Modelo Memoriais  - Contestação - Improbidade

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  DA PROVA PERICIAL

• Com base na prova pericial foi possível concluir que
  , especialmente pelos apontamentos do perito a seguir destacados:
• Prova da
  , por meio da seguinte conclusão do perito:
  ;
• Prova da
  , por meio da seguinte conclusão do perito:
  ;
• Desta forma, fica demonstrado o
  .

• DA PROVA TESTEMUNHAL
• De toda prova apresentada, importa destacar primordialmente a prova testemunhal, pois nela o direito do
  ficou perfeitamente clara, o que se vislumbra através dos seguintes trechos:
• : Evidenciado no depoimento de
  , no seguinte trecho:
  ;
• : Evidenciado no depoimento de
  , no seguinte trecho:
  ; ;
• Destaque os trechos relevantes à conclusão favorável ao Requerente.
• 
  

  DO PROTESTO REALIZADO EM AUDIÊNCIA

• Das testemunhas ouvidas, cabe destacar que a testemunha
  foi devidamente contraditada por ser amiga da parte adversa, conforme protesto registrado em ata.
• Como prova destes fatos foi juntado
  , nos termos do Art. 795 da CLT e Art. 457 do CPC. Portanto, deve ser considerado como mera informante, cujo depoimento não tem valor de prova.

Por fim, importa destacar que tais provas se encaixam perfeitamente ao direito da parte, vejamos.

Não há necessidade de repetir os argumentos iniciais. Aqui elencamos toda argumentação sobre o tema, apenas para que o Advogado possa destacar o que é relevante sobre a matéria de forma a fazer a relação com a prova apresentada.

