Modelo Recurso em Sentido Estrito - Penal - Vícios materiais da prisão em flagrante

Após trâmite do processo, a ação obteve a seguinte decisão:

Ocorre que referido decisum merece reparo, pois .

• DA DECISÃO DE PRONÚNCIA

• Nos termos do Art. 413 do CPP; "O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação."
• No presente caso, a impronúncia é medida que se impõe, pelos motivos que passa a dispor.

• DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES

• Conforme pode-se observar da Denúncia, a mesma foi totalmente embasada pelo , sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato.
• Ocorre que, ao final da primeira fase do procedimento do júri, não basta a existência de meros indícios, indícios frágeis ou de quaisquer indícios. O juízo de pronúncia exige a presença de indícios suficientes, o que remete à conclusão de que é necessário um início de prova, algo concreto a indicar a probabilidade de participação ou autoria.
• No Direito Penal brasileiro, para que haja a pronúncia é necessária a real convicção da autoria e da materialidade do fato, conforme preceitua o Art. 413 do Código de Processo Penal.
• Ocorre, que no presente caso, não há elementos suficientes para demonstrar minimamente a relação do Réu com os fatos narrados. Dessa forma, a impronúncia é medida que se impõe, conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. IMPRONÚNCIA. AUSENTES INDÍCIOS DE AUTORIA. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. 1. No procedimento dos delitos dolosos contra a vida, ao juízo de pronúncia exige-se o convencimento quanto à materialidade do fato e a constatação de indícios suficientes de autoria ou participação. Assim é porque se trata de mero juízo de admissibilidade da acusação, do que resulta dispensável o grau de certeza inerente às sentenças de mérito. O artigo 413 do Código de Processo Penal, porém, exige a suficiência dos indícios, a indicar que, quando insuficientes, impõe-se a decisão de impronúncia. 2. No caso concreto, a impronúncia do acusado é resultado da inexistência de indícios de sua participação no crime narrado na denúncia, dentre os elementos probatórios produzidos na fase judicial. Elementos de prova que se limitam a testemunhos de ouvir dizer que o réu teria cometido o crime juntamente com o coacusado. Viabilidade da acusação não demonstrada. Logo, impositiva a manutenção da impronúncia do recorrido. Viabilidade da acusação não demonstrada. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação 70079016945, Relator(a): Sérgio Miguel Achutti Blattes, Terceira Câmara Criminal, Julgado em: 19/12/2018, Publicado em: 08/02/2019)
  
• APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA ABSOLUTA DE QUE O RECORRENTE NÃO FOI O AUTOR DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. A absolvição sumária com fundamento no artigo 415, inciso II do Código de Processo Penal exige prova absoluta de que o réu não é autor ou participe do delito doloso contra a vida que lhe foi imputado.2. Diante da ausência de indícios suficientes de autoria, a medida judicial adequada é a sentença de impronúncia, que no caso deve ser mantida.3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença de impronúncia. (TJDFT, Acórdão n.1171577, 20160310194096APR, Relator(a): ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, Julgado em: 16/05/2019, Publicado em: 20/05/2019)
  
• PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. IMPRONÚNCIA IMPOSTA. É evidente que, para se pronunciar alguém, a lei não exige, como ocorre na condenação, uma prova forte sobre a existência do crime e de seu autor. Contudo, ao falar em indícios, a lei penal destaca que eles deverão ser suficientes, indicando que devem estar entre o bom e o sofrível ou que sejam numerosos, consideráveis. Portanto, que tenha um conteúdo fático e veraz. Mesmo para a pronúncia, que é tão-somente um juízo de admissibilidade, os indícios, repetindo, devem existir. No caso a pronúncia está unicamente baseada no depoimento de policiais que, não presenciaram os fatos, disseram que a autoria do fato foi apontada pela vítima. (...). Ou seja, as provas nem de longe apresentam indícios suficientes a respeito da autoria do delito por parte de **, capazes de pronunciá-lo e levá-lo a julgamento pelo Tribunal do Júri. Recurso defensivo provido. (TJ; Recurso em Sentido Estrito, Nº 70081242877, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 19-06-2019)
  
• APELAÇÃO MINISTERIAL CONTRA SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA. CRIME CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPRONÚNCIA MANTIDA. Manutenção da impronúncia dos réus. Inexistência de indícios mínimos de autoria aptos a autorizar a pronúncia dos réus. Ausência de testemunhas presenciais do fato. Acusação trouxe aos autos apenas suposições de que a ré poderia ter envolvimento com a morte do ex-marido, por ter se mantido insensível após o óbito desse, e de que o réu, pelo simples fato de manter um relacionamento com a ré, também teria participação no delito. Acusada confirmou que não tinha um bom relacionamento com o ex-marido, pois esse seria violento, mas que isso, por si só, não autoriza a presunção de que ela teria qualquer envolvimento em sua execução. Fragilidade do conjunto probatório que não permite a submissão do acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri por esse fato da acusação. Inteligência do artigo 414 do Código de Processo Penal. Parecer do Ministério Público pelo desprovimento do recurso ministerial. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação 70080650666, Relator(a): Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em: 17/04/2019, Publicado em: 14/05/2019)
  
• Afinal, nenhuma acusação se presume provada, conforme célebre lição da doutrina de Celso de Mello no seguinte precedente:
• "É sempre importante reiterar - na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria - que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (...). Precedentes." (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).
• Fato é que de forma leviana instaurou-se o presente processo, desprovido de provas cabais a demonstrar o envolvimento do acusado no ato.
• Com base nas declarações e provas documentais acostadas ao presente processo, é perfeitamente possível verificar a ausência de qualquer evidência que confirme as alegações do denunciante.
• Afinal, não há provas que sustentem as alegações trazidas no processo, sequer indícios contundentes foram juntados à inicial.
• As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a conduta específica do denunciado, devendo o presente processo ser imediatamente arquivado, com a aplicação imediata do in dubio pro reo.
• A pronúncia exige convicção mínima da materialidade e da autoria, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual, mesmo com o recebimento da denúncia, no que data máxima vênia, discordamos, não há que se pronunciar, levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reo.
• Sobre o tema, o doutrinador Noberto Avena destaca:
• "Apenas diante de certeza quanto à responsabilização penal do acusado pelo fato praticado é que poderá operar-se a condenação. Havendo dúvidas, resolver-se-á esta em favor do acusado. Ao dispor que o juiz absolverá o réu quando não houver provas suficientes para a condenação, o art. 386, VII, do CPP agasalha, implicitamente, tal princípio. (Processo penal. 10ª ed. Editora Metodo, 2018.Versão ebook, 1.3.15)
• Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência - art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia, impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro, a saber: allegare sine probare et non allegare paria sunt - alegar e não provar é o mesmo que não alegar.
• Não havendo indícios suficientes, a impronúncia do réu deve prevalecer.

• DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

• Pelo que se depreende da decisão recorrida, a decisão foi tomada sob o único argumento de que .
• Ocorre que não há completa fundamentação que ampare a decisão em manifesta afronta à Constituição Federal em seu Art. 93:
• IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
• Este raciocínio é amplamente reforçado pela doutrina, para fins de legitimar o poder jurisdicional:
• "O dever de fundamentação das decisões judiciais é inerente ao estado Constitucional e constitui verdadeiro banco de prova do direito ao contraditório das partes. Sem motivação a decisão judicial perde duas características centrais: a justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de orientação de condutas sociais. Perde, em uma palavra, o seu próprio caráter jurisdicional. O dever de fundamentação é informado pelo direito ao contraditório como direito de influência - (...)."(MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 11):
• No mesmo sentido, ao abordar situações de simples confirmação de decisões ou pareceres anteriores, a decisão precisa ser alicerçada em fatos e ponderações que justifiquem o caminho adotado:
• "É o que ocorre, por exemplo, nas situações bastante corriqueiras em que no julgamento de um recurso são simplesmente adotadas as razões da decisão recorrida; isso revela que o órgão competente, para decidir sobre a impugnação, na verdade não reapreciou efetivamente, como era devido, o conteúdo da decisão impugnada, diante dos argumentos oferecidos pelo recorrente. O mínimo que se exige, nessa hipótese, é a indicação do porquê foram confirmadas as razões da decisão reexaminada e não acolhidas as críticas formuladas na impugnação. (...) Quanto a este aspecto, é preciso fazer uma referência destacada ao generalizado costume, sobretudo no juízo criminal, de se adotar como razão de decidir o conteúdo de pronunciamentos do órgão do Ministério Público. Essa prática, além de não atender à apontada exigência de legitimidade , transferindo o ônus de motivar a sujeito diverso, também pode comprometer um dos objetivos processuais da motivação, que é assegurar a imparcialidade da decisão, pois não é certo que as próprias razões do provimento sejam dadas por uma das partes.:" (GOMES FILHO, Antonio Magalhaes. A motivação das decisões penais. São Paulo: Ed. RT, 2001, p. 199-202).
• A fundamentação da decisão, portanto, não é uma faculdade, uma vez que inerente e indispensável ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo requisito fundamental de validade da decisão, conforme posicionamento firme do STJ:
• RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO ACUSADO. RISCO DE REITERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art.93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. (...) (RHC 91.377/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 12/03/2018)
• HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. (...) 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. (...) (HC 436.719/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 12/03/2018)
• APELAÇÕES. PECULATO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. Sentença condenatória. Preliminar de nulidade que comporta acolhida. Omissão de matéria preliminar na r. sentença, que compreendeu desfecho condenatório. Vício de fundamentação. Nulidade configurada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição da República. Sentença anulada. PRELIMINAR ACOLHIDA. PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DOS RECURSOS. (TJ-SP 30018266720138260062 SP 3001826-67.2013.8.26.0062, Relator: Camargo Aranha Filho, Data de Julgamento: 24/08/2017, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 25/08/2017)
• Pelo contrário do que foi amplamente exposto, ao reconhecer as dúvidas existentes acerca da materialidade e da autoria, a decisão invoca exclusivamente um princípio não recepcionado constitucionalmente, denominado in dubio pro societate.
• Para o doutrinador Paulo Rangel o princípio do in dubio pro societate "não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. (...) O MinistérioPúblico, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchara dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal". (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 79.)
• Tal princípio desborda de qualquer previsão constitucional - art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual o magistrado deve limitar-se ao que consta no processo, e subsistindo dúvidas, deve ser beneficiado o Réu, conforme destaca o doutrinador Noberto Avena:
• "Apenas diante de certeza quanto à responsabilização penal do acusado pelo fato praticado é que poderá operar-se a condenação. Havendo dúvidas, resolver-se-á esta em favor do acusado. Ao dispor que o juiz absolverá o réu quando não houver provas suficientes para a condenação, o art. 386, VII, do CPP agasalha, implicitamente, tal princípio. (Processo penal. 10ª ed. Editora Metodo, 2018.Versão ebook, 1.3.15)
• Razão pela qual, considerando que a decisão não se mostra devidamente fundamentada, deve ser considerada nula para que seja devidamente revista.

• DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO FÚTIL

• A qualificadora por motivo fútil exige a demonstração inequívoca das circunstâncias que motivaram o crime, as quais se enquadrem como fútil.
• No presente caso, a acusação se limita a indicar que , sem descrever quais seriam estes motivos. No entanto, é preciso mais para configuração da motivação fútil como circunstância qualificadora.
• Nesse sentido confirma a jurisprudência sobre o tema:
• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO. PROVA DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. CRIME CONEXO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSITIVA. A existência do fato restou demonstrada e há suficientes indícios de autoria. Nesta primeira fase processual indaga-se da viabilidade acusatória, a sinalizar que a decisão de pronúncia não é juízo de mérito, mas de admissibilidade. (...). Nesse contexto, impositiva a desclassificação para a conduta prevista no artigo 12 da Lei nº 12.826/03. Recurso Ministerial. Caso dos autos em que sequer a denúncia descreve, suficientemente, a motivação fútil do delito imputado aos réus, vez que refere apenas que crime foi cometido em razão de "desavença preexistente entre o denunciado e o irmão da vítima (...)". Presume-se, como regra, a existência de alguma animosidade entre o homicida e sua vítima, salvo situações excepcionais. É preciso mais para configuração da motivação fútil como circunstância qualificadora. Imprescindível evidenciar quais as razões pelas quais se deram os desentendimentos que culminaram com a tentativa de homicídio. Somente a partir daí é que seria possível aferir se o motivo do delito de homicídio era, de fato, ao menos em tese desproporcional. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. (TJ-RS; Recurso em Sentido Estrito, Nº 70080799885, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 29-05-2019)
• Razões pelas quais, deve ser desqualificado o crime como motivo fútil.

