
  a) (...)
  c) em relação ás mercadorias que forem entregues a destinatário diverso do indicado no documento fiscal; (grifo nosso)
• Todavia, tal tipificação não se enquadra nos fatos objeto desta autuação, uma vez que a mercadoria, ao final, foi entregue ao destinatário correto.
• Presentes as nítidas diferenças entre as duas operações, conclui-se que a autuada não procedeu a qualquer ato característico que a levasse à sujeição tributária, ou seja, a "entrega a destinatário", devendo ser sumariamente arquivado o Auto de Infração, ora impugnado.

• DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - TRIBUTO PRESUMIDO SUPERIOR À OPERAÇÃO

• No presente caso, tratando se de de valor recolhido com base em valor presumido que se confirma posteriormente, superior ao devido, tem o Autor direito à restituição do valor pago a mais.
• Trata-se de direito do contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido.
• Nesse sentido, confirma o posicionamento do STJ:
• CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. TEMA JULGADO PELO STF SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No REsp 331.351/DF, o STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. 2. Esse acórdão foi rescindido pela Primeira Seção diante do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL de que o direito à restituição só existiria quando o fato gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando se realizasse com base de cálculo menor que a presumida. 3. Apreciando a mesma questão, o Plenário do STF, no julgamento do RE 593.849, em 19/10/2016, relator o Ministro Edson Fachin, assentou compreensão permitindo restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. 4. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. 5. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer o direito ao crédito de ICMS pago a maior, oriundo do regime de substituição tributária progressiva. (STJ - REsp: 944618 SC 2007/0091989-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
• Afinal, devido o pagamento do tributo estritamente nos limites da base de cálculo tributável, o que foi estrapolado no presente caso, devendo ser anulado com a devida repetição de indébito.
• Assim, por todo exposto, não há que se falar em recolhimento de ICMS sobre por ausente base legal. Devendo ser imediatamente suspenso tais recolhimentos.

• DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O CONFISCO

• A Constituição da República adotou, como corolário máximo do sistema tributário nacional, o princípio da legalidade, sem o qual não há tributo exigível, nestes termos:
• "Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao distrito Federal e aos Municípios:
• I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (…)"
• Trata-se da necessária subsunção do fato à norma, sem o qual teríamos a sumária desconstituição do Estado Democrático de Direito.
• Quis o constituinte originário que somente a lei obrigasse os cidadãos ao pagamento de tributos, valendo-se de diversas normas para implementação desse pressuposto.
• Ao lecionar sobre o tema, Roque Antonio Carrazza, em sua obra, destaca:
• "O princípio da legalidade é uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifício do Direito Tributário. A raiz de todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal, nos termos expressos do artigo 5º, II, a Constituição da República.
• Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranqüilamente pudéssemos afirmar que, no Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei, de pessoa política competente, é óbvio. Dito de outro modo, do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária." (Curso de direito constitucional tributário. 12ª ed. p.172)
• Igualmente relevante para solução deste caso, é abordar a vedação ao confisco, princípio também acolhido pela Constituição da República:
• "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)
• IV - utilizar tributo com efeito de confisco; (…)"
• Essa premissa é fundamental para a adequada aplicação da legislação fiscal, sob pena de se permitir que a Administração moldasse, conforme as idéias políticas eventualmente predominantes, o quantum a ser arrecadado, fazendo refém o contribuinte.
• Desta forma, considerando previsão legal expressa sobre o procedimento a ser adotado pelo Impetrado, a sua não observância caracteriza inequívoca ilegalidade e nulidade da referida cobrança.

• DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

• Demonstrado de forma inequívoca tratar-se de cobrança indevida, o autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos, cujos comprovantes seguem em anexo, conforme entendimento consolidado na Súmula 546 do STF:
• "Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte 'de jure' não recuperou do contribuinte 'de fato' o quantum respectivo."
• Já o Artigo 165, Inc. I, do CTN estabelece que:
• Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
• I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
• Fábio Leopoldo de Oliveira, citado por Dejalma de Campos, ao lecionar sobre o tema, destaca que é admitida a repetição de indébito em casos como estes, nos seguintes termos:
• "Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." (in Direito Processual Tributário, pág. 95)
• Portanto, devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

O Autor pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) a juntada dos documentos em anexo, em especial ;

b) análise pericial da ;

c)

• DA TUTELA DE URGÊNCIA
• Neste tópico, devem ser tratados pontualmente os requisitos do pedido liminar previsto no Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09: "(...) quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."
• DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pela ausência de amparo legal na cobrança do referido tributo, resultando na sua nulidade.
• DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de tributo que impede a expedição de Certidão Negativa de Débito Tributário (CND), ou seja, tal circunstância confere grave risco à Autora por ficar impedida de .
• Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
• Ademais, insta consignar sobre a REVERSIBILIDADE DA MEDIDA, de forma que o seu deferimento não confere qualquer risco ou possua algum reflexo irreversível.
• Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível o deferimento do pedido inaudita altera pars, para o fim de suspender o débito, com a determinação imediata de expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa, nos termos do Art. 300 do CPC/15.

• Acompanhe o Julgamento do STJ (Tema Repetitivo 1178), que vai definir se é legítima a adoção de critérios objetivos para aferição da hipossuficiência na apreciação do pedido de gratuidade de justiça formulado por pessoa natural, levando em conta as disposições dos arts. 98 e 99, § 2º, do Código de Processo Civil.

• DA JUSTIÇA GRATUITA

• Atualmente o autor é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
• Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em , agravando drasticamente sua situação econômica.
• Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
• Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
• Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
• Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
• § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
• § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
• § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
• Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - JUSTIÇA GRATUITA - Assistência Judiciária indeferida - Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019
• Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
• "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
• "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
• A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (...) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator(a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. - Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). - A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).
• Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
• - R$ ;
• - R$ ;
• - R$ ...
• Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.

• DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS

• O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
• Atenção que a gratuidade não se estende aos impostos.
  AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. (...). Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). Gratuidade, todavia, que não alcança os impostos. Precedentes deste E. Tribunal. Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
• Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
• Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
• § 1º A gratuidade da justiça compreende:
  (...)
• IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
• Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (...). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
  
• Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
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• DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA À EMPRESA

• Trata-se de Pessoa Jurídica , com despesas superiores à receita, conforme que junta em anexo.
• Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), a situação econômica da empresa se agravou drasticamente.
• Especialmente pelo fato de não se enquadrar como serviços essenciais, sendo obrigada a fechar suas portas.
• Como prova, junta a comparação do faturamento dos últimos meses, evidenciando a queda do fluxo de caixa que impede o pagamento, inclusive, da folha de pagamento.
• Trata-se de situação excepcional que deve ser considerada, conforme precedentes sobre o tema:
• EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pedido de justiça gratuita ou diferimento do pagamento das custas. Possibilidade de parcelamento do valor, tendo em vista a atual circunstância social de enfrentamento da pandemia que presumidamente impôs significativa redução de receita às empresas. Embargos acolhidos, com efeito parcialmente modificativo do julgado. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 2061096-84.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/04/2020; Data de Registro: 27/04/2020)
  
