Modelo Mandado de Segurança - Teoria do fato consumado

O Impetrante requereu administrativamente a revisão do ato administrativo, obtendo a seguinte decisão:

Trata-se de ato ilegal da autoridade coatora, consubstanciada no excesso de formalidade, em grave prejuízo ao Impetrante.

Portanto, resta caracterizado o direito líquido e certo do Impetrante, devendo ser concedida a segurança para que seja aplicada a TEORIA DO FATO CONSUMADO, com a manutenção do Impetrante no .

IMPORTANTE: Incumbe à impetrante instruir a petição inicial com todos os documentos destinados a provar suas alegações. Art. 434 CPC, uma vez que não se admite a dilação probatória em sede de Mandado de Segurança (REsp 1684467/MG), exceto aqueles documentos inacessíveis em repartição pública, os quais devem ser solicitados na inicial (Art. 6º, §1º Lei 12.016/09)

CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

Diante da inequívoca ilegalidade do ato administrativo, caberia à própria Administração Púbica o dever de rever seus próprios atos (Súmula 473 do STF).

Todavia, diante de sua inércia, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição, cabe ao Judiciário a revisão do ato quando eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

Nesse sentido o Artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que:

"conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

• DA DESNECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA
• Bloco a ser utilizado nos casos em que a via administrativa não foi esgotada. Lembrando que só cabe MS de decisões que não caibam recurso com efeito suspensivo. (Art. 5º, inc. I da Lei 12.016/09)
• Não há que se falar em exaurimento da via administrativa, uma vez que o reconhecimento deste direito independente do esgotamento da via administrativa, segundo o princípio da inafastabilidade do controle judicial.
• Vejamos os precedentes deste tema:
• APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DPVAT. SENTENÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ART. 5°, XXXV, DA LEX MATER. GARANTIA CONSTITUCIONAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À UNIDADE DE ORIGEM. PROVIMENTO. - O princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário restou consagrado no inciso XXXV, art. 5°, da Constituição Federal, ao enunciar que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O interesse processual decorre da necessidade de acesso ao Judiciário para obtenção do bem da vida pretendido, não pressupondo prévio esgotamento da via administrativa. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00032000720158152003, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES FREDERICO MARTINHO DA NOBREGA COUTINHO , j. em 17-03-2016)
  
• Trata-se de requisito desnecessário em face do princípio da inafastabilidade do controle judicial.

DO DIREITO

Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente evidenciado o direito líquido e certo do impetrante, afinal, trata-se de clara inobservância a preceitos constitucionais que devem ser preservados.

Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.

• DA TEORIA DO FATO CONSUMADO

• A teoria do fato consumado possui aplicabilidade quando diante do fato concreto, a reversão de uma decisão judicial concedida possa ser mais prejudicial às partes e à sociedade do que a continuidade dos efeitos da decisão.
• No presente caso, o Autor teve a liminar concedida, vindo a exercer o direito concedido judicialmente, com a realização de , por longos anos.
• Por certo, que a modificação da decisão previamente concedida, neste momento, com a interrupção das atividades desenvolvidas, causaria evidentes prejuízos ao Autor. Tem-se, portanto, a excepcional possibilidade de aplicação da teoria do fato consumado para fins de manter a decisão liminar regularmente deferida.
• Este entendimento, inclusive, se mantém na jurisprudência:
• DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCEÇÃO TEORIA FATO CONSUMADO. 1. A desconstituição do ato de promoção do impetrante representa clara violação aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, situação que se enquadra na excepcionalidade reconhecida no julgamento do RE 608.482-RG. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 950586 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Julgado em: 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)
• REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - EXAME SUPLETIVO PARA CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO - MENORIDADE - APROVAÇÃO EM CURSO SUPERIOR - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 38, § 1º, DA LEI 9.394/96 - LEGALIDADE DA IMPOSIÇÃO DE LIMITE ETÁRIO - LIMINAR DEFERIDA - RAZOABILIDADE - SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA COM O DECURSO DO TEMPO - TEORIA DO FATO CONSUMADO - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. 1. O Órgão Especial deste TJMG reconheceu a constitucionalidade da exigência de idade mínima de 18 anos para a matrícula em cursos supletivos e a realização de provas para obtenção do certificado de conclusão do ensino médio. 2. No caso concreto, excepcionalmente, é possível a aplicação da teoria do fato consumado, convalidando uma situação de fato que perdurou ao longo do tempo, em vista dos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança jurídica. 3. A demora da prestação jurisdicional não pode ser fonte de injustiça, principalmente após a vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou, no art. 5º, LXXVIII, a garantia do tempo razoável de duração do processo e dos meios que garantam a celeridade na tramitação. 4. Sentença confirmada na remessa necessária. 5. Recurso voluntário prejudicado. V.V.: Reexame necessário em Mandado de segurança - Aprovação em vestibular - Exame de conclusão do ensino médio - Liminar deferida - Confirmação pela sentença - Ingresso na Universidade - Teoria do fato consumado - Inaplicabilidade - Sentença reformada - recurso voluntário prejudicado. 1. A teoria do fato consumado não tem sido aplicada para resguardar situações precárias, notadamente aquelas obtidas por força de liminar. 2. Dado que ainda está no início do curso, sequer completando um semestre letivo, não há prejuízo ao patrimônio do impetrante e ofensa ao princípio da segurança jurídica a denegação da segurança. (TJ-MG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0479.19.006491-1/001, Relator(a): Des.(a) Marcelo Rodrigues, julgamento em 11/02/2020, publicação da súmula em 20/02/2020)
• CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. APROVAÇÃO EM VESTIBULAR. ESTUDANTE MENOR DE IDADE E CURSANDO O ENSINO MÉDIO. MATRÍCULA E SUBMISSÃO A PROVAS PARA AVANÇO ESCOLAR E OBTENÇÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO. AVANÇO ESCOLAR. MEDIDA LIMINAR. CONCLUSÃO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. VIABILIZAÇÃO. APROVAÇÃO. INGRESSO EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. EFETIVAÇÃO. MATRÍCULA CONSUMADA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE. PRESERVAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA ESTABILIZADA. REVERSÃO. INVIABILIDADE. 1. A situação de fato deflagrada pela decisão liminar que, assegurando ao estudante submissão a provas visando avanço escolar e obtenção do certificado de conclusão do ensino médio, viabilizara sua matrícula no curso de ensino superior para o qual havia sido aprovado em certame seletivo, atrai e legitima a incidência da teoria do fato consumado, pois jurídica e materialmente inviável se cogitar da retroação da vida estudantil do estudante à situação em que estava quando demandara a prestação jurisdicional. 2. Conquanto a decisão liminar encerre natureza precária, porquanto não encerra a resolução definitiva do litígio sob a ótica do direito material, pode implicar a consolidação de situação de fato impassível de ser revertida ou cuja reversão implica efeitos ao sistema mais lesivos que sua consolidação, ensejando que, como forma de ser prestigiada a segurança jurídica como inerente à estabilização social almejada com a tutela jurisdicional, seja corroborada mediante aplicação da teoria do fato consumado. 3. Agravo conhecido e provido. Maioria. (TJDFT, Acórdão n.1181379, 07019333420198070000, Relator(a): TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, Julgado em: 19/06/2019, Publicado em: 04/07/2019)
• Trata-se da efetivação do princípio da razoabilidade em vista a evitar maior prejuízo com a reversão da decisão liminar deferida do que com a sua manutenção.
• A doutrina ao lecionar sobre a necessária ponderação entre as finalidades e as consequências, destaca sobre a razoabilidade nos atos administrativos:
• "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
• No presente caso, considerando a robusta prova que apresenta, é necessário concluir que a decisão pela inaptidão não guarda correspondência com a finalidade do concurso público, devendo ser revista.

• DO PEDIDO LIMINAR
• Neste tópico, devem ser tratados pontualmente os requisitos do pedido liminar previsto no Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09: "(...) quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."
• DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pela demonstração inequívoca de ser aplicável, excepcionalmente neste caso, a teoria do fato consumado.
• DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de , ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo.
• Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
• Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível o deferimento do pedido inaudita altera pars, para o fim de , nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09.

• GRATUIDADE DE JUSTIÇA
• O Impetrante atualmente trabalha como , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, composta por , razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
• Para tal benefício o Impetrante junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
• Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
• § 1º - Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
• § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
• § 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
• Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
• PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. 1.O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita não é apenas para o miserável, e pode ser requerido por aquele que não tem condições de pagar as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes. 2.O escopo da gratuidade de justiça é assegurar a todos o acesso ao Judiciário, conferindo eficácia aos comandos constitucionais insculpidos nos incisosXXXVeLXXIVdo art.5ºdaCarta da Republica. 3.Ao impugnante incumbe o ônus de provar cabalmente a inexistência dos requisitos autorizadores à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 4.Inexistindo prova de que, a despeito da parte impugnada atuar no ramo de paisagismo, aufira renda suficiente para arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem o comprometimento de seu próprio sustento, tem-se por correta a rejeição da Impugnação à Assistência Judiciária. 5.Apelação Cível conhecida e não provida. (APC 20140111258250 Orgão Julgador1ª Turma Cível DJE : 23/02/2016 . Relator NÍDIA CORRÊA LIMA)
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a AJG ao requerente.

PEDIDOS

ISTO POSTO, requer-se a Vossa Excelência que:

1. Defira a medida liminar pleiteada, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinando ao Impetrado que proceda
2. Seja concedida a Gratuidade de Justiça nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil;
3. Ao final, conceda a ordem, para declarar a nulidade do ato administrativo que e determine .

REQUERIMENTOS

1. Determine a intimação da Autoridade Coatora para, querendo, responder à presente demanda;
2. Determine ao que disponibilize o documento no prazo de 10 dias, pois necessário à prova do alegado nesta inicial, nos termos do Art. 6º, §1º da Lei 12.690;
3. Seja notificado o órgão público impetrado por meio de sua procuradoria de representação.

Valor da causa: R$

Nestes termos, pede deferimento ,

OAB/

OBSERVAÇÕES: 1. Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes. (Lei 12.016 Art. 4º) 2. Não cabe condenação de honorários advocatícios em MS (Súmula 512 STF) 3. Não cabe prazo em dobro para recurso, quando apenas um dos litisconsortes sucumbe (Súmula 641 STF)

ANEXOS

1. Documentos de identidade do Autor - Contrato Social, CNPJ, RG, CPF, Comprovante de residência
2. Procuração
3. Cópia do ato impugnado
4. Cópia do recurso e resposta
5. Toda e qualquer prova necessária à demonstração do direito