• DA IRREGULAR PUBLICIDADE - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

• Pelo que se depreende dos fatos narrados, fica perfeitamente configurada a falha na intimação da decisão, culminando na sua irrefutável nulidade.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, indicando apenas o Advogado posteriormente substabelecido.
• Ocorre que em petição indicar local foi solicitado expressamente que as intimações ocorressem EXCLUSIVAMENTE EM NOME DO ADVOGADO .
• Não atendido a requerimento expresso do Advogado constituído, trata-se de grave cerceamento de defesa, em prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme posicionamento do STJ sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PEDIDO DE INTIMAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO ESPECÍFICO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA EM QUE CONSTOU O NOME DE PATRONO DIVERSO. NULIDADE RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE. 1. Segundo jurisprudência reiterada desta Corte, é nula a intimação quando não observado pedido expresso de publicação em nome de advogado específico. Precedentes da Corte Especial do STJ: MS 20.490/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, DJe 23/09/2014 e EREsp 812.041/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 16/12/2011. Tal nulidade, de natureza relativa, deve ser suscitada na primeira oportunidade em que a parte vier aos autos. (...) Havendo requerimento expresso de publicação exclusiva, é nula a intimação em nome de outro advogado, ainda que conste dos autos instrumento de procuração ou substabelecimento, haja vista o cerceamento de defesa (art. 236, § 1º, do CPC). 2. Se o vício de irregularidade da intimação, ensejador de nulidade relativa, for alegado na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, não há falar em preclusão (art. 245 do CPC). (...) (STJ - REsp: 1577282 MA 2015/0327496-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 02/10/2018)
• Portanto, intimação em nome de Advogado diverso daquele identificado na peça, tem-se por nula a intimação, devendo ser novamente publicada a fim de viabilizar a ampla defesa.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
• Uma vez que a publicação da Nota de Expediente não dispôs expressamente o teor da decisão, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão pela simples publicação, tem-se configurada falha insanável, em grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO INTERNO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO CONSTOU DA NOTA DE EXPEDIENTE DISPONIBILIZADA NO DJE. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. Não tendo a decisão alvo do agravo de instrumento constado da nota disponibilizada no DJE utilizada para a contagem do prazo recursal e tendo o advogado comprovado ter sido intimado quando da carga dos autos, ocorrida menos de 15 dias úteis antes de sua interposição, impõe-se afastar a sua intempestividade. AGRAVO INTERNO PROVIDO. (TJ-RS - AGV: 70075544742 RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Data de Julgamento: 30/11/2017, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/12/2017)
• Da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte Recorrente em face da inépcia da inicial, em nítida ofensa ao Novo Código de Processo Civil em seu Art. 485:
• Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
  (...)
  II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
  III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
  (...)
  § 1º - Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
• Ou seja, antes da extinção do processo, cumpriria ao Juiz intimar o Autor para proceder a devida regularização do processo nos termos do Art. 321 do CPC/15:
• Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
• Assim, a extinção do processo só poderia ocorrer após intimação pessoal da parte para emendar no prazo de 15 dias, o que não ocorreu no presente caso.
• A intimação pessoal é requisito indispensável, conforme precedentes sobre o tema:
• PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INÉPCIA DA INICIAL. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Ocorre que, da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte autora, quanto inepcia da inicial. 2. É certo que o advogado constituído nos autos tem amplos poderes para representar seu cliente em juízo e, inclusive, em nome dele, ser intimado das decisões exaradas no respectivo processo, por meio de publicações na imprensa oficial. 3. Entretanto, o despacho de fls. 51/52 determinou apenas a intimação da parte. Argumenta-se que se trata de ato personalíssimo, o qual cabe apenas à parte realizar, sendo, portanto, indelegável. 4. Sentença anulada. (TRF-3 - AC: 00041984120174039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 24/04/2017, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017)
• APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO POR ABANDONO DA CAUSA. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA PARA IMPULSIONAR O FEITO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1.O Juízo de primeiro grau, reconhecendo a inércia da parte autora em impulsionar o feito, decretou-lhe a extinção, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, III, do CPC. 2. Ocorre que o comando normativo inserto no art. 485, § 1º, do CPC, exige, para a extinção do feito com fulcro nos incisos II e III do predito artigo, a prévia intimação pessoal da parte, haja vista a necessidade de demonstração da intenção inequívoca de abandonar a causa. 3. A prévia intimação pessoal do autor para suprir a falta em 5 (cinco) dias, garante que a parte não arque com as conseqüências pela eventual desídia de seu procurador.No presente caso, não foi, sequer, expedida correspondência com o intento de intimar pessoalmente a parte autora para dar impulso ao feito. 4. Dessa forma, não há como admitir ter sido intimada pessoalmente a parte autora para impulsionar o feito, e sem o cumprimento da referida formalidade, descabe a extinção por abandono da causa. 5. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em por unanimidade, em ANULAR a sentença monocrática, a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular processamento, de acordo com a ata do julgamento. Fortaleza, 07 de junho de 2017 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - APL: 00110571020138060101 CE 0011057-10.2013.8.06.0101, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2017)
  
• Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
• Razões pelas quais a falha na publicação da Nota de Expediente deve conduzir à necessária nulidade de todos os atos posteriores.

• DA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
• Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao recorrente , todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme clara redação constitucional:
• "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
• LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, . Ou seja, trata-se de inequívoca quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente, conforme precedentes:
• "(..) tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (MS 27422 AgR, Relator Ministro Celso de Mello)
• A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios. Logo, os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais, sob pena de nulidade". (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, o demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DO CERCEAMENTO DE DEFESA

• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta às partes, deve-se conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Segundo Liebman:
• "(...) é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo, segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão (...). As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida." (LIEBMAN, Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano, in DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Vol. 1, Tomo 1, pag. 15).
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, foi negado ao Recorrente o direito de .
• A indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado.
• Importante esclarecer que não há afronta à Súmula 7 do STJ, pois se requer unicamente o reconhecimento do cerceamento de defesa de provas não apreciadas, como destaca o STJ:
• Para o STF, "Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de produção de prova considerada impertinente." (STF, HC 176862, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, Julgado em: 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)
• AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o fito de comprovar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de comprovação de suas alegações.2(...) . Necessidade de realização da prova a fim de constatar a realidade fática. Cerceamento de defesa verificado.3. O reconhecimento de cerceamento de defesa não encontra óbice na Súmula 7/STJ, quando se exige somente a revaloração jurídica das circunstâncias contidas nos autos.4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1331989/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 17/12/2020)

• Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

  Trata-se da positivação ao disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