• INAPLICABILIDADE DA LEI Nº. 8.429/92 PARA AGENTES POLÍTICOS

• Conforme narrado, trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de , o que, sabe-se, trata-se de cargo político e transitório.
• Todavia, tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e, por este motivo, não estão sob o regime comum normatizado pela Lei de Improbidade Administrativa.
• Trata-se de entendimento pacificado na jurisprudência:
• ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. RECLAMAÇÃO STF Nº 2.138/DF. INADMISSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA ENTRE DOIS REGIMES DE RESPONSABILIDADE POLÍTICO-ADMINISTRATIVA PARA OS AGENTES POLÍTICOS: ART. 37, § 4º (REGULADO PELA LEI 8.429/1992) E ART. 102, I, "C", (DISCIPLINADO PELA LEI Nº 1.079/50). PRESIDENTE DA REPÚBLICA E MINISTRO DE ESTADO. APLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL DA LEI 1.079/50. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA.
  1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que declarou extinta ação de improbidade administrativa sem resolução do mérito, em razão da inadequação da via processual eleita, ao fundamento de que os réus - ex-Presidente da República e ex-Ministro da Previdência Social - não estariam, na condição de agentes políticos, sujeitos à Lei 8.429/92, mas, sim, ao regime especial previsto na Lei 1.079/50.
  2. A Suprema Corte, no julgamento da Reclamação nº 2.138/DF, adotou o seguinte entendimento acerca da aplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos: O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c",(disciplinado pela Lei nº 1.079/50).
  3. Naquele mesmo julgado, decidiu o Supremo Tribunal Federal que: Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade(CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei deImprobidade Administrativa(Lei n° 8.429/1992).
  4. O Superior Tribunal de Justiça assentou sua jurisprudência no sentido de que o julgamento de crimes deimprobidadecometidos pelo Presidente da República deve ser regido pelo rito especial previsto nos arts. 85 e 86 da Carta Magna, aplicando-se quanto aos demais agentespolíticosas sanções por ato deimprobidadeprevistas no art. 37, § 4º, da CF (AIA 30/AM, Rel., Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011; AgRg no REsp 1197469/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11/12/2015; AgRg no AREsp 265.989/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/02/2013)
  5. Acusados por crimes deresponsabilidadeconexos, o Presidente da República e Ministro de Estado não estão sujeitos à Lei 8.429/92, já que possuem foro por prerrogativa de função perante o Senado Federal (art. 52, I da CF e art. 2º, da Lei 1.079/50).
  6. O fato de o ex-Presidente da República e o ex-Ministro de Estado não maisocuparem os cargos públicos não legitima o ajuizamento de ação deimprobidadecom base na Lei 8.429/92, tendo em vista que se submetem a regime próprio de responsabilização pela Lei 1.079/50. Assim, se não ajuizada a ação enquanto a autoridade estiver exercendo o cargo (art. 15 da Lei 1.079/50), não épossível a utilização subsidiária da Lei deImprobidade Administrativaapós o término do respectivo mandato.
  7. Não sendo cabível a utilização da Lei 8.429/92 para a responsabilização de ex-Presidente da República e de ex-Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, não há que se falar em prosseguimento da ação deimprobidadequanto ao pedido de ressarcimento do alegado prejuízo causado ao erário público.
  8. Apelação a que se nega provimento. Sentença mantida.
  (TRF1, AC 0007807-08.2011.4.01.3400 / DF, Rel.DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, QUARTA TURMA, Julgado em: 29/08/2017, Plublicado em: 14/09/2017 e-DJF1)
• Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles leciona que os agentes políticos:
• "são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos."
• Sobre as atribuições dos agentes políticos, é importante colacionarmos as lições do Diógenes Gasparini:
• "o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos. Seus direitos e obrigações derivam diretamente da Constituição e, por esse motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem, portanto, ao regime de pessoal, embora alguns, como os Ministros de Estado e Secretários, possam ter certos direitos instituídos, a exemplo das férias, se atenderem às exigências aquisitivas.
• Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa.
• ATENÇÃO: Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326
• DA LEGALIDADE DO CONTRATO
• A contratação, objeto da ação proposta, foi realizada com fulcro no artigo 24, inciso XIII da Lei 8.666/93, in verbis:
• Art. 24. É dispensável a licitação:
  (...)
  Transcrever inciso específico da motivação da contratação.
• A contratação, objeto da ação proposta, foi realizada com fulcro no Art. 75 da Lei 14.133/21:
• Art. 75. É dispensável a licitação:
  (....)
• A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo, consubstanciada unicamente na
• Portanto, perfeitamente lícita a contratação em vergasto.
• Assim, não se fere nem a legalidade, nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público, desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa.
• Afinal, ausente qualquer traço de conduta dolosa que maculasse o ato. Corroborando com este entendimento, Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista na referida lei:
• "Conduta dolosa ou culposa do agente, capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10, é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas, responsabilizando-se também aquele que viola a prudência, tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública, lesando, via de consequência o erário público. Essa conduta deverá ser ilícita, contrapondo-se à legalidade, para a obtenção de um fim vedado pela norma legal. Ou, em outras palavras, a conduta dolosa do agente público que for lícita, mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário, não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa. Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude." (in O Limite da Improbidade Administrativa - Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264)
• Trata-se de contratação necessária em manifesta ausência de dano ao erário, conforme precedentes sobre o tema:
• ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade. 5. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1)
• RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato, por si só, não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido (TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 28/11/2017, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2017)
