EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DA CORMACA DE
URGENTE
RÉU PRESO
Processo Crime nº
, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem, por intermédio de seus procuradores, com fulcro no Art. 316 do Código de Processo Penal, requerer a
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
pelas razões de fato e fundamentos a seguir expostos.
DOS FATOS
- O requerente teve sua prisão preventiva decretada em - Pedido de Busca e Apreensão Criminal nº , medida que restou cumprida no dia , ficando recolhido por até a presente data.
- O mérito da prisão trata-se de suposta prática dos delitos de , e teve a prisão preventiva decretada sob o argumento de
, o que, merece ser revisto, pelos fatos e motivos que passa a expor.
DA NECESSÁRIA REAVALIAÇÃO DA MEDIDA PUNITIVA - ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA
- Diante da notória pandemia, as autoridades vem adotando uma série de medidas para evitar aglomerações sociais e elevar o risco de colapso do sistema de saúde.
- No presente caso, para reavaliação da medida, alguns aspectos devem ser considerados:
DO GRUPO DE RISCO
- Considerando que junta ao presente pedido, tem-se pelo perfeito enquadramento do Requerente ao Grupo de risco.
- A vulnerabilidade a uma doença altamente letal para aqueles inseridos no Grupo de Risco exige medidas distintas, especialmente quando o quadro carcerário já potencializa a letalidade da doença COVID-19 ante o ambiente propício para a proliferação de doenças frequentes como tuberculose e AIDS.
- Conforme texto da Recomendação 062/2020 do CNJ, há descrição elucidativa daqueles que compõem o grupo de risco:
- CONSIDERANDO que o grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções;
(...) - E neste sentido, a recomendação é elucidativa:
- Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
- I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
- a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;
- Em recente decisão, o Ministro Presidente do STJ, João Otávio de Noronha, proferiu importante entendimento sobre o tema ao deferir o pedido de prisão domiciliar, nos seguintes termos:
- "É de sabença geral que a crise mundial de Covid-19 trouxe triste e diferenciada realidade a ser enfrentada por todos, inclusive pelas autoridades judiciárias. Nesses tempos extraordinários, é preciso atenção redobrada com a saúde em nosso país e dessa preocupação não se podem afastar os riscos naturais do sistema penitenciário nacional - presídios cheios, casas de detenção lotadas, higiene precária.
- (...) Ingressar no exame dos requisitos autorizadores da prisão preventiva representaria, como registrado, supressão de instância, mashá elementos presentes nos autos indicam que não é recomendável mantê-lo preso no sistema prisional em tempos de pandemia, devido às suas condições de saúde.Sua exposição ao risco de contaminação é daquelas matérias que autorizam conhecimento de ofício, na medida em que pode configurar abuso de poder e ilegalidade manifesta.(...) Ora, não há como negar que as condições pessoais de saúde do paciente F. Q., somadas à sua idade, 54 anos, amoldam-se àquelas que a Recomendação CNJ n. 62/2020 sugerem de não recolhimento a presídio em face da situação extraordinária que a pandemia a todos impõe. (...) No caso particular destes autos, somado tudo isso ao fato de que, não obstante graves as condutas imputadas, não foram praticadas com violência nem com grave ameaça a pessoas, é mais indicada a prisão domiciliar. (...)
- Não obstante inexista nos autos prova de que suas condições de saúde indicam risco maior se contaminada pelo novo coronavírus,é inconteste sua condição de companheira de F. Q. Dessa forma, é razoável presumir que sua presença ao lado dele é recomendável para lhe dispensar as atenções necessárias, visto que, enquanto estiver sob prisão domiciliar, como aqui determinado, estará privado do contato de quaisquer outras pessoas (salvo de profissionais da saúde que lhe prestem assistência e de seus advogados). Nessa linha de raciocínio, no caso concreto, a prisão domiciliar de M. A., objetivamente, atende a duas finalidades: previne-a de maior exposição aos riscos de contaminação pelo novo coronavírus e permite a devida atenção e cuidados à saúde de F. Q., portador de câncer." (STJ HC 594360-RJ. MIN. PRES. João Otávio de Noronha. Julg. 09/07/2020)
DA SUPERLOTAÇÃO E AUSÊNCIA DE EQUIPE DE SAÚDE DISPONÍVEL
- A superlotação do presídio não é recente, conforme , pelo contrário, inúmeras medidas já foram adotadas para minimizar as condições precárias do estabelecimento prisional, inclusive com ordem de interdição em .