  "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

  A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

  "(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

• No presente caso a decisão fere frontalmente norma jurídica que dispõe sobre a ampla defesa e o contraditório, uma vez que o cerceamento de defesa é manifestamente comprovado diante da finalização do processo sem que a parte tivesse assistência técnica.
• Isso porque não houve , gerando a ausência de qualquer recurso a materializar a ampla defesa da parte, culminando na sua irrefutável nulidade.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que por desconhecer nitidamente a necessidade de se constituir Advogado para sua defesa técnica, deixou o processo correr em revelia sem ser intimada pessoalmente dessa necessidade.
• Tal situação, de forma irrefutável caracteriza grave afronta à ampla defesa, gerando o perecimento do direito do Autor indevidamente, configurando a nulidade da sentença, conforme precedentes sobre o tema:
• CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. PARTE RE/RECORRENTE DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. PARTE AUTORA SOB PATROCÍNIO DE ADVOGADO PARTICULAR. ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NÃO REGISTRA ADVERTÊNCIAS SOBRE ATO SUBSEQUENTE (FL.80). AUSENCIA DE OFERTA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA À RÉ NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO (ART. 9º, § 1º, DA LEI 9.099/95). DEFESA DEFICIENTE. RENOVAÇÃO DOS ATOS DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO EVIDENCIADO. ACOLHIDA PRELIMINAR PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA, COM RETORNO À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007016488, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Julgado em 14/09/2017).
• Desta decisão, insta transcrever o seguinte trecho:
• "Deveria ter sido ofertado à ré/recorrente a assistência de um advogado, ou, ter constado em ata de audiência o esclarecimento acerca da conveniência de ser assistido por um procurador e a expressa recusa por parte do autor, nos termos do art. 9º, § 1º e 2º da Lei nº9.099/95.
• A parte autora estava acompanhada de procurador particular desde o ajuizamento da ação e é flagrante a desvantagem da ré, que compareceu à audiência de instrução, ocasião em que é realizada a contestação, aparentando não ter condições de realizar a sua defesa."
• Motivos pelos quais devem conduzir à imediata nulidade da sentença.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS APÓS A CONTESTAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 966, INCISO V, DO CPC/2015. EXISTÊNCIA DE PROCURADOR DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ERRO CARTORÁRIO QUE IMPLICOU EM CERCEAMENTO DE DEFESA, DESOBEDECENDO O DISPOSTO NO § 2º DO ART. 272 DO CPC/2015, CORRESPONDENTE AO § 1º DO ART.(...) RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (AçãoRescisóriaNº 70073535122, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 18/04/2018).
• RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
• Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
• Viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor, mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro.
• Portanto, o demonstra claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE

• Em rápida análise aos autos, se depreende que a decisão impugnada reflete manifesta contrariedade às evidências dos fatos, além de lhe faltar requisito essencial de validade: a prova da materialidade, nos termos do Art. 158 do CPP.
• AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. 3. AUTORIA E NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADOS. 4. POSIÇÃO OCUPADA NO SINDICOM. MERA ATRIBUIÇÃO DE UMA QUALIDADE. AUSÊNCIA DE CONDUTA. 5. POSSIBILIDADE DE DESARQUIVAMENTO. SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS. ART. 18 DO CPP E SÚMULA 524/STF. 6. RECURSO PROVIDO, PARA TRANCAR O INQUÉRITO POLICIAL.1. O trancamento da ação penal, bem como do inquérito policial, na via estreita do habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.2. A materialidade do delito não é certa. Tem-se apenas matéria jornalística afirmando que "atribui-se ao S*** a autoria dos dossiês contra M*** que seriam baseados em informações fiscais sigilosas e distorcidas". Ou seja, não se sabe se existem mencionados dossiês, não se sabe quem os produziu e não se sabe o que consta neles. Nesse contexto, tem-se prematura instauração de inquérito policial para apurar divulgação de informação falsa que nem sequer se sabe se foi divulgada nem se é falsa. O que se tem é uma informação jornalística e nada mais. (...) 5. Não é possível vislumbrar a materialidade nem o nexo causal que alcance eventual autoria dos recorrentes, a revelar a ausência de justa causa na manutenção do inquérito policial que ora se pretende o trancamento. Note-se que o trancamento não impede que, diante da obtenção de outras provas, sejam realizadas novas pesquisas, nos termos do art. 18 do CPP e do enunciado n. 524/STF.6. Recurso em habeas corpus provido, para trancar o inquérito policial n. 0096474-35.2017.8.19.0001, por ausência de justa causa, sem prejuízo de seu desarquivamento, nos termos do art. 18 do CPP. (STJ, RHC 95.304/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018)
  
• No presente caso, falta à instrução criminal o exame de corpo e delito necessária à conclusão da materialidade, culminando com a nulidade da conclusão, ora impugnada, conforme destaca a doutrina:
• "O exame do corpo de delito é, destarte, o meio material que comprova a existência do fato típico. É ele indispensável no processo, diz o art. 158 do Código, que o declara nulo quando, nos delitos que deixam vestígios, não for tal exame realizado (art. 564, III, "b"). A exigência do Código é imperiosa, não admitindo que ele seja suprido pela confissão do acusado" (NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, Editora Saraiva, 27ª edição, pág. 134).
• No caso em apreço, a ausência do laudo definitivo de exame toxicológico impossibilita a comprovação da materialidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, haja vista que somente o laudo poderia discriminar a droga e sua quantidade, elementos indispensáveis ao enquadramento do tipo penal, conforme disposição da lei 11.343/06:
• Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
• § 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
• Desta forma, diante da manifesta ausência de materialidade do delito, inviável o recebimento da denúncia, e, consequentemente necessário o deferimento do presente recurso.

• DA PRESCRIÇÃO

• Preliminarmente, pelo que se depreende dos autos, entre a ocorrência do fato, , e o recebimento da denúncia, , transcorreram mais de anos.
• De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena superior a , que não excede a , ocorre em .
• Ademais, considerando que o Réu é maior de 70 (setenta), o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, ou seja, para .
• Assim, considerando o lapso temporal entre a consumação do ato e o recebimento da denúncia, tem-se a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme precedentes sobre o tema:
• CRIME TRIBUTÁRIO. Exame do mérito prejudicado em razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Crime supostamente cometido antes da reforma parcial de 2010, que alterou a disciplina da prescrição. Penas definitivas para a acusação de 2 anos de reclusão. Consumação do crime tributário que, segundo a Súmula Vinculante 24, se dá na data do lançamento definitivo, não da inscrição do débito na dívida ativa, esta consequência daquele. Decurso de mais de quatro anos entre a decisão administrativa final e o recebimento da denúncia. Irrelevante o atraso de cerca de um ano entre o lançamento definitivo e a inscrição na dívida ativa. Recursos prejudicados. Extinção da punibilidade decretada. (TJSP 0005353-93.2010.8.26.0576, Relator: Otávio de Almeida Toledo, 10ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 11/10/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Decorrido o prazo extintivo, prescrita a pretensão punitiva. Apelações providas. (TJ-GO - APR: 01196160920088090051, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 21/02/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2243 de 04/04/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. Caso dos autos em que merece ser aplicada a Súmula 337 do STJ, ao efeito de ser desconstituída a sentença, para ser oportunizada ao Ministério Público a oferta da suspensão condicional do processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado, diante da incidência da prescrição punitiva estatal pela pena em concreto transitada em julgado para o órgão ministerial. Lapso temporal de dois anos e dois meses transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da presente Sessão de julgamento. Inteligência dos arts. 109 , VI , 115 e 107 , IV , todos do CP . Preliminar acolhida. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade do réu. (Apelação Crime Nº 70074048729, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 05/10/2017).
• Ao lecionar sobre a matéria, a doutrina acentua sobre a necessária observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva:
• "Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o iuspuniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. (...) Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.22446)
• Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato reconhecimento da prescrição punitiva.

• INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA

• Dentre os pressupostos legais, nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, o enquadramento legal do crime e classificação, in verbis:
• Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
• Todavia, a denúncia deixa de preencher os pressupostos do referido artigo quando deixa de .
• A ausência de tais informações impedem o pleno exercício ao contraditório. Afinal, como poderá elaborar a sua defesa sem acesso a tais informações?
• Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa, conforme precedentes do STJ sobre o tema:
• PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. 1. (...). 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93, tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia. (APn 810/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017)
• HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). CONDUTA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 280 DO CP). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO (ART. 580 DO CPP). 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertencer a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa (art. 288 do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes, visando à prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2º, ambos do Código Penal, a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. (STJ - HC: 258696 RS 2012/0233946-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017)
• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ART. 171, CAPUT, DO CP, E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 - DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA - REFORMA DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO - INÉPCIA CONFIGURADA - DECISÃO ACERTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. - Se a inicial acusatória não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas circunstâncias, como determina o art. 41 do CPP, aglutinando de forma genérica as condutas delitivas supostamente praticadas pela recorrida, como se tratasse de um único fato delitivo, prejudicando, consequentemente, o exercício da ampla defesa da denunciada, configura-se a inépcia da peça, devendo ser de fato rejeitada a denúncia. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10444150012227001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/06/2017, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2017)
• Nesse sentido, confirmam recentes precedentes:
• Recurso em sentido estrito - Lesão corporal e ameaça - Denúncia parcialmente recebida - Desconhecimento da data em que um dos fatos ocorreu - Ausência dos requisitos mínimos essenciais da peça acusatória - Inépcia configurada - Art. 41 do Código de Processo Penal - Entendimento jurisprudencial - Decisão mantida - Recurso improvido. (TJ-SP - RSE: 00043298420188260047 SP 0004329-84.2018.8.26.0047, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 13/03/2019, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/03/2019)
• A doutrina, nesse mesmo sentido, destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial, sob pena de indeferimento:
• "As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, (...)". (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Editora Atlas, 2016. p.168)
• A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve ser imediatamente rejeitada, nos termos do Art. 395, inc. I do CPP.
• Não obstante ao exposto, pelo princípio da causalidade, passa-se a rebater pontualmente as imputações ao réu.

• DA PRESCRIÇÃO

• Preliminarmente, pelo que se depreende dos autos, entre a ocorrência do fato, , e o recebimento da denúncia, , transcorreram mais de anos.
• De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena superior a , que não excede a , ocorre em .
• Ademais, considerando que o Réu é maior de 70 (setenta), o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, ou seja, para .
• Assim, considerando o lapso temporal entre a consumação do ato e o recebimento da denúncia, tem-se a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme precedentes sobre o tema:
• CRIME TRIBUTÁRIO. Exame do mérito prejudicado em razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Crime supostamente cometido antes da reforma parcial de 2010, que alterou a disciplina da prescrição. Penas definitivas para a acusação de 2 anos de reclusão. Consumação do crime tributário que, segundo a Súmula Vinculante 24, se dá na data do lançamento definitivo, não da inscrição do débito na dívida ativa, esta consequência daquele. Decurso de mais de quatro anos entre a decisão administrativa final e o recebimento da denúncia. Irrelevante o atraso de cerca de um ano entre o lançamento definitivo e a inscrição na dívida ativa. Recursos prejudicados. Extinção da punibilidade decretada. (TJSP 0005353-93.2010.8.26.0576, Relator: Otávio de Almeida Toledo, 10ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 11/10/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Decorrido o prazo extintivo, prescrita a pretensão punitiva. Apelações providas. (TJ-GO - APR: 01196160920088090051, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 21/02/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2243 de 04/04/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. Caso dos autos em que merece ser aplicada a Súmula 337 do STJ, ao efeito de ser desconstituída a sentença, para ser oportunizada ao Ministério Público a oferta da suspensão condicional do processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado, diante da incidência da prescrição punitiva estatal pela pena em concreto transitada em julgado para o órgão ministerial. Lapso temporal de dois anos e dois meses transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da presente Sessão de julgamento. Inteligência dos arts. 109 , VI , 115 e 107 , IV , todos do CP . Preliminar acolhida. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade do réu. (Apelação Crime Nº 70074048729, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 05/10/2017).
• Ao lecionar sobre a matéria, a doutrina acentua sobre a necessária observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva:
• "Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o iuspuniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. (...) Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.22446)
• Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato reconhecimento da prescrição punitiva.

• DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

• A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:
• "Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém. Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)
• Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.

• DA AUSÊNCIA DE CULPA

• Diferentemente do que foi narrado, não há qualquer relação ou evidência que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito.
• O denunciado não pode ser culpado de uma conduta que ele não contribuiu, não lhe sendo imputável a culpa pelo ocorrido, conforme clara disposição do art. 13 do Código Penal:
• "Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
• Superveniência de causa relativamente independente
  § 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou."
• Ou seja, o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato, omissão voluntária, negligência ou imperícia, o que neste caso não são imputáveis ao denunciado.

• AUSÊNCIA DE DOLO

• A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito.
• Segundo lição de Guilherme Nucci:
• "Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785).
• O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:
• "É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção — vontade e consciência — deste se poderá classificar um comportamento como típico. (...) Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663)
• Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma errada percepção da realidade, incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas.
• Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime - refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial.

• DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

• Conforme relatado, era inexigível ao Réu que adotasse conduta diferente daquela tomada, pois as circunstâncias o impediam que pudesse buscar outra alternativa.
• Ao lecionar sobre o tema, a doutrina destaca sobre a necessidade de se avaliar as circunstâncias do ilícito, uma vez que podem existir requisitos negativos do delito:
• "Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.)." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, p. 13502)
• A inexigibilidade de conduta diversa, se configura sempre que não for possível exigir do agente outra conduta que não aquela praticada em determinada situação de risco ou nas hipóteses de coação moral irresistível, como se evidencia no presente caso.
• Desta forma, evidenciada a circunstância que configura inexigibilidade de conduta diversa, tem-se por necessária a exclusão da culpabilidade o Réu.