• Portanto, a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude, sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa.
• DA LEGALIDADE DO CONTRATO
• A contratação, objeto da ação proposta, foi realizada com fulcro no Art. 25 da Lei 8.666/93, in verbis:
• Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
• (...)
• II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
• A contratação, objeto da ação proposta, foi realizada com fulcro no Art. 74 da Lei 14.133/21, in verbis:
• Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
  (...)
• III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
  (...)
• b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
• c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
• (...)
• e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
• STF: Acompanhe a ADC 45 - STF que busca a declaração de constitucionalidade da contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação. Acompanhe também o RE 656558 que discute a possibilidade de entes públicos contratarem serviços jurídicos sem licitação, e em que casos essa contratação configura ato de improbidade administrativa.
• A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo, e se fundamenta em dois alicerces:
• Serviço técnico de natureza singular:
• Empresa com notória especialização:
• IMPORTANTE evidenciar "serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização". RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - SINGULARIDADE DO SERVIÇO AUSENTE - NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXTRAÍDOS DOS ARTS. 25, II E 13, V, DA LEI N. 8.429/92 - SITUAÇÃO ENQUADRADA COMO VIOLADORA DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ART. 11, CAPUT E I, DA LEI N. 8.429/92 - ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ NA PRÁTICA DOS ATOS TIDOS COMO ÍMPROBOS - SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO PARA CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO - DANO MORAL DIFUSO - NÃO CONFIGURAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A teor dos arts. 25, II c/c 13, V, da Lei n. 8.666/93, a contratação de advogado sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à singularidade do serviço a ser prestado e à notória especialização do profissional, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros profissionais.2. Não preenchidos esses requisitos, a realização de contratação, por inexigibilidade de licitação, importa grave ofensa aos princípios da legalidade estrita e da moralidade, enquadrando a conduta dos agentes públicos no art. 11, caput, I, da Lei 8.429/92, pelo qual constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e, notadamente aquela de "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência".3. (...). (TJ-MT, N.U 0000078-42.2010.8.11.0040, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/12/2018, Publicado no DJE 19/03/2019) (in: Modelo Inicial: https://modeloinicial.com.br/peticao/11221587)
• Cabe destacar, que recentemente foi promulgada a Lei nº 14.039/2020, que alterou a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), ao prever em seu Art. 3º-A que:
• "Art. 3º-A Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
• Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato."
• Portanto, perfeitamente lícita a contratação em vergasto.
• Assim, não se fere nem a legalidade, nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público, desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa.
• Afinal, ausente qualquer traço de conduta dolosa em causar prejuízo ao erário, que pudesse macular o ato. Corroborando com este entendimento, Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei:
• "Conduta dolosa ou culposa do agente, capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10, é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas, responsabilizando-se também aquele que viola a prudência, tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública, lesando, via de consequência o erário público. Essa conduta deverá ser ilícita, contrapondo-se à legalidade, para a obtenção de um fim vedado pela norma legal. Ou, em outras palavras, a conduta dolosa do agente público que for lícita, mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário, não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa. Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude." (in O Limite da Improbidade Administrativa - Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264)
• Trata-se de contratação necessária em manifesta ausência de dano ao erário, confirmando a sua legalidade, conforme precedentes sobre o tema:
• Apelação Cível - Direito Constitucional e Administrativo - Pretensão civil pública - Preliminares afastadas - Contratação de advogado sem licitação - Serviço singular e de notória especialização - Inexigibilidade de licitação - Admissibilidade - Sentença reformada - Recursos voluntários providos. (TJSP; Apelação Cível 0077223-25.2006.8.26.0000; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Jacupiranga - 1ª V.CÍVEL; Data do Julgamento: 03/12/2019; Data de Registro: 04/12/2019)
• APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE OSORIO. PRESCRIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. RENUNCIA DE RECEITA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. 1. A ilegalidade somente se caracteriza como improbidade quando evidenciados dolo (ou culpa no caso do art. 10) cumulado com desonestidade e má-fé. Do contrário, sem a presença destes, o ato se classifica como mera ilegalidade, impunível pela Lei de Improbidade Administrativa. A condenação de agentes políticos à prática de improbidade administrativa é gravíssima e deve vir embasada em prova que não deixe nenhuma dúvida quanto à autoria desse ato adjetivado de ímprobo. Caso concreto em que não se evidencia a presença do elemento subjetivo do tipo nas condutas apontadas na inicial. 2. Renúncia de receita. (...)Conduta dos demandados que, enquadrada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, admite a modalidade culposa. Agir culposo, no entanto, que não restou cabalmente demonstrado, sequer minimamente. (....). 