Modelo de Petição: Defesa autuação INMETRO - Desproporcionalidade da pena

SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZAÇÃO E QUALIDADE INDUSTRIAL – INMETRO

  DESTINATÁRIO E PRAZO O destinatário da defesa deve ser o órgão processante com atuação no local da lavratura do auto de infração. PRAZO O autuado poderá oferecer defesa no prazo de 10 dez dias CONTÍNUOS a contar da data da ciência da autuação em petição dirigida ao órgão processante acompanhada se for o caso de elementos de prova. Art. 13 da Resolução nº 08 de 20 de dezembro de 2006 e Resolução nº 04 de 03 de dezembro de 2014 do CONMETRO. RECURSO O autuado deverá ser notificado da decisão sendo-lhe nesta oportunidade aberto o prazo de 10 dez dias para se desejar interpor recurso na forma do artigo 23 e seguintes do Regulamento. Art. 20 Resolução nº 08 de 20 de dezembro de 2006   Auto de Infração nº      Processo administrativo nº pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº com sede na vem à presença de Vossa Excelência nos termos da Lei 9.933/99 e Resolução nº 08 de 20 de dezembro de 2006 do CONMETRO por seu representante constituído apresentar

DEFESA

ao processo administrativo instaurado consubstanciada nos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos. 1. BREVE RELATO DOS FATOS Em apertada síntese trata o presente processo administrativo sobre a suposta resultado de uma fiscalização promovida por este Instituto o qual enquadraria esta empresa na irregularidade prevista no art. . No entanto a conclusão que se pretende chegar com a devida instrução processual será distinta daquela obtida até o momento. Para tanto requer o recebimento das seguintes razões e provas que junta em anexo para o fim de demonstrar o manifesto descabimento do presente processo. 2. DAS PRELIMINARES AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE A Lei que regulamenta o processo administrativo Lei nº 9.784/99 prescreve de forma muito clara que toda a decisão administrativa deve ter sempre franqueada a possibilidade do contraditório e da ampla defesa. Art. 68. As sanções a serem aplicadas por autoridade competente terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer assegurado sempre o direito de defesa. Ocorre que o presente processo não observou referidos princípios ao deixar de Numa acepção ontológica constitucional o processo administrativo sancionador instaurado pelo INMETRO é o conjunto de atos tendentes à verificação dos fatos lesivos consubstanciado no efetivo exame de uma situação jurídica submetida à apreciação da Administração Pública para punir abusos e eventuais danos. Portanto qualquer processo com este intuito deve ser pautado pelo contraditório e a garantida a ampla defesa para então se apurar o cabimento de algum ato coercitivo administrativo. Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo a imposição de penalidade sem a ampla defesa – que é o caso transborda o devido processo legal passível de nulidade conforme assevera a doutrina “ ... processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato . Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios com oportunidade de defesa [ii] que deve ser prévia e estrita observância do devido processo legal sob pena de nulidade da sanção imposta. ” MEIRELLES Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo Malheiros. 2008. P. 702. O direito ao questionamento da decisão albergado na fase de defesa é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais como também nos processos administrativos conforme precedentes sobre o tema AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - MULTA – PROCON – SUSPENSÃO – DEPÓSITO EM DINHEIRO – DESNECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – RECURSO PROVIDO. 1. A suspensão da exigibilidade de multa administrativa pode ocorrer sem o depósito em dinheiro do valor devido desde que estejam presentes os requisitos da relevância da fundamentação e o risco de lesão. 2. Inobservado o processo administrativo sem que fosse oportunizado o devido contraditório e ampla defesa é de ser anulada o ato administrativo que culminou com a aplicação da penalidade de multa e seus consectários . 3. O Procon Municipal por força do art. 5º doCDC tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras doCódigo de Defesa do Consumidorsejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços o que já restou reconhecido pelo STJ e por este TJES. 4. Entretanto não se tem dúvidas de que o referido órgão municipal deve observância ao devido processo legal em especial ao contraditório e a ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido. TJES Classe Agravo de Instrumento 24159018100 Relator TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Órgão julgador TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Julgamento 14/06/2016 Data da Publicação no Diário 24/06/2016 REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – PROCON – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS FATOS NA NOTIFICAÇÃO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS POSTERIORES. 1. O prazo decadencial é contado 120 cento e vinte dias a partir do suposto ato coator que no caso se conta da decisão que indeferiu o recurso administrativo eis que este possui efeito suspensivo por ter sido interposto contra decisão que aplicou multa Decreto nº2.181/97 art.49 parágrafo único . Prejudicial de mérito de decadência rejeitada. 2. Hipótese em que não consta da notificação para apresentação de defesa e comparecimento à audiência de conciliação o teor da reclamação e a indicação dos dispositivos legais pertinentes o que dificultou a defesa da impetrante. 3. Inobservado no processo administrativo o devido contraditório e a ampla defesa devem ser anulados os atos praticados pelo impetrado a partir da notificação. 4. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada. TJES Classe Remessa Necessária 24080426869 Relator FABIO CLEM DE OLIVEIRA Órgão julgador PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Julgamento 11/10/2016 Data da Publicação no Diário 20/10/2016 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. MULTA. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTES . 1. Recurso ordinário em mandado de segurança oposto contra acórdão que manteve aplicação de multa pelo Procon por ter a recorrente suprimido o fornecimento de energia elétrica a fornecedor por certo lapso de tempo. 2. Anteriormente à aplicação de sanção pecuniária deve o Procon oferecer oportunidade de defesa ao suposto infrator o que in casu não se verificou. 3. Precedente desta Corte Superior. 4. Recurso provido" STJ RMS 21.519/RN j. 03.10.2006 rel. Min. José Delgado DJU 13.11.2006 p. 225 Assim patente a violação ao direito da parte ao contraditório e à ampla defesa em sede administrativa outra alternativa não resta se não a imediata suspensão do presente processo com o imediato reestabelecimento da fase instrutória.

DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

O Processo Administrativo sancionador no âmbito do INMETRO deve seguir as diretrizes positivadas na Resolução n.º 08 de 20 de dezembro de 2006 a qual estabelece os requisitos de validade do Auto de Infração quais sejam DO AUTO DE INFRAÇÃO  Art. 7º. Deverá constar do auto de infração I - local data e hora da lavratura II - identificação do autuado III - descrição da infração IV - dispositivo normativo infringido V - indicação do órgão processante VI - identificação e assinatura do agente autuante ... Art. 9º ... § 1°. No caso da lavratura no ato da fiscalização deverão constar do auto de infração ainda a assinatura do autuado a indicação do prazo e do local para oferecimento da defesa. Em se tratando do Auto de Infração relacionado com a aplicação de penalidade a indicação correta da indicar informação faltante no AI é essencial ao desenvolvimento da defesa. Ou seja o irregular preenchimento do auto de infração inviabiliza o contraditório devendo ser declarado nulo conforme expressamente previsto na Res. 08/06 do CONMETRO Art. 11. A existência de defeitos extrínsecos no auto de infração que não prejudiquem a caracterização da infração e a identificação do autuado não acarretarão a sua nulidade desde que devidamente saneados. Parágrafo único. Não se aplicará o disposto no " caput" deste artigo quando alguma circunstância implicar cerceamento de defesa caso em que será dada ciência ao autuado da retificação efetuada com devolução do prazo para defesa. Art. 12. Observado erro essencial na lavratura do auto de infração o mesmo deverá ter sua nulidade declarada mediante justificativa por termo nos autos do processo os quais deverão ser encaminhados ao agente autuante para ciência e posterior arquivamento. Ou seja a norma é de clara redação exigindo que a        deve ser expressamente indicada e precisa no Auto de Infração. Esta previsão legal visa garantir ao fiscalizado a identificação da irregularidade e a norma legal que por ventura tenha infringido viabilizando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa conforme leciona o doutrinador Hely Lopes Meirelles " Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado como a cientificação do processo ao interessado a oportunidade para contestar a acusação produzir prova de seu direito acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis. ... Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais Judiciais confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal ou mais especificamente da garantia de defesa." Direito Administrativo Brasileiro Ed. Revista dos Tribunais 1989 pág. 585 Mas em manifesta inobservância a tais preceitos constitucionais a autoridade fiscalizadora limitou-se a tão somente informar que o “ ”. Assim diante a ausência de menção expressa sobre a hipotética não observância cometida pela  Autuada não há que se falar em regularidade do Auto de Infração n.º devendo ser anulado.   DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONTESTANTE Pelos fatos narrados na inicial resta demonstrado que . Ou seja não se trata de ato de responsabilidade do requerido. Assim pelas alegações da inicial conclui-se que referem-se a atos praticados por pessoa distinta da empresa ora Defendente. Ou seja o presente processo deve ser proposto contra . Trata-se portanto de mais um elemento que contribui para o imediato indeferimento e consequente arquivamento do processo.

3. MÉRITO DA DEFESA

O Reclamado impugna todos os fatos articulados na inicial que instaurou o processo administrativo o que se contrapõem com os termos desta defesa esperando o imediato arquivamento do processo administrativo sancionador pelos seguintes motivos

DA LEGALIDADE DOS ATOS DA EMPRESA

O presente processo foi instaurado com base  . Ocorre que referida conduta não possui qualquer vedação legal e não se enquadra em nenhuma das práticas abusivas previstas nas normas de regulamentação do CONMETRO. Portanto diante da ausência de tipificação da conduta da empresa impossível a sua condenação sob pena de grave afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 5º inciso II da Constituição Federal que expõe “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Nesse mesmo sentido o art. 5º inciso XXXIX também da CF que diz “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”. Assim não pode o INMETRO revestir-se do poder de polícia para aplicar uma interpretação expansiva da norma em prejuízo à empresa caracterizando grave afronta ao princípio da legalidade inscrito dentre os demais princípios que regem a Administração Pública disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência ... . O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios uma vez que instrui limita e vincula as atividades administrativas conforme assevera Hely Lopes Meirelles A legalidade como princípio de administração CF art.37 caput significa que o administrador público está em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não se pode afastar ou desviar sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar civil e criminal conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso fica evidente que além da atuação conforme à lei a legalidade significa igualmente a observância dos princípios administrativos. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’ para o administrador público significa ‘deve fazer assim’. In Direito Administrativo Brasileiro Editora Malheiros 27ª ed. p. 86 O administrador público está adstrito ao princípio constitucional da legalidade e as normas de Direito Administrativo vinculando toda sua atividade aos regramentos normativos preexistentes. Afinal se quisesse o legislador proibir teria previsto em lei conforme a máxima jurídica Ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit quando a lei quis falar falou quando não quis calou . Assim diante da clara ausência de vedação legal à conduta da empresa tem-se por improcedente e nula a penalidade intentada conforme precedentes do STJ sobre o tema DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA INFRAÇÃO. 1. O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa no exercício do Poder de Polícia em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida assim a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração. 2. Recurso ordinário provido" STJ RMS 19.510/GO j. 20.06.2006 rel. Min. Teori Zavascki DJU 03.08.2006 p. 202 Nesse mesmo sentido APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA DO PROCON - NÃO VIOLAÇÃO DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS – SANÇÃO INDEVIDA – ARTIGO 515 § 2º do CPC⁄73 – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – MODIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – RECURSO IMPROVIDO 1 – Não se pode confundir as noções de legitimação para ajuizamento de ações visando à tutela de direitos coletivos com a possibilidade de aplicação com base no poder de polícia de sanções com base em violação a direito individual consumerista esta última perfeitamente possível por parte do Procon. Precedentes do C. STJ e TJ⁄ES. 2 – Considerando o presente caso a aplicação da multa não foi devida tão somente porque não houve nenhuma violação das normas consumeristas capaz de ensejar a multa cominada. Reajustes autorizados pela ANS. Migração da modalidade de plano benéfica ao consumidor. 3 – A apelação devolve ao tribunal todas as matérias discutidas em primeira instância ainda que o juiz tenha decidido o feito com fundamento em apenas uma delas exegese do art. 515 § 2º do CPC⁄73. 4 – Merece reparo a fundamentação de sentença contrária ao entendimento jurisprudencial pátrio sendo devida a manutenção da parte dispositiva. 4 - Recurso conhecido e improvido. TJ-ES - APL 00414202620148080024 Relator ELISABETH LORDES Data de Julgamento 11/07/2017 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 21/07/2017 Assim considerando todo o exposto requer o recebimento da presente defesa para fins de imediato arquivamento do processo.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

A Resolução n.º 08 de 20 de dezembro de 2006 que estabelece o regulamento administrativo para processamento e julgamento das infrações nas Atividades de Natureza Metrológica e da Avaliação da Conformidade de produtos dispõe claramente sobre a necessidade de fundamentação das decisões administrativas DO JULGAMENTO E DA APLICAÇÃO DE PENALIDADE Art. 19. A decisão administrativa será proferida com base no convencimento formado mediante os elementos constantes dos autos do processo com o respectivo enquadramento devidamente fundamentado concluindo pela homologação ou insubsistência do auto de infração. Ocorre que diferentemente do previsto o INMETRO instaurou processo e pretende aplicar uma penalidade sem qualquer motivação deixando de relatar os fatos que supostamente seriam irregulares ou mesmo mencionar os dispositivos legais supostamente infringidos . O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo sob pena de nulidade conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro “O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos”. in Direito Administrativo 24º ed. Editora Atlas p. 82 . Diferentemente disso o ato administrativo que instaurou o processo de penalidade não encontra-se devidamente motivado em clara não observância ao art. 50 da Lei 9.784/99 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando I - neguem limitem ou afetem direitos ou interesses II - imponham ou agravem deveres encargos ou sanções III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório V - decidam recursos administrativos VI - decorram de reexame de ofício VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres laudos propostas e relatórios oficiais VIII - importem anulação revogação suspensão ou convalidação de ato administrativo. No entanto na inicial não consta nenhum fundamento normativo ou descrição pormenorizado dos fatos imputados inviabilizando a ampla defesa por parte da empresa. Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revista sob pena de nulidade conforme precedentes sobre o tema ACÓRDÃO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. ... . 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado nos termos do art. 50 da Lei 9784/99 e do art. 19 do Decreto Municipal 11.738/0 3. No corpo da decisão administrativa o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42 parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato em conjunto à fundamentação deficiente proporciona a nulidade não somente do processo administrativo mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. TJ-ES - APL 00282591720128080024 Relator ELISABETH LORDES Data de Julgamento 06/02/2018 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 16/02/2018 EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1 o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2 ... TJES Classe Apelação 24120281357 Relator ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER Órgão julgador TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Julgamento 11/04/2017 Data da Publicação no Diário 20/04/2017 Razões pelas quais devem conduzir à revisão do processo administrativo com o seu imediato arquivamento. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito do Inmetro a respeito do valor da multa o artigo 8º da Lei nº 9.933/99 estabelece uma ordem legal de penalidades. Vejamos   " Art. 8º. Caberá ao INMETRO e às pessoas jurídicas de direito público que detiverem delegações do poder de polícia processar e julgar as infrações bem assim aplicar aos infratores isolada ou cumulativamente as seguintes penalidades I - advertência II - multa III- interdição IV - apreensão V - inutilização. Ou seja a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao caso concreto. no entanto trata-se de pena de      para o      em manifesta desproporcionalidade em especial porque a Nenhum dano ou risco ao consumidor foi evidenciado b O fornecedor não obteve qualquer benefício ou lucro que exorbitasse o adequado ao serviço c O fornecedor é microempresário e NÃO REINCIDENTE com menos de anos de existência podendo ter danos irreversíveis dependendo do montante da penalidade conforme balanço e demonstrações contábeis que junta em anexo. A demonstração da saúde financeira da empresa é importante pois influencia diretamente na graduação da penalidade. Ademais não há qualquer evidência de má fé da empresa exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade é crucial que seja evidenciada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância à previsão da Lei n° 9784/1999 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência. ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VI - adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Nesse sentido para Joel de Menezes Niebuhr a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato em observância ao principio da proporcionalidade " O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e com bastante ênfase em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade a Administração deve analisar os antecedentes os prejuízos causados a boa ou má-fé os meios utilizados etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente nunca cometeu qualquer falta a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave nesse caso é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade ." Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum 2011 p. 992 Em sintonia com este entendimento Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos em especial nos que refletem em penalidades “Na fixação da pena que se dará mediante processo administrativo para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa sob pena de nulidade do processo respectivo – art.5º LV de multa assim tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos gravidade da infração vantagem auferida e condição econômica do fornecedor que se inter-relacionam e devem ser preenchidos diante do caso concreto pela autoridade competente que poderá ser federal estadual do Distrito Federal ou municipal conforme a infração específica e seu âmbito parágrafo primeiro do art. 55 deste Código .” in Código do Consumidor Comentado 2ª ed. Bibliote ca de Direito do Consumidor Editora RT p. 274 Portanto demonstrada a boa-fé do fornecedor a ausência de dano a atuação imediata para solucionar a irregularidade bem como o pequeno porte da empresa não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo conforme precedentes sobre o tema APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO PROCON. INFRAÇÃO A REGRAS PROTETIVAS AO CONSUMIDOR. VALOR DA MULTA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. É patente a antijuricidade da conduta da empresa que procedeu à contratação de forma diversa da requerida pelo consumidor incluindo serviços não solicitados. A autuação foi embasada no art.39 IIIeV doCódigo de Defesa do Consumidor. Havendo infringência a normas de proteção ao consumidor é possível a aplicação de multa pelo PROCON. A penalidade contudo deve ser " graduada de acordo com a gravidade da infração a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor" nos termos do artigo57doCDC. Foge dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade a multa fixada em 1.400 UPFs correspondente à época a R$ 21.679 84. Não foi considerada de maneira adequada a gravidade da infração tendo em vista o baixo valor em discussão R$ 488 17 nem a ausência de vantagem auferida pois sequer chegou a ser pago pelo consumidor. A despeito da ilicitude da conduta não houve prejuízo de qualquer espécie. Redução do quantum para 15 vezes o valor da discussão totalizando o montante de R$ 7.322 55 que melhor se coaduna com a situação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. Apelação Cível Nº 70074897448 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Almir Porto da Rocha Filho Julgado em 27/09/2017 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE. PROCON. VIOLAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO DO CRÉDITO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA . Atualmente não há mais dúvidas de que o Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da Administração podendo analisar as razões de conveniência e de oportunidade uma vez que estas razões devem observar critérios de moralidade e de razoabilidade. Considerando a existência de apenas um fato violador do Código do Consumidor vantagem mínima auferida pelo infrator de pequena monta o dano provocado ao consumidor atenta contra o princípio da razoabilidade e proporcionalidade a multa aplicada no patamar tão elevado impondo-se a sua redução. Honorária bem dimensionada. Apelação provida parcialmente. Apelação Cível Nº 70074804592 Vigésima Primeira Câmar a Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julga do em 13/09/2017 MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. " No caso sub judice a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente na medida em que não considera a gravidade da infração tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso . Na verdade a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto merece redução para o patamar de R$ 7.000 00 em atenção às peculiaridades do caso concreto." trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672 . RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. Embargos de Declaração Nº 70075058479 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Miguel Ângelo da Silva Julgado em 23/11/2017 . Por fim insta salientar que referida irregularidade não trouxe qualquer vantagem econômica à empresa nem mesmo poderia causar qualquer prejuízo ou dano ao consumidor resultando exorbitante a penalidade aplicada. DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR Caso seja dada a continuidade ao presente processo requer a juntada de toda documentação em anexo bem como requer a produção probatória mediante as seguintes provas a depoimento pessoal do Reclamante para esclarecimentos b ouvida de testemunhas cujo rol junta em anexo caso não ocorra o julgamento antecipado da lide com a acolhida das preliminares arguidas nesta defesa c a juntada dos documentos em anexo em especial . Tratam-se de provas necessárias à plena formação do contraditório e da ampla defesa devendo ser acolhidas sob pena de nulidade processual APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. ... . 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato em conjunto à fundamentação deficiente proporciona a nulidade não somente do processo administrativo mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. TJ-ES - APL 00282591720128080024 Relator ELISABETH LORDES Data de Julgamento 06/02/2018 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 16/02/2018 Motivos pelos quais requer o acolhimento e deferimento da produção de provas requeridas. ATENÇÃO A defesa deverá ser instruída com os fatos e fundamentos de direito que embasam a pretensão a a prova documental deverá acompanhar a defesa e o pedido para a juntada posterior importará na apresentação dos motivos da sua indisponibilidade na época. b as provas adicionais pretendidas tais como testemunhal pericial dentre outras deverão ser previamente requeridas e precisamente indicadas justificando sua pertinência. Art. 4 DECRETO 2.181/97 4. DOS PEDIDOS 4.1 Diante de todo o exposto em sede de DEFESA requer o recebimento das presentes razões para fins de suspensão imediata do processo e ao final o total arquivamento do processo sem qualquer sanção. 4.2 Requer ainda para fins de amplo exercício do contraditório e da ampla defesa a produção de todas as provas admitidas em direito em especial a . Nestes termos pede e aguarda deferimento. ANEXOS 1. Identidade da empresa e sócios 2. Contrato Social 3. Procuração e identidade do procurador
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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