• DO DIREITO AO SILÊNCIO

• O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito fundamental e jamais pode ser utilizado em seu desfavor, que é exatamente o que se pretende na denúncia em análise.
• Trata-se de preceito constitucional de obrigatória A esse respeito, confere-se o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior:
• "O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em seu desfavor pelo Tribunal de origem. Tal situação viola frontalmente o art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o art.5º,LXIII, da Constituição da República, além de tratados internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, § 2º, g) e, por isso, é suficiente para inquinar de nulidade absoluta o acórdão impugnado" (HC 265.967/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 05/03/2015, v.u.).
• Afinal, a inobservância ao direito de permanecer em silêncio configura nulidade processual por cerceamento de defesa:
• CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129, § 9º E ART. 147, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA, FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILENCIO POR PARTE DO ACUSADO, O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade com o fato de o membro do Ministério Público proceder a leitura da denúncia para uma testemunha, tendo em vista que não há qualquer vedação legal para o procedimento; 2. Se o acusado manifesta o desejo de apenas responder as perguntas feitas pela defesa, não pode o magistrado limitar o exercício desse direito, já que o acusado não é obrigado a se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere), podendo responder as perguntas que sua defesa entenda serem mais convenientes, de modo que o exercício do direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial. Precedentes; 3. Não se deve, contudo, anular toda a audiência realizada, tendo em vista que as outras provas produzidas foram válidas, sem qualquer vício. Interrogatório e atos processuais posteriores anulados. Correiçãoa parcial conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto da Desa. Relatora (TJ-PA - COR: 00174006520168140401 BELÉM, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 20/06/2017, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 04/07/2017)
• PENAL. APELAÇÃO. ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO - TESTEMUNHO POLICIAL - CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE INQUISITORIAL - AUSÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO - DIFICULDADE ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A UM ADVOGADO - PROVA ILÍCITA - DÚVIDAS QUANTO AO MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO. Ainda que seja possível que o acusado tenha participado da empreitada delitiva, não foram carreados para os autos os elementos mínimos a demonstrar a certeza necessária a um édito condenatório. A confissão efetuada pelo acusado em sede inquisitorial é prova ilícita, visto que não fora assegurado ao suspeito o direito constitucional ao silêncio, garantia essa que não consta do referido termo de declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra nebuloso, com mudança de versões ofertadas pela vítima e testemunha em juízo, reforça-se a dúvida quanto à efetiva participação do acusado nos fatos em deslinde. (TJ-DF 20110610138315 0013582-97.2011.8.07.0006, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/03/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 08/03/2017 . Pág.: 68/97)
• Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter interpretação desfavorável.

• DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

• Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar.
• Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão.
• Nesse sentido:
• Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO)
• Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial (depoimento das testemunhas da acusação), não podem ser utilizados para fundamentar uma condenação, sendo a absolvição única solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e improvida. (TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 24/09/2017, Segunda Câmara Criminal)
• Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.

• DAS PROVAS ILÍCITAS

• A Constituição Federal é clara ao vedar a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é a prevista no art. 157 do CPP:
• Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
• Dessa forma, provas contrárias à lei material ou a direitos fundamentais do investigado, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.
• Dessa forma toda e qualquer prova obtida de forma ilegal deve ser inadmitida.
• O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, não podendo ser admitida como já reconhecido pelo STJ:
• RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO.1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada.2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados.3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional.5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima.7. Sem embargo, ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, nada impede seja renovada a coleta de dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida autorização judicial. Precedentes.8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da doutrina norte-americana das exclusionary rules, inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela fruits of the poisonous tree doctrine), mas igualmente se há de ponderar que, na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a concepção, presente em outros povos, de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas, punidos aqueles que causaram a violação do direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de outro modo (inevitable discovery), a partir de outra linha legítima de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde alguma conexão com a original, ilícita, não possui relação de total causalidade em relação àquela, pois outra fonte a sustenta (independent source).9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte manteve-se íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte.10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP, que a prisão do acusado se deu porque haveria sido flagrado, em uma blitz, com a posse de drogas para consumo próprio. Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis.11. Observa-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio.12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por haver sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reinicie a ação penal.13. Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal. (STJ, Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 22/02/2021)
  
• Nesse sentido, é pacificado pela jurisprudência:
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA, CONVERSA DE WHATSAPP. PROVA ILÍCITA. PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial (AgRg no HC n. 705.349/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022). 2. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula n. 444, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.) 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula n. 231, Terceira Seção, julgado em 22/9/1999, DJ de 15/10/1999, p. 76.) 4. Recurso a que se nega provimento. Sentença reformada de ofício. (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0008199-34.2014.8.08.0030 (030140083277), Relator(a): HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022)
  
• EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DE PROVA - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM APLICATIVO DE WHATSAPP - PROVA ILÍCITA - PROVAS DERIVADAS - "PRINCÍPIO DA CONTAMINAÇÃO" - INCIDÊNCIA AO CASO - PRELIMINAR ACOLHIDA - DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA OBTIDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. - É ilícita a perícia realizada em aplicativo de conversas (WhatsApp) instalado no celular do réu, apreendido por ocasião do flagrante, sem prévia autorização judicial. Desconsideração da prova e consequente absolvição do réu cuja condenação se ampara exclusivamente na prova ilícita. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade 1.0261.15.004286-7/002, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves, julgamento em 18/03/2020, publicação da súmula em 23/04/2020)
• Razões pelas quais, pela sua ilicitude todas as provas obtidas por meio de mensagens trocadas pelo whatsapp devem ser desconsideradas.
• No presente caso, as principais provas foram obtidas por meios ilícitos, uma vez que oriundas de busca e apreensão no domicílio do acusado sem mandado específico, em contrariedade ao previsto no art. 248 do CPP:
• Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.
• Trata-se de proteção clara ao direito à intimidade, uma vez tratar-se da residência do acusado, asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva.
• Cabe destacar, que o uso de um mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, deve ser limitado ao escopo ali previsto, ou seja, vinculado à justa causa para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade.
• No presente caso, o mandado de busca e apreensão tinha a finalidade de , mas acabou sustentando a busca e apreensão de .
• Por se tratar de medida invasiva e que restringe o direito fundamental à intimidade, o ingresso no interior de uma residência deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência.

• Desse modo, é ilícita a prova colhida no presente caso por manifesto desvio de finalidade, conforme posicionamento do STJ:

• "Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade." (STJ. HC 663.055-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022.)
• O agente responsável pela diligência deve se ater aos limites do escopo previsto no mandado, razões pelas quais, nulas as provas que extrapolam tais limites.

