Modelo Defesa autuação INMETRO

2. DAS PRELIMINARES

• AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

• Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo administrativo de repercussão direta ao autor , deveria de imediato ser garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, como dispõe claramente a Lei 9.784/99:
• Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...)
• II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
• (...)
• Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
• § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
• § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
• (...)
• Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.
• A ausência de oportunidade prévia ao autor , trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por ser a principal afetada na decisão em análise, conforme análise bem disciplinada pelo Ministro Celso de Mello:
• "(..) mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (STF MS 27422 AgR)
• Nesse sentido são os recentes precedentes:
• NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RECONHECIDA ANTE A VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRESCINDIBILIDADE DO PAD PARA APLICAÇÃO DA FALTA GRAVE PELO MAGISTRADO, DESDE QUE ASSEGURADO AO APENADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, COM REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. O sistema constitucional vigente impõe que se assegure ao acusado, seja em processo judicial ou administrativo o direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo imperioso o reconhecimento da nulidade do PAD em que a oitiva do agente penitenciário ocorreu sem a presença do apenado e de sua defesa técnica. (...) (TJRS, Embargos Infringentes e de Nulidade 70075262279, Relator(a): José Conrado Kurtz de Souza, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Julgado em: 23/03/2018, Publicado em: 18/04/2018)
• DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE PRAZO PARA EXPLICAÇÕES. CASSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE. (...). 1. (...) 2. Em tema de sanções de natureza jurídica ou de limitações de caráter político-administrativo ao Poder Público, não pode exercer o Tribunal de Contas a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade institucional os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a cautelar deferida monocraticamente está apoiada em processo passível de recurso com efeito suspensivo. 3. Inviável o acolhimento do pleito de emissão de ordem para que o Tribunal de Contas se abstenha de impedir a realização de concursos nas áreas de educação, saúde e segurança, sob pena de indevido e inegável engendramento das atribuições constitucionais da Corte de Contas. (TJ-AC - MS: 01000625420178010000 Relator: Des. Pedro Ranzi, Tribunal Pleno Jurisdicional, Data de Publicação: 28/07/2017)
• SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE JULGAMENTO DE CONTAS PELA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES A PARTIR DE PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO, SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA QUE ACOLHE PLEITO DESSA ORDEM E QUE NÃO MERECE REPAROS. Buscam os autores, prefeito e vice-prefeito na mesma investidura, no Município de Caiçara, declaração de nulidade de ato levado a efeito pela Câmara Municipal de Vereadores que, examinando a prestação de contas de ambas relativa ao ano de 2008, não observou qualquer princípio constitucional, impedindo-lhes de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sentença de origem que, adotando as razões postas na inicial, julga procedente o pedido, vai mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71006271977, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 29/03/2017)
• Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo, a imposição de penalidade sem a ampla defesa - que é o caso, transborda o devido processo legal, passível de nulidade, conforme assevera a doutrina:
• "Caráter prévio da defesa - Consiste na anterioridade da defesa em relação ao ato decisório. A garantia da ampla defesa supõe, em princípio, o caráter prévio das atuações pertinentes. A anterioridade da defesa recebe forte matiz nos processos administrativos punitivos, pois os mesmos podem culminar em sanções impostas aos implicados." (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª edt. Editora RT, 2016. pg. 205)
• "(...) processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato. Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa, [ii] que deve ser prévia, e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. P. 702.)
• O direito ao questionamento da decisão, albergado na fase de defesa é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais, como também nos processos administrativos, conforme reitera a doutrina:
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios." (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, tem-se nitidamente a quebra do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo em trâmite sem qualquer notificação ao autor . Razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

• O Processo Administrativo sancionador no âmbito do INMETRO, deve seguir as diretrizes positivadas na Resolução n.º 08, de 20 de dezembro de 2006, a qual estabelece os requisitos de validade do Auto de Infração, quais sejam:
• DO AUTO DE INFRAÇÃO
• Art. 7º. Deverá constar do auto de infração:
  I - local, data e hora da lavratura:
  II - identificação do autuado;
  III - descrição da infração;
  IV - dispositivo normativo infringido;
  V - indicação do órgão processante;
  VI - identificação e assinatura do agente autuante;
  (...)
• Art. 9º (...) § 1°. No caso da lavratura no ato da fiscalização, deverão constar do auto de infração, ainda, a assinatura do autuado, a indicação do prazo e do local para oferecimento da defesa.
• Em se tratando do Auto de Infração relacionado com a aplicação de penalidade, a indicação correta da indicar informação faltante no AI é essencial ao desenvolvimento da defesa.
• Ou seja, o irregular preenchimento do auto de infração inviabiliza o contraditório, devendo ser declarado nulo conforme expressamente previsto na Res. 08/06 do CONMETRO:
• Art. 11. A existência de defeitos extrínsecos no auto de infração, que não prejudiquem a caracterização da infração e a identificação do autuado, não acarretarão a sua nulidade, desde que devidamente saneados. Parágrafo único. Não se aplicará o disposto no "caput" deste artigo quando alguma circunstância implicar cerceamento de defesa, caso em que será dada ciência ao autuado da retificação efetuada, com devolução do prazo para defesa. Art. 12. Observado erro essencial na lavratura do auto de infração, o mesmo deverá ter sua nulidade declarada, mediante justificativa por termo nos autos do processo, os quais deverão ser encaminhados ao agente autuante para ciência e posterior arquivamento.
• Ou seja, a norma é de clara redação, exigindo que a deve ser expressamente indicada e precisa no Auto de Infração.
• Esta previsão legal visa garantir ao fiscalizado, a identificação da irregularidade e a norma legal que por ventura tenha infringido, viabilizando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme leciona o doutrinador Hely Lopes Meirelles:
• "Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado, como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis.
  (...)
• Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais Judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou mais especificamente, da garantia de defesa." (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 585)
• Mas, em manifesta inobservância a tais preceitos constitucionais, a autoridade fiscalizadora, limitou-se a tão somente informar que o "".
• Assim, diante a ausência de menção expressa sobre a hipotética não observância cometida pela Autuada, não há que se falar em regularidade do Auto de Infração n.º , devendo ser anulado.

• DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONTESTANTE
• Pelos fatos narrados na inicial, resta demonstrado que .
• Ou seja, não se trata de ato de responsabilidade do requerido. Assim pelas alegações da inicial, conclui-se que referem-se a atos praticados por pessoa distinta da empresa, ora Defendente.
• Ou seja, o presente processo deve ser proposto contra .
• Trata-se, portanto, de mais um elemento que contribui para o imediato indeferimento e consequente arquivamento do processo.

3. MÉRITO DA DEFESA

O Reclamado impugna todos os fatos articulados na inicial que instaurou o processo administrativo, o que se contrapõem com os termos desta defesa, esperando o imediato arquivamento do processo administrativo sancionador, pelos seguintes motivos:

• DA LEGALIDADE DOS ATOS DA EMPRESA

• O presente processo foi instaurado com base . Ocorre que referida conduta não possui qualquer vedação legal e não se enquadra em nenhuma das práticas abusivas previstas nas normas de regulamentação do CONMETRO.
• Portanto, diante da ausência de tipificação da conduta da empresa, impossível a sua condenação, sob pena de grave afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal que expõe "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
• Nesse mesmo sentido, o art. 5º, inciso XXXIX, também da CF que diz "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
• Assim, não pode o INMETRO revestir-se do poder de polícia para aplicar uma interpretação expansiva da norma em prejuízo à empresa, caracterizando grave afronta ao princípio da legalidade, inscrito dentre os demais princípios que regem a Administração Pública, disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna:
• Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
• O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios, uma vez que instrui, limita e vincula as atividades administrativas, conforme assevera Hely Lopes Meirelles:
• A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
• A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.
• Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’. (In Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86)
• O administrador público está adstrito ao princípio constitucional da legalidade e as normas de Direito Administrativo, vinculando toda sua atividade aos regramentos normativos preexistentes.
• Afinal, se quisesse o legislador proibir teria previsto em lei, conforme a máxima jurídica Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (quando a lei quis falar, falou, quando não quis, calou).
• Assim, diante da clara ausência de vedação legal à conduta da empresa, tem-se por improcedente e nula a penalidade intentada, conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL - COMPETÊNCIA DO PROCON - NÃO VIOLAÇÃO DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS - SANÇÃO INDEVIDA - ARTIGO 515, § 2º do CPC⁄73 - EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO - MODIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - RECURSO IMPROVIDO 1 - Não se pode confundir as noções de legitimação para ajuizamento de ações visando à tutela de direitos coletivos com a possibilidade de aplicação, com base no poder de polícia, de sanções com base em violação a direito individual consumerista, esta última perfeitamente possível por parte do Procon. Precedentes do C. STJ e TJ⁄ES. 2 - Considerando o presente caso, a aplicação da multa não foi devida, tão somente porque não houve nenhuma violação das normas consumeristas capaz de ensejar a multa cominada. Reajustes autorizados pela ANS. Migração da modalidade de plano benéfica ao consumidor. 3 - A apelação devolve ao tribunal todas as matérias discutidas em primeira instância, ainda que o juiz tenha decidido o feito com fundamento em apenas uma delas, exegese do art. 515, § 2º do CPC⁄73. 4 - Merece reparo a fundamentação de sentença contrária ao entendimento jurisprudencial pátrio, sendo devida a manutenção da parte dispositiva. 4 - Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00414202620148080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 11/07/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/07/2017)
• Assim, considerando todo o exposto, requer o recebimento da presente defesa, para fins de imediato arquivamento do processo.

• AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

• A Resolução n.º 08, de 20 de dezembro de 2006 do CONMETRO que estabelece o regulamento administrativo para processamento e julgamento das infrações nas Atividades de Natureza Metrológica e da Avaliação da Conformidade de produtos, dispõe claramente sobre a necessidade de fundamentação das decisões administrativas:
• DO JULGAMENTO E DA APLICAÇÃO DE PENALIDADE Art. 19. A decisão administrativa será proferida com base no convencimento, formado mediante os elementos constantes dos autos do processo, com o respectivo enquadramento, devidamente fundamentado, concluindo pela homologação ou insubsistência do auto de infração.
• Ocorre que, diferentemente do previsto, o INMETRO instaurou processo e pretende aplicar uma penalidade sem qualquer motivação, deixando de relatar os fatos que, supostamente seriam irregulares, ou mesmo mencionar os dispositivos legais supostamente infringidos.
• O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro:
• "O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82).
• Diferentemente disso, o ato administrativo que instaurou o processo de penalidade não encontra-se devidamente motivado, em clara não observância ao art. 50, da Lei 9.784/99:
• Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
• I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
  II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
  III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
  IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
  V - decidam recursos administrativos;
  VI - decorram de reexame de ofício;
  VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
  VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
• No entanto, na inicial não consta nenhum fundamento normativo ou descrição pormenorizado dos fatos imputados, inviabilizando a ampla defesa por parte da empresa.
• Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revista sob pena de nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
• ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado, nos termos do art. 50, da Lei 9784/99 e do art. 19, do Decreto Municipal 11.738/03. No corpo da decisão administrativa, o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório, não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais, não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00282591720128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)
  
• EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1) o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma, de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2) (...) (TJES, Classe: Apelação, 24120281357, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 20/04/2017)
• Razões pelas quais devem conduzir à revisão do processo administrativo com o seu imediato arquivamento.

• DESPROPORCIONALIDADE DA PENA
• Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito do Inmetro, a respeito do valor da multa, o artigo 8º da Lei nº 9.933/99 estabelece uma ordem legal de penalidades. Vejamos:
• Art. 8º - Caberá ao Inmetro ou ao órgão ou entidade que detiver delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações e aplicar, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades:
• I - advertência;
• II - multa;
• III - interdição;
• IV - apreensão;
• V - inutilização;
• VI - suspensão do registro de objeto; e
• VII - cancelamento do registro de objeto.
• Parágrafo único. Na aplicação das penalidades e no exercício de todas as suas atribuições, o Inmetro gozará dos privilégios e das vantagens da Fazenda Pública.
• Ou seja, a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao caso concreto. no entanto, trata-se de pena de , para o , em manifesta desproporcionalidade, em especial porque:
• a) Nenhum dano ou risco ao consumidor foi evidenciado;
• b) O fornecedor não obteve qualquer benefício ou lucro que exorbitasse o adequado ao serviço;
• c) O fornecedor é microempresário e NÃO REINCIDENTE, com menos de anos de existência, podendo ter danos irreversíveis dependendo do montante da penalidade, conforme balanço e demonstrações contábeis que junta em anexo.
• A demonstração da saúde financeira da empresa é importante pois influencia diretamente na graduação da penalidade.
• Ademais, não há qualquer evidência de má fé da empresa, exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
• "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial que seja evidenciada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância à previsão da Lei n° 9784/1999:
• Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
• (...)
  Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
• VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
• Nesse sentido, para Joel de Menezes Niebuhr, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao principio da proporcionalidade:
• "O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade." (Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum: 2011, p. 992);
• Em sintonia com este entendimento, Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:
• "Na fixação da pena (que se dará mediante processo administrativo, para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo respectivo - art.5º, LV) de multa, assim, tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos (gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do fornecedor), que se inter-relacionam, e devem ser preenchidos diante do caso concreto, pela autoridade competente, que poderá ser federal, estadual, do Distrito Federal, ou municipal, conforme a infração específica e seu âmbito (parágrafo primeiro do art. 55 deste Código)." (in Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora RT, p. 274:)
• Portanto, demonstrada a boa-fé do fornecedor, a ausência de dano, a atuação imediata para solucionar a irregularidade, bem como, o pequeno porte da empresa, não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa, devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo, conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO PROCON. INFRAÇÃO A REGRAS PROTETIVAS AO CONSUMIDOR. VALOR DA MULTA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.É patente a antijuricidade da conduta da empresa, que procedeu à contratação de forma diversa da requerida pelo consumidor, incluindo serviços não solicitados. A autuação foi embasada no art.39,IIIeV, doCódigo de Defesa do Consumidor. Havendo infringência a normas de proteção ao consumidor, é possível a aplicação de multa pelo PROCON. A penalidade, contudo, deve ser "graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor", nos termos do artigo57doCDC.Foge dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade a multa fixada em 1.400 UPFs, correspondente à época a R$ 21.679,84. Não foi considerada de maneira adequada a gravidade da infração, tendo em vista o baixo valor em discussão, R$ 488,17, nem a ausência de vantagem auferida, pois sequer chegou a ser pago pelo consumidor. A despeito da ilicitude da conduta, não houve prejuízo de qualquer espécie. Redução do quantum para 15 vezes o valor da discussão, totalizando o montante de R$ 7.322,55, que melhor se coaduna com a situação.APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70074897448, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Almir Porto da Rocha Filho,Julgado em 27/09/2017)
• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE. PROCON. VIOLAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO DO CRÉDITO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. Atualmente não há mais dúvidas de que o Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da Administração, podendo analisar as razões de conveniência e de oportunidade, uma vez que estas razões devem observar critérios de moralidade e de razoabilidade.Considerando a existência de apenas um fato violador do Código do Consumidor, vantagem mínima auferida pelo infrator, de pequena monta o dano provocado ao consumidor; atenta contra o princípio da razoabilidade e proporcionalidade a multa aplicada no patamar tão elevado, impondo-se a sua redução.Honorária bem dimensionada. Apelação provida parcialmente. (Apelação Cível Nº 70074804592, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 13/09/2017)
• MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. "No caso sub judice, a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente, na medida em que não considera a gravidade da infração, tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso. Na verdade, a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto, merece redução para o patamar de R$ 7.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto." (trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672). RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. (Embargos de Declaração Nº 70075058479, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 23/11/2017).
• Por fim, insta salientar que referida irregularidade não trouxe qualquer vantagem econômica à empresa, nem mesmo poderia causar qualquer prejuízo ou dano ao consumidor, resultando exorbitante a penalidade aplicada.

• DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
• Caso seja dada a continuidade ao presente processo, requer a juntada de toda documentação em anexo, bem como requer a produção probatória mediante as seguintes provas:
• a) depoimento pessoal do Reclamante, para esclarecimentos;
• b) ouvida de testemunhas, cujo rol junta em anexo, caso não ocorra o julgamento antecipado da lide, com a acolhida das preliminares arguidas nesta defesa;
• c) a juntada dos documentos em anexo, em especial .
• Tratam-se de provas necessárias à plena formação do contraditório e da ampla defesa, devendo ser acolhidas sob pena de nulidade processual:
• APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório, não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais, não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00282591720128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)
  
• Motivos pelos quais, requer o acolhimento e deferimento da produção de provas requeridas.
• ATENÇÃO: A defesa deverá ser instruída com os fatos e fundamentos de direito que embasam a pretensão: a) a prova documental deverá acompanhar a defesa e o pedido para a juntada posterior importará na apresentação dos motivos da sua indisponibilidade na época. b) as provas adicionais pretendidas tais como: testemunhal, pericial, dentre outras, deverão ser previamente requeridas e precisamente indicadas, justificando sua pertinência. (Art. 4 DECRETO 2.181/97)

4. DOS PEDIDOS

4.1 Diante de todo o exposto, em sede de DEFESA, requer o recebimento das presentes razões, para fins de suspensão imediata do processo e ao final, o total arquivamento do processo sem qualquer sanção.

4.2 Requer ainda, para fins de amplo exercício do contraditório e da ampla defesa a produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a .

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

• , .
• 
  

ANEXOS:

1. Identidade da empresa e sócios

2. Contrato Social

3. Procuração e identidade do procurador