• Indispensável a prova de hipossuficiência da PJ, tais como a demonstração de receitas inferiores às despesas, protestos e inadimplência com fornecedores, sob pena de indeferimento TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. SIMPLES NACIONAL. INTIMAÇÃO. EXCLUSÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.1. Em se tratando de pessoa jurídica, o ônus da demonstração da hipossuficiência fica por conta da requerente, não servindo apenas a mera declaração exigida quando de pessoa física. Assim, não constando dos autos nenhuma prova a justificar o pedido de assistência judiciária, é de rigor o seu indeferimento.2. (...). (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2199850 - 0003043-25.2015.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 05/12/2018, e-DJF3 Judicial :12/12/2018)
• Ou seja, o autor não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo da saúde financeira já abalada da empresa, conforme declaração de hipossuficiência e cópia de inúmeros protestos que junta em anexo.
• No presente caso a incapacidade financeira é latente, visto que a empresa passa exatamente por processo de , não sendo razoável exigir-lhe o pagamento das custas, conforme destaca a doutrina:
• "Na mesma direção apontou a Corte Especial do mesmo Tribunal, julgando os Embargos de Divergência no Recurso Especial 653.287/RS: "Se provar que não tem condições de arcar com as despesas do processo, a pessoa jurídica, independentemente de seu objeto social, pode obter o benefício da justiça gratuita. Embargos de divergência conhecidos e providos." Seguem-se incontáveis outros precedentes de mesmo teor. Nesta senda, parece-me que as situações de crise econômico-financeira que justificam a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial amoldam-se confortavelmente à excepcionalidade que justifica a concessão dos benefícios da gratuidade. (...) É no mínimo paradoxal considerar o insolvente capaz de suportar os ônus do processo; seria preciso não ser insolvente, por certo, para poder suportá-los." (MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro. Falência e Recuperação de empresas. 9ª ed. Editora Atlas, 2017. Versão Kindle, p. 1325)
• A prova de sua miserabilidade é evidenciada por meio do balanço patrimonial dos últimos exercícios, protestos e balancetes atualizados, que junta em anexo.
• ATENÇÃO: A simples liquidação ou recuperação judicial não são suficientes para obter êxito no pedido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE. PESSOA JURÍDICA. 1. O deferimento da gratuidade de justiça à pessoa jurídica depende da efetiva comprovação de sua impossibilidade de arcar com os custos financeiros do processo. 2. Encontrar-se em estado de liquidação extrajudicial, por si só, não supre a necessidade probatória. (TJDFT, Acórdão n.1093444, 20150020203332AGI, Relator(a): FERNANDO HABIBE, 4ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 02/05/2018, Publicado em: 07/05/2018)
• A possibilidade da gratuidade de justiça já foi sumulado pelo STJ, nos seguintes termos:
• Súmula 481 -Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL)
• No mesmo sentido é o entendimento firmado em inúmeros precedentes:
• JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - DEFERIMENTO. - Para a concessão da gratuidade de justiça para pessoa jurídica, faz-se necessária a apresentação de documentação que comprove a condição de hipossuficiência da empresa - Demonstrada a impossibilidade financeira de arcar com as despesas do processo, deve ser deferido o benefício para a pessoa jurídica. (TJ-MG - AI: 10000190283739001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 17/07/2019, Data de Publicação: 18/07/2019)
• NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. Tratando-se de pessoa jurídica e havendo comprovação de escassez de recursos para arcar com o custo processual, merece ser concedido o benefício da justiça gratuita, a qual pode oportunamente ser revogada, provando a parte contrária a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à concessão. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70081091589, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 29/05/2019).
• Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores corroboram com este entendimento:
• "Pessoa Jurídica e Assistência Judiciária Gratuita. A pessoa jurídica que não puder fazer frente às despesas do processo sem prejuízo de seu funcionamento também pode beneficiar-se das isenções de que trata a gratuidade da justiça. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481, STJ)." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
• No presente caso, a sociedade empresária esta inativa desde indicar data, conforme certidão atualizada da receita e balancetes que junta em anexo.
• Dessa forma, a exigência ao pagamento das custas processuais viriam a impedir o amplo acesso à justiça, sendo devido o benefício, conforme precedentes sobre o tema:
• EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PESSOA JURÍDICA - NECESSIDADE DE COMPROVAR INCAPACIDADE FINANCEIRA - EMPRESA INATIVA. 1- A pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça (CPC, art. 98), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, § 3º). 2- "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (TJ-MG - AI: 10024180677593001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 19/06/2019, Data de Publicação: 24/06/2019)
• No presente caso, o Requerente é microempresa, inscrita no Simples Nacional, com parcos rendimentos, sendo a concessão do benefício, a única forma de preservar o acesso à justiça, conforme precedentes sobre o tema:
• Direito Constitucional. Concessão de gratuidade dos serviços judiciários. Pessoa jurídica. Microempresa optante pelo Simples Nacional. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade dos serviços judiciários. Demonstrativo contábil retratando a existência de prejuízo na sociedade. Provimento de plano. Direito à assistência judiciária gratuita. Corolário do princípio constitucional que garante o acesso à justiça. Art. 5º, XXXV e LXXIV, da CR. Provimento de plano do recurso. (TJ-RJ - AI: 00403887620198190000, Relator: Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)
• ATENÇÃO: Mesmo tratando-se de microempresa, o benefício só é conferido se houver prova da necessidade: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. (...) Cuidando-se a agravante de pessoa jurídica (microempresa), é possível a concessão dos benefícios da Gratuidade da justiça, desde que, comprovadamente, não tenha condições de arcar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de sua existência, conforme interpretação dos arts. 98 e 99, § 3º, do CPC/2015. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 481 do C. STJ, à luz da legislação anterior. No caso, não foi demonstrada a impossibilidade alegada, razão pela qual não deve prevalecer a presunção de necessidade para o fim pretendido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2169120-17.2017.8.26.0000; Relator (a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Tatuí - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017)
• No presente caso, resta configurada nítida confusão patrimonial da pessoa física e da microempresa individual, "sendo o empresário individual, ou integrante de firma individual, a própria pessoa física já se confunde com a jurídica, não fazendo nenhum sentido diferenciálas, pois, no caso, a pessoa jurídica distinta é mera ficção tributária para o fim exclusivo de tratamento fiscal". (STJ. REsp 487995/AP).
• Assim, não subsiste qualquer fundamento para não conceder o benefício da gratuidade de justiça ao microempreendedor individual devendo ter o mesmo tratamento da pessoa física, devendo ser aceita a hipossuficiência do empresário, devendo ser concedido o benefício ao MEI, nesse sentido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - MICROEMPRESA INDIVIDUAL - SEM PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA DA PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - NÃO DERRUÍDA - DEFERIMENTO DA BENESSE. A gratuidade de justiça deve ser concedia àqueles que não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais. É dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. A microempresa individual não está elencada no rol de pessoas jurídicas do art. 44 do CC/02, pelo que não detém personalidade jurídica distinta da pessoa natural do microempreendedor individual, usufruindo das mesmas prerrogativas da pessoa natural para fins de concessão dos benefícios de justiça gratuita. Não derruída a presunção de veracidade que emana a declaração de hipossuficiência e presentes elementos que evidenciam a hipossuficiência financeira da parte, deve ser deferida a gratuidade de justiça.(TJ-MG - AI: 10000181116864001 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 11/06/0019, Data de Publicação: 18/06/2019)
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça o autor .
• Subsidiariamente, requer o parcelamento das custas judiciais.
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DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, REQUER:

1. A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. A concessão da TUTELA DE URGÊNCIA, para fins de suspender o débito, com a determinação imediata de expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa;
3. A citação do Réu para responder, querendo;
4. A TOTAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO da ação para declarar a nulidade da incidência do tributo , referente aos meses e consequente repetição indébito dos últimos 5 anos dos valores pagos a maior do que o devido, conforme planilha discriminada em anexo;
5. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a
6. Seja requisitada à Repartição Pública a emissão de certidão , necessária à comprovação do direito aqui pleiteado nos termos do art. 438 do CPC;
7. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC;
8. Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado , OAB .
9. INTIMAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO ESPECÍFICO: O pedido de intimação em nome exclusivo de um Advogado serve para resguardar o controle das notificações em caso de juntada de substabelecimentos ou procurações futuras no processo (eventuais diligências), com o risco de publicação somente em nome do novo Advogado. Veja precedente: "Havendo requerimento expresso de publicação exclusiva, é nula a intimação em nome de outro advogado, ainda que conste dos autos instrumento de procuração ou substabelecimento, haja vista o cerceamento de defesa (art. 236, § 1º, do CPC) (...) Na hipótese dos autos, é possível concluir que a publicação do acórdão de fls. 614/620 não levou em consideração pedido pretérito para que as publicações fossem realizadas em nome de advogado específico, restando evidenciado o cerceamento de defesa, (...)." (STJ - REsp: 1577282 MA 2015/0327496-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 02/10/2018)
10. Por fim, manifesta o na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$

Nestes termos, pede deferimento.

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ANEXOS

Ao chegar ao final da inicial, revise uma, duas vezes a peça. De preferência, passe para um colega revisar, evitando a leitura "viciada" daquele que elabora a ação. Seja objetivo e destaque os elementos necessariamente relevantes, de forma que direcione o julgador aos fatos que influenciem de fato à conclusão do direito. Se houver alguma nova dica nos envie!! Colabore com a continuidade desta plataforma. ;)