• DO EXCESSO DE PRAZO

• A Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. LXXVIII dispõe claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade processual.
• O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de dias sem que houvesse a devida revisão do cabimento da pena. Com efeito, o referido inquérito iniciou-se em , sendo efetuada a prisão em .
• Súmula 21 do STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. Súmula 52 do STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.
• Com o advento da Lei 13.964/19, que introduziu o pacote anticrime, a prisão preventiva deve ser revista a cada 90 dias, alterando expressamente a redação do CPP que passou a prever:
• Art. 316 (...) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
• Desta forma, a prisão não pode perdurar infinitamente, devendo ser revista a cada 90 dias e, se mantida, deve ser devidamente motivada por decisão fundamentada.
• No presente caso, configura demora inadmissível, pois trata-se do cerceamento da liberdade sem o devido processo legal, uma vez que a custódia prolonga-se por mais de , extrapolando qualquer juízo de razoabilidade.
• Ademais, o autor encontra-se preso em flagrante por mais de dias sem que houvesse o encerramento do inquérito, em clara inobservância ao que prescreve o art. 306 do Código de Processo Penal:
• Atenção ao "prazo referência" do CNJ para configurar excesso de prazo. EMENTA: HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO,(...) - EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA - INOCORRÊNCIA. A Segregação Cautelar por tempo inferior ao prazo-referência (178 dias), estipulado pelo CNJ, não configura constrangimento ilegal. (TJ-MG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.19.104001-3/000, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo, julgamento em 18/09/2019, publicação da súmula em 19/09/2019) (in: Modelo Inicial: https://modeloinicial.com.br/peticao/14)
• "Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
• § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
• Ou seja, a restrição de liberdade sob o título de prisão em flagrante não pode ultrapassar 24h sob pena de ilegalidade.
• O Código de Processo Penal estabelece ainda claramente que quando o inquérito policial durar mais de 10 dias a contar da prisão em flagrante, in verbis:
• Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
• O art. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
• Mesmo tratando-se de crime hediondo, não se pode admitir o excesso de prazo na prisão, conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
• Súmula 697 do STF - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
• Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado na .
• Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual esta detido sem que houvesse o , situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO, conforme entendimento pacificado nos tribunais:
• PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS.HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA.EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA NÃO INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1.Tem-se do andamento processual que a ação não se desenvolve de forma regular, com o insucesso das três audiências designadas para instrução e julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2. Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é possível, no caso, a substituição da prisão por medidas cautelares outras. 3. Ordem concedida para fixar ao paciente medidas cautelares diversas, tais como: comparecimento a todos os atos do processo, comparecimento periódico em juízo, nas condições a serem fixadas pelo Juiz do feito, para informar e justificar suas atividades, e recolhimento domiciliar no período noturno (das 20h às 6h), nos finais de semana e feriados. O Juiz da causa, desde que de forma fundamentada, poderá fixar outras cautelas.Fica o paciente informado, desde já, que o descumprimento das medidas impostas poderá dar causa à nova prisão. (STJ - HC 470162 / PE HABEAS CORPUS 2018/0245133-3. Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 11/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 26/04/2019)
  
• RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTS. 121, § 2º, II E IV, C/C O ART. 14, II, DO CP, DUAS VEZES).PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.DESARRAZOADA DEMORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso.2. Na espécie, o crime foi praticado no dia 12/3/2018. A prisão foi em flagrante e a denúncia foi recebida em 30/4/2018. O recorrente ofereceu resposta à acusação em 5/7/2018. Foi expedida carta precatória para a citação da coacusada, com aviso de recebimento datado de 13/6/2018. Diante das infrutíferas tentativas de proceder à referida citação, houve, em 24/6/2019, a expedição de edital e, em 24/7/2019, a apresentação de pedido de relaxamento de prisão na origem. Até 26/11/2019, esse pedido não havia sido apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar seguimento ao processo contra o recorrente.3. Configurado o retardo excessivo na implementação dos atos processuais e a inércia por parte do Juízo processante, há que se reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa.4. Hipótese em que há motivação concreta a justificar a necessidade da custódia preventiva para garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi da conduta criminosa, reveladora da extrema violência adotada pelo agente, bem como no risco real de reiteração delitiva, uma vez que o recorrente já responde a diversas ações criminais e possui condenação por porte de arma de fogo. Nesse contexto, é necessário e adequado substituir a prisão preventiva por outras cautelas.5. Recurso parcialmente provido para reconhecer o excesso de prazo da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e substituir a prisão preventiva do recorrente pelas seguintes medidas: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juiz, para informar o seu endereço e justificar atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de manter contato com qualquer pessoa relacionada aos fatos sob apuração (art. 319, III, do CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside sem autorização judicial (art. 319, IV, do CPP); e d) recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, V, do CPP) - isso sob o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais e sem prejuízo da aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de nova decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de qualquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 11/12/2019)
  
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Tribunal de origem, embora haja reconhecido a nulidade do processo ab initio, em razão de cerceamento de defesa, entendeu não ser o caso de ordenar a soltura da acusada, o que acarretou o apontado excesso de prazo, tendo em vista que ela estava presa cautelarmente desde 24/6/2013 - até ser solta por força de liminar concedida nos autos deste writ, quando, então, a sua custódia já perdurava por mais de 4 anos e meio -, por culpa exclusiva do Estado-Juiz no processamento da causa. 2. Ordem concedida para, confirmada a liminar - que assegurou à paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas corpus -, reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da sua custódia cautelar se por outro motivo não estiver presa, ressalvada a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, caso efetivamente demonstrada sua necessidade, nos termos do art. 319 do CPP. (STJ - HC: 435555 RJ 2018/0023696-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
• Portanto, demonstrada a violação legal, em que pese tratar-se de crime, a manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade (não observância de procedimento).
• Pontes de Miranda, destaca:
• "O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim é, se o paciente, estribando-se na passagem constitucional, impetra o habeas corpus... e se pelos documentos prova a opressão, ou desleixo que em prisão ilegal importou, não sabemos como e fundado em que possa a instância superior negar-se a libertá-lo". (História e Prática do Habeas Corpus, Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).
• Trata-se de inaceitável excesso de prazo, revelador de constrangimento ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado retarda a marcha processual por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao paciente ou à sua Defesa, em clara inobservância à garantia da razoável duração do processo.

• DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

• Conforme narrado, a prisão ocorreu após a ocorrência, conforme consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, não estão presentes nenhum dos motivos que autorizam a sua custódia cautelar.
• A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância, que independe de prévia autorização judicial.
• Conforme se depreende pela narrativa, não se encontram presentes os permissivos do artigo 302 do CPP, quais sejam:
• Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
  I - está cometendo a infração penal;
  II - acaba de cometê-la;
  III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
  IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
• No entanto, conforme consta no auto de prisão .
• Ocorre que não houve nexo ininterrupto entre o momento da prisão e a prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumir ser ele o seu autor. Restando afastado o requisito temporal.
• Insta consignar que o conceito de perseguição é facilmente concebido pelo Art. 290 do CPP, in verbis:
• § 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
• a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
• b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
• Ou seja, a perseguição exige uma continuidade entre o ato ilícito e a busca pela prisão, imediatamente após o ato, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
• "Elementar, portanto, que para a própria existência de uma "perseguição" com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato. Assim, "logo após" é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12863)
• Assim, considerando que a referida prisão em suposto "flagrante" ocorreu mais de após o fato, trata-se de prisão ilícita, sendo imperativo o relaxamento da constrição, nos termos do art. 5º, inciso LXV, da Constituição da República. O STJ confirma este entendimento:
• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ROUBO QUALIFICADO - RELAXAMENTO DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA - Prisão ocorrida 4 meses após o crime - Réu primário e menor de 21 anos - Afinal, no caso dos autos, deve ser observada não só a ausência de estado de flagrante, como também a excepcionalidade da prisão preventiva e os aspectos pessoais do réu primário e com 18 anos de idade (mídia de fls. 33) a ponto de não se vislumbrar, no caso concreto, a presença dos requisitos indispensáveis à prisão cautelar. Necessidade da prisão não demonstrada - Gravidade abstrata das conduta - Prisão - Não cabimento - Recurso improvido. (TJ-SP 00207533220178260050 SP 0020753-32.2017.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 01/11/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/11/2017)
  
• PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. "Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime." (STF - RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. (STJ - HC: 30527 RJ 2003/0167195-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação)
• "Prisão em flagrante - Inocorrência - Agente que não foi surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado, ademais, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor." (TJSP - Câm. Crim. h.c. nº 128260, em 3.2.76, Rel. Des. Humberto da Nova - RJTJESP 39/256)
• Diante o exposto, devida a imediata expedição do alvará de soltura.

• DO FLAGRANTE PREPARADO

• IMPORTANTE distinguir flagrante preparado, flagrante forjado e flagrante esperado: "(...) nesse [flagrante preparado] a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão (...)" (AgRg no AREsp 1098654/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017)
• Conforme claro entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
• Súmula 145 - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
• Ao conceituar a matéria, a Ministra do STJ Maria Thereza de Assis Moura, esclarece que "o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato." (HC 290.663/SP)
• Guilherme de Souza Nucci ao lecionar sobre o tema, esclarece:
• "Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-la. Trata-se de crime impossível (art.17,CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para aconstituição do crime." (inCódigo de Processo PenalComentado, 11ª Ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, pág. 636).
• Após breve conceituação, fica perfeitamente clara a caracterização de flagrante preparado o fato objeto do inquérito, uma vez que
• Portanto, trata-se de crime impossível, uma vez que perfeitamente caracterizada a indução policial para a configuração do tipo penal, vejamos:
• Agente provocador do fato típico:
• Ação que induziu ao fato típico:
• Assim, comprovada a ocorrência de flagrante preparado, resta demonstrada a ocorrência de crime impossível, conforme precedentes do STJ:
• PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (...) 2. Considera-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime. 3. Agravo regimental provido para reformar o decisum impugnado e absolver o recorrente ante a atipicidade da conduta. (AgRg no AREsp 262.294/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017)
  
• Nesse mesmo sentido, é o posicionamento da jurisprudência:
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADE. PROVAS. INEXISTENTES. ABSOLVIÇÃO. 1. Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição de xx por ausência de provas. 2. Não comprovada autoria do tráfico por parte de Guilherme, impõe-se a absolvição. Prejudicados os demais pedidos. Recursos providos. (TJ-GO - APR: 02043407120118090137, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 23/01/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2457 de 01/03/2018)
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. 1) Quando a situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros, antes da prática do crime, existe um flagrante provocado, também denominado flagrante preparado. 2) Não há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou induzimento, direto ou por concurso, de autoridade, que o faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante 3) Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição Do acusado por ausência de provas. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - APR: 679710620108090105, Relator: DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, Data de Julgamento: 17/07/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2567 de 15/08/2018)
• Diante o exposto, requer a imediata concessão da ordem com expedição do competente alvará de soltura.

• DA ILEGALIDADE DA REVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA

• De forma cautelar, destaca-se ainda a inviabilidade de transformação de prisão em flagrante em prisão preventiva, pois ausentes os requisitos legais, nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".
• Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
• No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
• A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
• Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
• I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
• II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
• § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
• Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
• Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
• "Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018)
• Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
• "Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
• Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2013).
• Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
• Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
• Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
• I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
• II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
• Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
• Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
• Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
• HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
• EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)
• HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
• Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
• Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.

• AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

• Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".
• Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
• No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
• A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
• Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
• I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
• II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
  (...)

• § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

  § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

• Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
• Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
• "Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018)
• Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
• "Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
• Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).
• Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
• Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
• Art. 313. Nos termos do Art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
• I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
• II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noInciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
• Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
• Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
• HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
• EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)
• HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
• Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
• Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.
• DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
• Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
• Possui ainda endereço certo na , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo.

• DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

• O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.
• Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP:
• Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
• Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.
• Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:
• Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
• Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena". (RE 591054)
• O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
• Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
• Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:
• AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, em respeito ao princípio da inocência. 2. "Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 - Tema 129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018, DJe 23/03/2018)
• Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:
• PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso visando, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima, confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos "Positivo"), surgindo, portanto, de fonte independente. Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas incriminadoras (confissão e relatos da vítima) regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que, simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3. Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença, foram valorados, sob a pecha de "maus antecedentes", processos em trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior, mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444, do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de a subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto, Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o modo, determinação de início de cumprimento em regime fechado (não incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ). Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
• REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra distintas vítimas, mas com idêntico modus operandi, em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos objetivos (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios, que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de modo que sua contumácia impede que seja amparado pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes, com desígnios autônomos em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à espécie o concurso material e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59, CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, à unanimidade, ante o reconhecimento da ausência de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, dos motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a tese de que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando, consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio, à unanimidade de votos, para estender a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019)
• A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:
• "no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444 do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"), somente se podem considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
• Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.
• As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
• EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG - HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018)
• Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
• "Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
• À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
• 
  

DOS PEDIDOS

Por estas razões REQUER:

1. O recebimento do presente Recurso em Sentido Estrito, com a imediata retratação por este Juízo, nos termos do Art. 589 do CPP;
2. Seja dada vista dos autos ao Procurador-Geral, para parecer no prazo de dez dias;
3. O provimento do RECURSO para fins de que seja revista decisão impugnada, e ao final que seja.

Nestes termos, pede deferimento.

• , .
• 
  

Certificar-se da existência de procuração e de assinatura na petição inicial, sob pena de indeferimento: REVISÃO CRIMINAL. INICIAL APÓCRIFA. Estando a inicial apócrifa, impõe-se o não conhecimento da ação revisional por falta de preenchimento dos requisitos de admissibilidade. AÇÃO REVISIONAL NÃO CONHECIDA. (TJ-GO - RVCR: 04226863620168090000, Relator: DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, Data de Julgamento: 02/08/2017, SECAO CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2328 de 15/08/2017)

Anexos: