Modelo Pedido de reexame TCE - Tomada de contas / denúncia - Acumulação de cargos - Compatibilidade de horário

Breve Relato dos Fatos

Trata-se de ação de tomada de contas instaurado para apurar , resultando no parecer preliminar que deve ser revisto, pelos motivos que passa a dispor.

DA REGULAR ACUMULAÇÃO DE CARGOS

A acumulação de cargos é medida excepcional perfeitamente amparada na Constituição Federal, não existindo guarida legal o intuito de imposição de penalidade ao administrado que exerce perfeitamente as atividades que lhe foram incumbidas.

Trata-se de previsão clara da redação constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Assim, considerando que o servidor enquadra-se no permissivo constitucional da alínea , tem-se por plenamente legal a acumulação.

No caso em cotejo, a incompatibilidade de horário trata-se de mera formalidade, uma vez que os serviços foram efetivamente prestados, conforme relatórios e que junta em anexo, não configurando qualquer dano ao erário público.

O serviço era efetivamente prestado

A vedação legal só existe para fins de evitar a remuneração ao servidor sem que as atividades fossem executadas, conforme destaca a doutrina sobre o tema:

"fundamento da proibição é impedir que o acúmulo de funções públicas faça com que o servidor não execute qualquer delas com a necessária eficiência. Além disso, porém, pode-se observar que o Constituinte quis também impedir a acumulação de ganhos em detrimento da boa execução das tarefas públicas."(CARVALHO FILHO, José dos Santos in 'Manual de Direito Administrativo', 28ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2015, p. 689/690 destaques no original)."

Portanto, não evidenciado qualquer lesão ao patrimônio, bem como, demonstrado o pleno exercício das atividades, tem-se pelo necessário arquivamento do presente processo, conforme precedentes sobre o tema:

• MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. Professor da rede estadual e municipal - Possibilidade - Art. 37, inc. XVI, a, da Constituição Federal, art. 115, inc. XVIII da Constituição Estadual e art. 2º, inc. I, do Decreto Estadual 41.915/97. Inexistente a incompatibilidade de horários. Jornada de trabalho que não extrapola o limite de 64 horas semanais, previsto no artigo 12, § 2º da Lei Complementar nº 836/97. Irrelevante, no caso concreto, que o descanso semanal não coincida nos cargos acumuláveis. Segurança concedida. Decisão mantida. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJ-SP 10375450620158260053 SP 1037545-06.2015.8.26.0053, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 28/08/2017, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/08/2017)
• ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ACUMULAÇÃO LEGÍTIMA DE CARGOS PÚBLICOS. PROVENTOS. É possível a cumulação de proventos oriundos de cargo de professor em regime de dedicação exclusiva com a remuneração de novo cargo docente, porquanto exercidos em períodos distintos, restando observado o requisito da compatibilidade de horários. (TRF-4 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 50491189520164047000 PR 5049118-95.2016.404.7000, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 10/05/2017, QUARTA TURMA)
• ADMNISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO LÍCITA. CARGO PÚBLICO. PROFESSOR APOSENTADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. MAGISTÉRIO. CARGO NOVO. A PELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Apelação cível interposta pela UFES contra sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a nulidade do ato administrativo que impediu a contratação do apelado, Edson Pereira Cardoso, para a função de Professor Substituto e, ainda, determinou que a referida universidade, ora apelante, promova a contratação do mesmo, abstendo-se de alegar a i mpossibilidade de acumulação de cargos. 2. Na hipótese, o apelado é professor aposentado e, após aprovação para novo cargo de professor junto à apelante, UFES, foi impossibilitado de tomar posse, tendo em vista o regime de dedicação exclusiva exercido no cargo em que se aposentou, o que geraria incompatibilidade p ara o exercício do novo cargo, segundo a recorrente. 3. De acordo com o artigo 37, XVI, a, da nossa atual Carta Magna, há a possibilidade de cumulação de dois cargos de professor, desde que haja compatibilidade de horários, observada a remuneração prevista no inciso XI da Carta Magna. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de ser permitida a cumulação de cargo de professor em regime de dedicação exclusiva com proventos de aposentadoria de outro cargo de p rofessor. Precedente: AgRg no Ag 1118050/RS. 4. Apelação desprovida. ACÓR DÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas: Decidem os membros da 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por u nanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do voto do Relator. (TRF-2 - AC: 01299178720154025001 ES 0129917-87.2015.4.02.5001, Relator: ALCIDES MARTINS, Data de Julgamento: 18/08/2017, 5ª TURMA ESPECIALIZADA)

Razões pelas quais, demonstrada a legalidade do ato do administrado é de ser reconhecida a improcedência da denúncia e necessário arquivamento do processo.

• AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

• Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo administrativo de repercussão direta ao autor , deveria de imediato ser garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, especialmente por se tratar de processo que tramita no Tribunal de Contas, por expressa redação de Súmula Vinculante do STF:
• STF - SÚMULA VINCULANTE 3
• Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
• Trata-se de debate sumulado com forte amparo legal, em especial pela Lei que rege todo e qualquer processo administrativo, Lei n. 9.784/99:
• Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...)
• II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
• (...)
• Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
• § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
• § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
• (...)
• Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.
• A ausência de oportunidade prévia ao autor , trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por ser a principal afetada na decisão em análise, conforme análise bem disciplinada pelo Ministro Celso de Mello:
• "(..) mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (STF MS 27422 AgR)
• Nesse sentido são os recentes precedentes:
• DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE PRAZO PARA EXPLICAÇÕES. CASSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE. (...). 1. (...) 2. Em tema de sanções de natureza jurídica ou de limitações de caráter político-administrativo ao Poder Público, não pode exercer o Tribunal de Contas a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade institucional os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a cautelar deferida monocraticamente está apoiada em processo passível de recurso com efeito suspensivo. 3. Inviável o acolhimento do pleito de emissão de ordem para que o Tribunal de Contas se abstenha de impedir a realização de concursos nas áreas de educação, saúde e segurança, sob pena de indevido e inegável engendramento das atribuições constitucionais da Corte de Contas. (TJ-AC - MS: 01000625420178010000 Relator: Des. Pedro Ranzi, Tribunal Pleno Jurisdicional, Data de Publicação: 28/07/2017)
  
• SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE JULGAMENTO DE CONTAS PELA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES A PARTIR DE PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO, SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA QUE ACOLHE PLEITO DESSA ORDEM E QUE NÃO MERECE REPAROS. Buscam os autores, prefeito e vice-prefeito na mesma investidura, no Município de Caiçara, declaração de nulidade de ato levado a efeito pela Câmara Municipal de Vereadores que, examinando a prestação de contas de ambas relativa ao ano de 2008, não observou qualquer princípio constitucional, impedindo-lhes de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sentença de origem que, adotando as razões postas na inicial, julga procedente o pedido, vai mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71006271977, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 29/03/2017)
• Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo, a imposição de penalidade sem a ampla defesa - que é o caso, transborda o devido processo legal, passível de nulidade, conforme assevera a doutrina:
• "Caráter prévio da defesa - Consiste na anterioridade da defesa em relação ao ato decisório. A garantia da ampla defesa supõe, em princípio, o caráter prévio das atuações pertinentes. A anterioridade da defesa recebe forte matiz nos processos administrativos punitivos, pois os mesmos podem culminar em sanções impostas aos implicados." (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª edt. Editora RT, 2016. pg. 205)
• "(...) processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato. Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa, [ii] que deve ser prévia, e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. P. 702.)
• O direito ao questionamento da decisão, albergado na fase de defesa é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais, como também nos processos administrativos, conforme reitera a doutrina:
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios." (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, tem-se nitidamente a quebra do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo em trâmite sem qualquer notificação ao autor . Razão pela qual, merece provimento o presente pedido

• DA DESPROPORCIONALIDADE

• Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito da Administração Pública, não podemos deixar de lado o que dispõe a Lei n° 9.784/1999:
• Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
• (...)
  Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
• VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
• Ou seja, qualquer penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente caso, com destaque:
• a) Nenhum dano ou risco ao interesse público ficou evidenciado;
• b) Não ficou evidenciado qualquer benefício ou lucro que exorbitasse à legítima expectativa de sua atuação;
• c) O histórico do autor é irretocável, sem nenhum apontamento ao longo de .
• Ademais, não há qualquer evidência de má fé do autor , exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
• "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial que seja observada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
• Nesse sentido, para Joel de Menezes Niebuhr, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao principio da proporcionalidade:
• "O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade." (Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum: 2011, p. 992);
• Em sintonia com este entendimento, Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:
• "Na fixação da pena (que se dará mediante processo administrativo, para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo respectivo - art.5º, LV) de multa, assim, tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos (gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do fornecedor), que se inter-relacionam, e devem ser preenchidos diante do caso concreto, pela autoridade competente, que poderá ser federal, estadual, do Distrito Federal, ou municipal, conforme a infração específica e seu âmbito (parágrafo primeiro do art. 55 deste Código)." (in Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora RT, p. 274:)
• Portanto, demonstrada a boa-fé do autor , a ausência de dano, a atuação imediata para solucionar a irregularidade, bem como, o seu histórico favorável, não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa, devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo, conforme precedentes sobre o tema:
• MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. "No caso sub judice, a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente, na medida em que não considera a gravidade da infração, tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso. Na verdade, a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto, merece redução para o patamar de R$ 7.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto." (trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672). RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. (Embargos de Declaração Nº 70075058479, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 23/11/2017).
• Razões pelas quais requer a graduação razoável da pena, para fins de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e boa fé.

• DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO
• Imperioso reiterar, que trata-se de uma simples irregularidade formal, que aliás, é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público, na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular:
• Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
  (....)
  b) vício de forma;
• Ou seja, a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público, deve ser insuscetível de convalidação, e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção, o que não é o caso.
• Afinal, estamos diante de um ato que , ou seja, não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena.
• As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência de os serviços não teriam sido prestados.
• A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Justificando o seu pagamento.
• Ou seja, pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo.
• O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito, o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos.
• Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo, a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade.
• Lúcia Valle Figueiredo, ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta:
• "Sem dúvida, um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado, encontram-se outros valores, também albergados no ordenamento, merecedores de igual proteção, como a boa-fé, a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais - ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores - a Administração não deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder." (Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT - 3ª ed., pg 78)
• Nesse sentido, Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação:
• "O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que haja a subsunção na hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão." (in O Limite da Improbidade Administrativa - Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264)
• Portanto, considerando a ausência de dano ao erário público, não há qualquer indício de improbidade, devendo ser revisto o presente processo, conforme precedentes sobre o tema:
• ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade. 5. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1)
• RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato, por si só, não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido (TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 28/11/2017, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2017)
• Ou seja, ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal, esta não invalida o procedimento, nem tampouco torna o autor desonesto ou desleal, pois ausente qualquer benefício indevido ou demonstração de dano ao erário público.

• DA AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA
• A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública, devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade.
• Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema, conceitua:
• "A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções..." (in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p.2611)
• Com a nova redação dada pela Lei 14.230/21, a Lei de Improbidade Administrativa passou a prever expressamente a presença do DOLO para a configuração da Improbidade:
• Art. 1º (...)
• § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
• § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º,
• E acrescenta ainda, no §3º, que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
• Portanto, os fatos narrados estão longe de configurar um ato de improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal.
• Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência de uma penalidade, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
• "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
• Ao contrário, com base em toda instrução probatória no decorrer do Processo Administrativo Disciplinar, não há provas suficientemente claras de qualquer ato reprovável do Agente denunciado, bem pelo contrário, a sua inocência fica demonstrada, mas se assim não entendida, resta por presumida, conforme lição de Romeu Bacellar Filho:
• "Por fim, a terceira (e mais consensualmente aceita) dedução do princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória ou de juízo, segundo a qual incumbe à acusação comprovar a culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua inocência, de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos probatórios substanciais, restando dúvidas ao julgador, o imputado deverá ser incondicionalmente absolvido." (in Processo Administrativo Disciplinar, 2012. Pg. 370)
• E conclui:
• "... a condenação do acusado só poderá advir de um juízo de certeza, fartamente respaldado por provas produzidas em conformidade com a lei, com o devido processo legal e com o respeito às demais garantias fundamentais do imputado. (...) Se o julgador se deparar com mais de uma interpretação possível em relação às circunstâncias do processo, deverá necessariamente adotar a mais favorável ao acusado, sob pena de violação da Constituição Federal." (in Op. Cit. Pg. 378)
• Em conclusão sobre o tema, a Advocacia Geral da União em processo disciplinar, corrobora com este entendimento:
• "(...) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é medida mais adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo." (Parecer 1/98 AGU)
• No mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial ao exigir a configuração da má fé e intencionalidade na ilicitude:
• AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (...) EXIGÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGLIGÊNCIA, IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. (...) INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS: CONDUTA ILÍCITA, ESTRITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA, ELEMENTO VOLITIVO, CONSUBSTANCIADO NO DOLO DE COMETER A ILICITUDE E CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1.(...). Em geral, o ato de improbidade administrativa requer, para a sua configuração, a intencio­­nalidade e a voluntariedade (dolo genérico) - salvo os prejudiciais ao erário que admitem modalidade culposa stricto senso (art. 10) e aos quais (dolosos e culposos) há presunção de lesividade por simetria com o art. 4° da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) - devendo se atentar às regras processuais da prova e sua valoração. Em qualquer delas, no entanto, é imprescindível ação ou omissão e agente público, ainda que no prejuízo ao erário o beneficiário da lesão seja particular. A subsunção do fato demanda o elemento subjetivo calcada na intencionalidade (dolo) e na voluntariedade. Em princípio, só há lugar para caracterização da improbidade administrativa havendo má-fé. 14. Ressalte-se que ilegalidade não é sinônimo de improbidade. O art. 11, de fato, estabelece que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto, para o STJ, não é possível fazer a aplicação cega e surda do art. 11 da Lei n° 8.429/92, sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o que seria absurdo (STJ. 1ª Turma. REsp. 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013).15. Não há espaço para considerações sobre negligência, imperícia ou imprudência quando se cuida de conduta deflagrada pela má-fé, máxime no plano da Administração Pública, em que a conduta ímproba atinge todos os segmentos da sociedade. Os atos descritos no art. 11 são dolosos, compõem uma coletânea de condutas gravadas com a má-fé. Sem dolo não há como identificar conduta ímproba no art. 11 e seus incisos. A má-fé revela a improbidade administrativa em sentido estrito.16. O direito se projeta para muito além das convicções pessoais de qualquer intérprete, já que a vontade pessoal não goza de permissão constitucional para atribuir sentidos arbitrários aos textos jurídicos, e ainda quando revestidos pela suposta autoridade intelectual dos tribunais, não pode se olvidar do contraditório e dos valores democráticos.17. Na hipótese dos autos, (...) a inexistência dos pilares que configuram ato atentatório à vedação do nepotismo, consubstanciado em a) conduta ilícita, b) estrita tipificação da conduta praticada, c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao erário, e d) ofensa aos princípios da Administração Pública; 9) a manifestação da Câmara Legislativa, em juízo, no sentido de o ato de nomeação ter seguido a dogmática da Casa aplicado à época;(...), é de rigor a reforma da sentença para afastar a existência do ato de improbidade administrativa.18. Recurso conhecido e provido. (TJDFT, Acórdão n.1069145, 20150111308517APC, Relator(a): SILVA LEMOS, 5ª TURMA CÍVEL, Publicado em: 23/01/2018)
• Aqui, sobressai o princípio da proibição do excesso, que visa justamente estabelecer um 'limite do limite' ou uma 'proibição de excesso', principalmente em vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de manter o denunciado como réu num processo administrativo disciplinar.
• Portanto, diante de todo o aqui exposto, fica evidenciada a inconteste inocência do denunciado, devendo culminar na nulidade do processo disciplinar, por manifesta improcedência.

• DA AUSÊNCIA DE PROVAS
• Ao analisar minuciosamente a instrução do processo, verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de , ou seja, sem qualquer evidência concreta.
• Fato é que de forma leviana instaurou-se um processo sancionador, desprovido de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades, consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade do objetivo traçado.
• As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a ocorrência do fato apontado como típico, vejamos:
• Ausente, portanto, qualquer lastro probatório sobre a hipotética , bem como a má fé na constituição do ato administrativo, incabível qualquer processo sancionador.
• Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial:
• AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA FALTA GRAVE APURADA EM JUÍZO SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ESTEBELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE RECONHECIDA. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE INDICIOS DE AUTORIA. PROVA FRÁGIL. AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE.(...) Descabido se falar em falta grave e, consequentemente, sanção de qualquer natureza, quando insuficientes as provas de que o sentenciado cometeu a infração disciplinar que lhe é atribuída. -(...). (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0704.13.005808-1/001, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, julgamento em 11/04/2018, publicação da súmula em 13/04/2018)
  
• APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPOS ADMINISTRATIVOS: INOBSERVÂNCIA - PROVAS: AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente da existência de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público, sendo imperioso, para tanto, o dolo genérico - vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta descrita na lei -, e prescindível haver dano material ao erário (art. 11, da Lei federal nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. A prova certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios, mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade administrativa, o pedido de condenação por improbidade administrativa deve ser julgado improcedente. (TJ-MG - AC: 10433062022374001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 26/09/2017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2017)
• Portanto, por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato reprovável nos termos relatados na instrução, o presente processo deve ser extinto.

ISTO POSTO, requer o recebimento desta defesa para fins de que seja arquivado o presente processo administrativo por total improcedência da inicial.

Nestes termos, pede deferimento.

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