3. Contratação de advogado sem licitação. Conduta do ex-Prefeito que não apresenta agir doloso e menos ainda que tenha se pautado na desonestidade e má-fé. Dada a complexidade, a situação precária da máquina administrativa no Município de Osório, a total falta de organização como foi recebido, o despreparo e o desacerto, não soa irrazoável a contratação direta levada a efeito pelo ex-Prefeito, com inexigibilidade de licitação e sem qualquer custo para os cofres públicos, de profissional renomado no Município, acostumado a lidar com questões daquela natureza e, sobretudo, de confiança da Administração e do Administrador. A singularidade do serviço e a notória especialização técnica do advogado, que tantas e tantas vezes já havia socorrido o Município em questões de mesma natureza, sem qualquer custo (e isso é importante consignar), justifica a contratação direta. Prova dos autos que aponta para o total despreparo da máquina pública para fins de cobrança de seus créditos, cujos contribuintes e seus respectivos débitos sequer estavam devidamente cadastrados e identificados, senão manualmente, justificando que se socorresse o Administrador de profissional experiente, sobretudo em se tratando de questão tão técnica e matéria tão especializada como é o Direito Tributário e Fiscal, e diante da ausência de servidores públicos em número suficiente e preparados a tanto. Soma-se a isso o fato de que, em sendo a prestação do serviço sem qualquer ônus para o Município, assim como sem que se pudesse quantificar claramente e de pronto os débitos a serem cobrados, a própria eleição do objeto licitado restaria prejudicada e complexa, ou talvez até mais confusão se criaria ainda para o Município. A soma dos fatores elencados autoriza que se entenda como justificada e necessária a contratação direta, para trazer recursos para o Município de imediato, dada a urgência que se revelava. Ainda que assim não seja, que a contratação direta eventualmente não se justificasse, na ausência de desonestidade e má-fé, pois sequer se tem notícia de ter o Administrador beneficiado propositadamente e com intenções diversas do bem comum, tudo o que se tem nos autos é mera referência a ilegalidade ou mesmo inabilidade, mas jamais improbidade. APELOS PROVIDOS, POR MAIORIA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942, DO CPC. (TJ-RS; Apelação Cível, Nº 70080308117, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Redator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em: 13-12-2019)
• Portanto, não há motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude, sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa.
• DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO
• Imperioso reiterar, que trata-se de uma simples irregularidade formal, que aliás, é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público, na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular:
• Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
  (....)
  b) vício de forma;
• Ou seja, a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público, deve ser insuscetível de convalidação, e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção, o que não é o caso.
• Afinal, estamos diante de um ato que , ou seja, não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena.
• As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência de os serviços não teriam sido prestados.
• A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Justificando o seu pagamento.
• Ou seja, pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo.
• O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito, o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos.
• Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo, a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade.
• Lúcia Valle Figueiredo, ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta:
• "Sem dúvida, um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado, encontram-se outros valores, também albergados no ordenamento, merecedores de igual proteção, como a boa-fé, a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais - ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores - a Administração não deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder." (Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT - 3ª ed., pg 78)
• Nesse sentido, Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação:
• "O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que haja a subsunção na hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão." (in O Limite da Improbidade Administrativa - Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264)
• Portanto, considerando a ausência de dano ao erário público, não há qualquer indício de improbidade, devendo ser revisto o presente processo, conforme precedentes sobre o tema:
• ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade. 5. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1)
• RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato, por si só, não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido (TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 28/11/2017, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2017)
• Ou seja, ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal, esta não invalida o procedimento, nem tampouco torna o contestante desonesto ou desleal, pois ausente qualquer benefício indevido ou demonstração de dano ao erário público.
• DA AUSÊNCIA DE PROVAS
• Ao analisar minuciosamente a instrução do processo, verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de , ou seja, sem qualquer evidência concreta.
• Fato é que de forma leviana instaurou-se um processo sancionador, desprovido de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades, consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade do objetivo traçado.
• As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a ocorrência do fato apontado como típico, vejamos:
• Ausente, portanto, qualquer lastro probatório sobre a hipotética , bem como a má fé na constituição do ato administrativo, incabível qualquer processo sancionador.
• Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial:
• AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA FALTA GRAVE APURADA EM JUÍZO SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ESTEBELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE RECONHECIDA. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE INDICIOS DE AUTORIA. PROVA FRÁGIL. AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE.(...) Descabido se falar em falta grave e, consequentemente, sanção de qualquer natureza, quando insuficientes as provas de que o sentenciado cometeu a infração disciplinar que lhe é atribuída. -(...). (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0704.13.005808-1/001, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, julgamento em 11/04/2018, publicação da súmula em 13/04/2018)
  
• APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPOS ADMINISTRATIVOS: INOBSERVÂNCIA - PROVAS: AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente da existência de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público, sendo imperioso, para tanto, o dolo genérico - vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta descrita na lei -, e prescindível haver dano material ao erário (art. 11, da Lei federal nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. A prova certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios, mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade administrativa, o pedido de condenação por improbidade administrativa deve ser julgado improcedente. (TJ-MG - AC: 10433062022374001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 26/09/2017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2017)
• Portanto, por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato reprovável nos termos relatados na instrução, o presente processo deve ser extinto.
• DA AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA
• A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública, devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade.
• Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema, conceitua:
• "A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções..." (in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p.2611)
• Com a nova redação dada pela Lei 14.230/21, a Lei de Improbidade Administrativa passou a prever expressamente a presença do DOLO para a configuração da Improbidade:
• Art. 1º (...)
• § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
• § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º,
• E acrescenta ainda, no §3º, que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
• Portanto, os fatos narrados estão longe de configurar um ato de improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal.
• Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência de uma penalidade, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
• "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
• Ao contrário, com base em toda instrução probatória no decorrer do Processo Administrativo Disciplinar, não há provas suficientemente claras de qualquer ato reprovável do Agente denunciado, bem pelo contrário, a sua inocência fica demonstrada, mas se assim não entendida, resta por presumida, conforme lição de Romeu Bacellar Filho:
• "Por fim, a terceira (e mais consensualmente aceita) dedução do princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória ou de juízo, segundo a qual incumbe à acusação comprovar a culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua inocência, de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos probatórios substanciais, restando dúvidas ao julgador, o imputado deverá ser incondicionalmente absolvido." (in Processo Administrativo Disciplinar, 2012. Pg. 370)
• E conclui:
• "... a condenação do acusado só poderá advir de um juízo de certeza, fartamente respaldado por provas produzidas em conformidade com a lei, com o devido processo legal e com o respeito às demais garantias fundamentais do imputado. (...) Se o julgador se deparar com mais de uma interpretação possível em relação às circunstâncias do processo, deverá necessariamente adotar a mais favorável ao acusado, sob pena de violação da Constituição Federal." (in Op. Cit. Pg. 378)
• Em conclusão sobre o tema, a Advocacia Geral da União em processo disciplinar, corrobora com este entendimento:
• "(...) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é medida mais adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo." (Parecer 1/98 AGU)
• No mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial ao exigir a configuração da má fé e intencionalidade na ilicitude:
• AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (...) EXIGÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGLIGÊNCIA, IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. (...) INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS: CONDUTA ILÍCITA, ESTRITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA, ELEMENTO VOLITIVO, CONSUBSTANCIADO NO DOLO DE COMETER A ILICITUDE E CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1.(...). Em geral, o ato de improbidade administrativa requer, para a sua configuração, a intencio­­nalidade e a voluntariedade (dolo genérico) - salvo os prejudiciais ao erário que admitem modalidade culposa stricto senso (art. 10) e aos quais (dolosos e culposos) há presunção de lesividade por simetria com o art. 4° da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) - devendo se atentar às regras processuais da prova e sua valoração. Em qualquer delas, no entanto, é imprescindível ação ou omissão e agente público, ainda que no prejuízo ao erário o beneficiário da lesão seja particular. A subsunção do fato demanda o elemento subjetivo calcada na intencionalidade (dolo) e na voluntariedade. Em princípio, só há lugar para caracterização da improbidade administrativa havendo má-fé. 14. Ressalte-se que ilegalidade não é sinônimo de improbidade. O art. 11, de fato, estabelece que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto, para o STJ, não é possível fazer a aplicação cega e surda do art. 11 da Lei n° 8.429/92, sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o que seria absurdo (STJ. 1ª Turma. REsp. 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013).15. Não há espaço para considerações sobre negligência, imperícia ou imprudência quando se cuida de conduta deflagrada pela má-fé, máxime no plano da Administração Pública, em que a conduta ímproba atinge todos os segmentos da sociedade. Os atos descritos no art. 11 são dolosos, compõem uma coletânea de condutas gravadas com a má-fé. Sem dolo não há como identificar conduta ímproba no art. 11 e seus incisos. A má-fé revela a improbidade administrativa em sentido estrito.16. O direito se projeta para muito além das convicções pessoais de qualquer intérprete, já que a vontade pessoal não goza de permissão constitucional para atribuir sentidos arbitrários aos textos jurídicos, e ainda quando revestidos pela suposta autoridade intelectual dos tribunais, não pode se olvidar do contraditório e dos valores democráticos.17. Na hipótese dos autos, (...) a inexistência dos pilares que configuram ato atentatório à vedação do nepotismo, consubstanciado em a) conduta ilícita, b) estrita tipificação da conduta praticada, c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao erário, e d) ofensa aos princípios da Administração Pública; 9) a manifestação da Câmara Legislativa, em juízo, no sentido de o ato de nomeação ter seguido a dogmática da Casa aplicado à época;(...), é de rigor a reforma da sentença para afastar a existência do ato de improbidade administrativa.18. Recurso conhecido e provido. (TJDFT, Acórdão n.1069145, 20150111308517APC, Relator(a): SILVA LEMOS, 5ª TURMA CÍVEL, Publicado em: 23/01/2018)
• Aqui, sobressai o princípio da proibição do excesso, que visa justamente estabelecer um 'limite do limite' ou uma 'proibição de excesso', principalmente em vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de manter o denunciado como réu num processo administrativo disciplinar.
• Portanto, diante de todo o aqui exposto, fica evidenciada a inconteste inocência do denunciado, devendo culminar na nulidade do processo disciplinar, por manifesta improcedência.
• Diante de todo o exposto, após analisadas as razões aqui dispostas, requer seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente
• DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
• Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o contestante pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
• a) Depoimento pessoal do , para esclarecimentos sobre , nos termos do Art. 385 do CPC;
• b) Ouvida de testemunhas, uma vez que cujo rol segue abaixo:
• c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao nos termos do Art. 396 do CPC;
• d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;
• e) Análise pericial da .
• Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa, como destaca o STJ:
• Para o STF, "Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de produção de prova considerada impertinente." (STF, HC 176862, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, Julgado em: 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)
• CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. Constitui-se cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova oral e prova técnica visando comprovar tese da parte autora, considerando o julgamento de improcedência do pedido relacionado a produção da prova pretendida. (TRT-4 - RO: 00213657920165040401, Data de Julgamento: 23/04/2018, 5ª Turma)

• Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

  Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

  "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

  A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

  "(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

  Para tanto, o contestante pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.

• IMPORTANTE: Incumbe à parte instruir a petição inicial com todos os documentos destinados a provar suas alegações. Art. 434. CPC. Só serão admitidos documentos posteriormente se devidamente provada a inacessibilidade à época da distribuição. Art. 435, Parágrafo Único.

• DAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS

• Diante de todo o exposto, fica claro que não há como concluir o processo sem que fique claro .
• Ou seja, para evidenciar o direito arguido no presente caso, faz-se necessário ainda instruir o processo com as seguintes provas:
• a) Depoimento pessoal do , para esclarecimentos sobre , nos termos do Art. 385 do CPC;
• b) Ouvida de testemunhas, uma vez que cujo rol segue abaixo:
• c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao nos termos do Art. 396 do CPC;
• d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;
• e) Análise pericial da .
• Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa, como destaca o STJ:
• Para o STF, "Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de produção de prova considerada impertinente." (STF, HC 176862, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, Julgado em: 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)
• AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o fito de comprovar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de comprovação de suas alegações.2(...) . Necessidade de realização da prova a fim de constatar a realidade fática. Cerceamento de defesa verificado.3. O reconhecimento de cerceamento de defesa não encontra óbice na Súmula 7/STJ, quando se exige somente a revaloração jurídica das circunstâncias contidas nos autos.4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1331989/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 17/12/2020)

• Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

  Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

  "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

  A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

  "(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

  Para tanto, o requerente reforça o pedido para instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.

ISTO POSTO, requer o
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Nestes termos, pede deferimento

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