- Nesse sentido é a Recomendação nª 62/2020 do CNJ:
- Art. 4º (...) I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
(...) - b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
- Ou seja, diante da superlotação é evidente a total incapacidade em promover o isolamento de possíveis infectados pela doença.
- Inquestionável que estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, e que não disponham de equipe de saúde suficiente para atender a todos, configura pena de morte ao preso em meio à pandemia, especialmente pelas condições de saúde do Réu.
DA PRISÃO SUPERIOR A 90 DIAS
- A Recomendação nº 62/2020 traz expressa previsão de que os presos detidos por prazo superior a 90 dias merecem uma reavaliação da prisão preventiva:
- Art. 4º (...) I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
(...) - c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;
- Desta forma, conforme recomendado pelo CNJ pela Recomendação nº 62/2020, importante que esta reavaliação leve em conta as seguintes considerações:
- CONSIDERANDO que a manutenção da saúde das pessoas privadas de liberdade é essencial à garantia da saúde coletiva e que um cenário de contaminação em grande escala nos sistemas prisional e socioeducativo produz impactos significativos para a segurança e a saúde pública de toda a população, extrapolando os limites internos dos estabelecimentos;
- CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer procedimentos e regras para fins de prevenção à infecção e à propagação do novo coronavírus particularmente em espaços de confinamento, de modo a reduzir os riscos epidemiológicos de transmissão do vírus e preservar a saúde de agentes públicos, pessoas privadas de liberdade e visitantes, evitando-se contaminações de grande escala que possam sobrecarregar o sistema público de saúde;
(...) - Art. 2º Recomendar aos magistrados competentes para a fase de conhecimento na apuração de atos infracionais nas Varas da Infância e da Juventude a adoção de providências com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, a aplicação preferencial de medidas socioeducativas em meio aberto e a revisão das decisões que determinaram a internação provisória, notadamente em relação a adolescentes:
- I - gestantes, lactantes, mães ou responsáveis por criança de até doze anos de idade ou por pessoa com deficiência, assim como indígenas, adolescentes com deficiência e demais adolescentes que se enquadrem em grupos de risco;
- II - que estejam internados provisoriamente em unidades socioeducativas com ocupação superior à capacidade, considerando os parâmetros das decisões proferidas pelo STF no HC no 143.988/ES;
- III - que estejam internados em unidades socioeducativas que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; e
- IV - que estejam internados pela prática de atos infracionais praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
- Nesse sentido, inclusive, já temos precedentes favoráveis sobre o tema:
- COVID-19 NO ÂMBITO DOS SISTEMAS DE JUSTIÇA PENAL E SOCIOEDUCATIVO. A internação é medida excepcional e, ausentes os requisitos do art. 122 do ECA , não se acolhe a pretensão ministerial.Hipótese em que o representado faz uso severo de substâncias psicoativas, tramitando anterior ação para internação em estabelecimento terapêutico contra drogadição, com ordem judicial ao ente público para disponibilização de local adequado.Caso concreto em que o adolescente, usuário de substâncias psicoativas, apresenta o diagnóstico de Transtorno de Conduta. Observância à novel Resolução nº 62, de 17/03/2020, do Conselho Nacional de Justiça, que recomenda a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo Coronavírus COVID-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, preconizando a aplicação preferencial de medidas socioeducativas em meio aberto e a revisão das decisões que determinaram a internação provisória. Agravo de instrumento desprovido.(Agravo de Instrumento, Nº 70084073097, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em: 17-03-2020)
- Art. 3º Recomendar aos magistrados com competência para a execução de medidas socioeducativas a adoção de providências com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, especialmente:
- I - a reavaliação de medidas socioeducativas de internação e semiliberdade, para fins de eventual substituição por medida em meio aberto, suspensão ou remissão, sobretudo daquelas:
- a) aplicadas a adolescentes gestantes, lactantes, mães ou responsáveis por criança de até 12 anos de idade ou por pessoa com deficiência, assim como indígenas, adolescentes com deficiência e demais adolescentes que se enquadrem em grupo de risco;
- b) executadas em unidades socioeducativas com ocupação superior à capacidade, considerando os parâmetros das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus no 143.988/ES; e
- c) executadas em unidades socioeducativas que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
- II - a reavaliação das decisões que determinaram a aplicação de internação-sanção, prevista no art. 122, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
- Razões pelas quais, a reavaliação da prisão é medida cautelar em nome da saúde pública, conforme já são os precedentes sobre o tema:
- Habeas Corpus. Associação criminosa, falsidade documental e corrupção de menores. Alegação de ilegalidade do indeferimento do pedido de liberdade provisória e desnecessidade da prisão preventiva. Presença de condições subjetivas favoráveis. Desnecessidade da custódia. Paciente idoso com idade avançada e problemas de saúde. Agravamento da crise da saúde pública decorrente da pandemia do COVID-19. Custódia do paciente que se revela temerária. Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça. Reincidência não comprovada. Finalidades do processo que podem ser resguardadas com medidas cautelares alternativas. Ordem concedida. (TJ-SP - HC: 20273988720208260000 SP 2027398-87.2020.8.26.0000, Relator: Marcos Alexandre Coelho Zilli, Data de Julgamento: 23/03/2020, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/03/2020)
- Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
- I - concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:
- a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;
- b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
- II - alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9º da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária;
- III - concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;
- IV - colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal;
- V - suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias;
- Art. 6º Recomendar aos magistrados com competência cível que considerem a colocação em prisão domiciliar das pessoas presas por dívida alimentícia, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus.
- Nesse sentido já são os precedentes sobre o tema:
- Habeas corpus. Prisão civil. Execução de Alimentos. Acordo de parcelamento descumprido. Natureza alimentar do débito não alterada. Último mandado de prisão não executado. Admissibilidade da coerção imposta. Ordem denegada, mas convertida excepcionalmente a prisão em regime domiciliar, conforme orientação do E. STJ, diante do atual quadro de enfrentamento da pandemia do vírus Covid-19. (TJSP; Habeas Corpus Cível 2039195-60.2020.8.26.0000; Relator (a): Augusto Rezende; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Caieiras - 1ª Vara; Data do Julgamento: 05/12/2011; Data de Registro: 08/04/2020)
- Ao chegar o tema ao STF, a orientação é de que o Juízo de primeira instância reavalie a matéria, mesmo com decisões já proferidas, em observância às orientações do CNJ:
- Decisão: Trata-se de petição incidental nos autos do agravo regimental no habeas corpus. Aduz a requerente que há fato novo. Afirma que ante a pandemia do Covid 19 foi concedida Tutela provisória incidental na arguição de descumprimento de preceito fundamental 347 Distrito Federal, que em seu item b, perfeitamente se enquadra ao caso da Paciente. Alega que a paciente padece de doença cardíaca e tem mais de sessenta anos. É o relatório. Decido.(...). Quanto à pandemia provocada pelo COVID-19, frise-se que o Plenário do STF na ADPF 347, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, negou referendo à medida liminar, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes. Dessa forma, a análise deverá ser feita caso a caso segundo a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Ante o exposto, não conheço do pedido, mas determino ao Juízo de primeiro grau que reavalie a prisão preventiva da paciente, à luz da recomendação n. 62/2020 do CNJ, consideradas as peculiaridades do caso concreto. Publique-se. Comunique-se e arquivem-se os autos. Brasília, 24 de março de 2020. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente. (STF - TPI HC: 178663 SP - SÃO PAULO 0033576-31.2019.1.00.0000, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 24/03/2020, Data de Publicação: DJe-072 26/03/2020)
- Nesse sentido, corroboram os precedentes sobre o tema:
- PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. delito do art. 318 do Código Penal. PEDIDO DEsubstituição do regime prisional de início de cumprimento da pena para o aberto. PEDIDO DE concessão da prisão domiciliar.1. A decisão impugnada, proferida no âmbito do Pedido de Liberdade Provisória n. 5001857-49.2020.4.03.6119, reconheceu a incompetência do Juízo da 6ª Vara Federal de Guarulhos (SP) para apreciar quaisquer incidentes relativos ao regime de cumprimento de pena, com base na Súmula n. 192 do Superior Tribunal de Justiça, que determina que cabe ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal.2. A mesma decisão impugnada determinou a expedição de guia de execução definitiva. De acordo com as informações prestadas pela autoridade impetrada, em 17.03.20, foi encaminhada Guia de Recolhimento Definitiva para a Vara de Execução Penal da Comarca de Bauru (SP), a qual foi distribuída sob o n. 0002253-82.2020.8.26.0026, Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3ª RAJ - Bauru/DEECRIMUR3, Controle VEC 2020/004903, conforme extrato processual anexado (ID n. 127263001, fls. 18/20).3. Considerando a declaração pública de situação de pandemia em relação ao novo coronavírus pela Organização Mundial da Saúde - OMS, em 11.03.20, assim como a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da Organização Mundial da Saúde - OMS, em 30.01.20, a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional - ESPIN veiculada pela Portaria no 188/GM/MS, em 04.02.20, e o previsto na Lei n. 13.979, de 06.02.20, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, bem como que grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus - Covid -19 compreende "pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções", o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020.4. Cotejando-se a possibilidade de concessão de prisão domiciliar em relação a todas as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, prevista no art. 5º, III, da Recomendação CNJ n. 62/2020, com a idade avançada do paciente, que conta com 73 (setenta e três) anos (ID n. 126849844), e a sua condição de saúde atual, como hipertenso e diabético, que o classifica como integrante do grupo de risco e pode se agravar a partir do contágio, pelo novo coronavírus - Covid -19 (ID n. 126849837), reputo adequada a concessão da ordem de habeas corpus para que cumpra pena em prisão domiciliar, expedindo-se o contramandado de prisão, só podendo ausentar-se de sua residência com autorização judicial, e devendo a autoridade impetrada ser informada de eventual mudança de endereço.5. Ordem de habeas corpus concedida para que cumpra pena em prisão domiciliar, expedindo-se o contramandado de prisão, só podendo ausentar-se de sua residência com autorização judicial, e devendo a autoridade impetrada ser informada de eventual mudança de endereço. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, HC - HABEAS CORPUS - 5005991-46.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 07/04/2020, Intimação via sistema DATA: 14/04/2020)
- Portanto, diante do perfeito enquadramento fático à situação emergencial, requer a conversão da custódia em .
DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
- O Código de Processo Penal, em seu Art. 319, dispõe claramente sobre a possibilidade de medidas cautelares diversas da prisão, com a mesma finalidade:
- Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
- I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
- II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
- III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
- IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
- V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
- VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
- VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável(art. 26 do Código Penal)e houver risco de reiteração;
- VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
- IX - monitoração eletrônica.
- Portanto, diante de circunstâncias favoráveis ao Réu, bem como circunstanciais, requer uma reavaliação da medida cautelar para fins de que seja .
DA CONVERSÃO EM PRISÃO DOMICILIAR
- O Código de Processo Penal, em seu Art. 318, previu claramente a possibilidade de substituição da pena de PRISÃO PREVENTIVA por PRISÃO DOMICILIAR, quando observados os seus requisitos:
- Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
- I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. - Dessa forma, considerando tratar-se de , conforme prova que faz em anexo, requer o deferimento do presente pedido.
DA NECESSÁRIA CONVERSÃO DA PENA
- Diante da notória pandemia, as autoridades vem adotando uma série de medidas para evitar aglomerações sociais e elevar o risco de colapso do sistema de saúde.
- Note que a previsão do Art. 318 do CPP tem como finalidade a preservação da saúde de um grupo com maior chances de letalidade no caso de doenças graves, o que por decorrência lógica, deve ser considerada no atual quadro de calamidade pública.
- No presente caso, para reavaliação da pena é medida necessária, especialmente quando diante de alguns:
DO GRUPO DE RISCO
- Considerando que junta ao presente pedido, tem-se pelo perfeito enquadramento do Requerente ao Grupo de risco.
- A vulnerabilidade a uma doença altamente letal para aqueles inseridos no Grupo de Risco exige medidas distintas, especialmente quando o quadro carcerário já potencializa a letalidade do COVID-19 ante o ambiente propício para a proliferação de doenças frequentes como tuberculose e AIDS.
- Conforme texto da Recomendação 062/2020 do CNJ, há descrição elucidativa daqueles que compõem o grupo de risco:
- CONSIDERANDO que o grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções;
(...) - E neste sentido, a recomendação é elucidativa:
- Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
- I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
- a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;
- Em recente decisão, o Ministro Presidente do STJ, João Otávio de Noronha, proferiu importante entendimento sobre o tema ao deferir o pedido de prisão domiciliar, nos seguintes termos:
- "Ingressar no exame dos requisitos autorizadores da prisão preventiva representaria, como registrado, supressão de instância, mas há elementos presentes nos autos indicam que não é recomendável mantê-lo preso no sistema prisional em tempos de pandemia, devido às suas condições de saúde. Sua exposição ao risco de contaminação é daquelas matérias que autorizam conhecimento de ofício, na medida em que pode configurar abuso de poder e ilegalidade manifesta. (...) Ora, não há como negar que as condições pessoais de saúde do paciente F. Q., somadas à sua idade, 54 anos, amoldam-se àquelas que a Recomendação CNJ n. 62/2020 sugerem de não recolhimento a presídio em face da situação extraordinária que a pandemia a todos impõe. (...) No caso particular destes autos, somado tudo isso ao fato de que, não obstante graves as condutas imputadas, não foram praticadas com violência nem com grave ameaça a pessoas, é mais indicada a prisão domiciliar." (STJ HC 594360-RJ. MIN. PRES. João Otávio de Noronha. Julg. 09/07/2020)
DA SUPERLOTAÇÃO E AUSÊNCIA DE EQUIPE DE SAÚDE DISPONÍVEL
- A superlotação do presídio não é recente, conforme , pelo contrário, inúmeras medidas já foram adotadas para minimizar as condições precárias do estabelecimento prisional, inclusive com ordem de interdição em .
- Nesse sentido é a Recomendação nª 62/2020 do CNJ:
- Art. 4º (...) I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
(...) - b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
- Inquestionável que estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, e que não disponham de equipe de saúde suficiente para atender a todos, configura pena de morte ao preso em meio à pandemia, especialmente pelas condições de saúde do Réu.
DA PRISÃO SUPERIOR A 90 DIAS
- A Recomendação nº 62/2020 traz expressa previsão de que os presos detidos por prazo superior a 90 dias merecem uma reavaliação da prisão preventiva:
- Art. 4º (...) I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
(...) - c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;
- Desta forma, conforme recomendado pelo CNJ pela Recomendação nº 62/2020, importante que esta reavaliação leve em conta as seguintes considerações:
- CONSIDERANDO que a manutenção da saúde das pessoas privadas de liberdade é essencial à garantia da saúde coletiva e que um cenário de contaminação em grande escala nos sistemas prisional e socioeducativo produz impactos significativos para a segurança e a saúde pública de toda a população, extrapolando os limites internos dos estabelecimentos;
- CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer procedimentos e regras para fins de prevenção à infecção e à propagação do novo coronavírus particularmente em espaços de confinamento, de modo a reduzir os riscos epidemiológicos de transmissão do vírus e preservar a saúde de agentes públicos, pessoas privadas de liberdade e visitantes, evitando-se contaminações de grande escala que possam sobrecarregar o sistema público de saúde;
(...) - Art. 6º Recomendar aos magistrados com competência cível que considerem a colocação em prisão domiciliar das pessoas presas por dívida alimentícia, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus.
- Nesse sentido já são os precedentes sobre o tema:
- Habeas corpus. Prisão civil. Execução de Alimentos. Acordo de parcelamento descumprido. Natureza alimentar do débito não alterada. Último mandado de prisão não executado. Admissibilidade da coerção imposta. Ordem denegada, mas convertida excepcionalmente a prisão em regime domiciliar, conforme orientação do E. STJ, diante do atual quadro de enfrentamento da pandemia do vírus Covid-19. (TJSP; Habeas Corpus Cível 2039195-60.2020.8.26.0000; Relator (a): Augusto Rezende; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Caieiras - 1ª Vara; Data do Julgamento: 05/12/2011; Data de Registro: 08/04/2020)
- HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. I. Decretação da prisão civil do executado, pelo prazo de 30 (trinta) dias, em virtude do inadimplemento de obrigação alimentar. Alegação de constrangimento ilegal. Não configuração. II. (...). IV. Observação diante de quadro superveniente relativo à pandemia de COVID-19. Circunstância a indicar que a prisão civil deverá ser cumprida na modalidade domiciliar enquanto perdurarem seus efeitos, nos termos do artigo 6º da Recomendação 62/20 do CNJ. Precedente do E. Superior Tribunal de Justiça. ORDEM DENEGADA, COM OBSERVAÇÃO. (TJSP; Habeas Corpus Cível 2005802-47.2020.8.26.0000; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Taubaté - Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 06/04/2020)
- Ao chegar o tema ao STF, a orientação é de que o Juízo de primeira instância reavalie a matéria, mesmo com decisões já proferidas, em observância às orientações do CNJ:
- Decisão: Trata-se de petição incidental nos autos do agravo regimental no habeas corpus. Aduz a requerente que há fato novo. Afirma que ante a pandemia do Covid 19 foi concedida Tutela provisória incidental na arguição de descumprimento de preceito fundamental 347 Distrito Federal, que em seu item b, perfeitamente se enquadra ao caso da Paciente. Alega que a paciente padece de doença cardíaca e tem mais de sessenta anos. É o relatório. Decido.(...). Quanto à pandemia provocada pelo COVID-19, frise-se que o Plenário do STF na ADPF 347, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, negou referendo à medida liminar, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes. Dessa forma, a análise deverá ser feita caso a caso segundo a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Ante o exposto, não conheço do pedido, mas determino ao Juízo de primeiro grau que reavalie a prisão preventiva da paciente, à luz da recomendação n. 62/2020 do CNJ, consideradas as peculiaridades do caso concreto. Publique-se. Comunique-se e arquivem-se os autos. Brasília, 24 de março de 2020. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente. (STF - TPI HC: 178663 SP - SÃO PAULO 0033576-31.2019.1.00.0000, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 24/03/2020, Data de Publicação: DJe-072 26/03/2020)
- Portanto, diante do perfeito enquadramento fático à situação emergencial, requer a conversão da pena para prisão domiciliar, por ser mais eficaz no combate à proliferação do COVID-19.
DA AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO
- O apenado encontra-se recolhido em regime fechado em , exclusivamente pela ausência de local adequado ao seu regime que deveria ser , pela ausência de local adequado para cumprimento.
- Trata-se de ausência de vaga no local adequado ao regime mais benéfico por uma carência do Estado, sendo reconhecido pela jurisprudência que o apenado faz jus ao regime mais brando, neste caso, regime aberto ou domiciliar.
- A simples ausência de tornozeleira eletrônica não pode ser fundamento para manter o apenado em regime fechado.
- Este debate foi sumulado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a inviabilidade de manter condenado em regime mais grave em decorrência de ausência de estabelecimento penal adequado:
- STF - SÚMULA VINCULANTE 56
- A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.
- Referida súmula é reflexo de jurisprudência pacífica no STF no sentido de que o condenado tem o direito de cumprir a pena nos exatos termos da condenação, não se admitindo a imposição de regime mais gravoso que o fixado na sentença por qualquer deficiência no sistema prisional. Nesse sentido:
- MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE DEFERE A PROGRESSÃO DO SENTENCIADO AO REGIME SEMIABERTO E DETERMINA SUA TRANSFERÊNCIA - IMPETRANTE QUE PERMANECE EM REGIME FECHADO - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA - Súmula Vinculante nº 56: "A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.". Ordem parcialmente prejudicada e, no mais, parcialmente concedida, para determinar que o Juízo das Execuções decida a respeito da solução a ser adotada no caso concreto, observando o disposto na referida Súmula Vinculante e no Recurso Extraordinário por ela mencionado. (TJSP; Mandado de Segurança Criminal 2094827-08.2019.8.26.0000; Relator (a): Luis Augusto de Sampaio Arruda; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal; Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 7ª RAJ; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 24/05/2019)
- AGRAVO EM EXECUÇÃO - REGIME SEMIABERTO - AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRÓPRIO - DE PRISÃO DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - HIPÓTESES DO ART. 117 DA LEP NÃO VERIFICADAS. - (...) - Nos termos da Súmula Vinculante nº 56, do STF, é aceitável o cumprimento de pena em local diverso do estabelecido em Lei, quando adequado ao regime em que inserido o reeducando. V. V.: -O legislador Constituinte (artigos 1º, III e artigo 5º, XLIX, CF), cuidou de vedar a submissão do agente ao cumprimento de medida mais rigorosa do que aquela que a lei estabelece. -Não obstante careça a Lei de Execução Penal de dispositivo autorizando o recolhimento do apenado sucumbido ao regime semiaberto à residência particular, reveste-se de legitimidade a decisão judicial que, por considerar que a Unidade Prisional da Comarca não reúne condições mínimas condizentes ao cumprimento do regime semiaberto conferido ao Reeducando, autoriza o agente a se recolher em sua residência, pois, nessa circunstância, o decisum tão somente cuida de impor a inderrogável preponderância dos Princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Individualização da Pena em detrimento da ineficiência da Poder Público em concretizar as estruturas físicas catalogadas no ordenamento pátrio para o escorreito cumprimento da pena. (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0693.13.004145-4/001, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta, julgamento em 11/04/2018, publicação da súmula em 19/04/2018)
- AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - CONDENADO EM CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME IABERTO - AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO NA COMARCA - IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE ADEQUAÇÃO DAS INSTALAÇÕES AO REGIME PRISIONAL FIXADO - PRISÃO DOMICILIAR - CONCESSÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL - CABIMENTO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº. 56, DO STF - MANUTENÇÃO DA DECISÃO PRIMEVA - NECESSIDADE. - Tendo o excelso Supremo Tribunal Federal consolidado recentemente entendimento no sentido de que a falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, sendo possível o cumprimento de pena em local diverso daquele estabelecido em Lei, desde que as instalações se mostrem adequadas ao regime semiaberto, o que não ocorre no caso em análise, mostra-se correta a decisão agravada, que, por isso, deve ser mantida. (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0074.15.007121-0/002, Relator(a): Des.(a) Mariangela Meyer, julgamento em 06/03/2018, publicação da súmula em 16/03/2018)
- AGRAVO EM EXECUÇÃO - REGIME SEMIABERTO - AUSÊNCIA DE COLÔNIA AGRÍCOLA, INDUSTRIAL E SIMILAR NA COMARCA - PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR - HIPÓTESES DO ART. 117 DA LEP NÃO CONFIGURADAS - ESTABELECIMENTO ATUAL QUALIFICADO PARA O REGIME SEMIABERTO - SEPARAÇÃO FÍSICA ENTRE REEDUCANDOS EM SITUAÇÕES DIVERSAS - ATENDIMENTO À SÚMULA VINCULANTE Nº 56 DO STF..(...) Em consonância com a orientação contida na Súmula Vinculante nº 56, do STF, é aceitável o cumprimento de pena em local diverso do estabelecido em lei, quando adequado ao regime em que está inserido o reeducando. (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0693.15.002006-5/001, Relator(a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais, julgamento em 03/04/2018, publicação da súmula em 13/04/2018)
- Portanto, considerando a manifesta ilegalidade, deve ser concedida prisão domiciliar, até que o sistema carcerário tenha local adequado às condições necessárias.
- No presente caso, a apenada é gestante, conforme provas que junta em anexo, necessitando de cuidados especiais, devendo dispor da proteção legalmente prevista, conforme destaca a doutrina:
- "A tutela aqui está voltada para os cuidados que a criança exige e, no caso da gestante, da qualidade de vida dela e do feto. Não mais exige o dispositivo legal que a gestação seja de alto risco ou que esteja com mais de 7 meses. Basta a comprovação da gravidez para a substituição ser concedida. Trata-se de proteção de caráter humanitário e, em todos os casos, plenamente justificada, bastando a comprovação idônea da situação descrita no dispositivo legal." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 14324)
- Proteção amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça ao disciplinar sobre o tema:
- "Assim, incorpora-se como novo critério geral a concessão da prisão domiciliar em proteção da gestação ou da criança (a mãe com legalmente presumida necessidade de cuidar do filho, o pai mediante casuística comprovação), cabendo ao magistrado justificar a excepcionalidade - situações onde os riscos sociais ou ao processo exijam cautelares outras, cumuladas ou não, como o monitoramento eletrônico, a apresentação judicial, ou mesmo o cumprimento em estabelecimento prisional:" (STJ, HC 422.235/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)
- Motivos que demonstram a excepcional circunstância legalmente prevista a autorizar a a substituição da pena.
- No presente caso, tratam-se de filhos com . Ou seja, o presente pedido que busca resguardar a proteção da Criança, trazida como prioridade pela Constituição Federal em seu Art. 227.
- Proteção amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça ao disciplinar sobre o tema:
- "Assim, incorpora-se como novo critério geral a concessão da prisão domiciliar em proteção da gestação ou da criança (a mãe com legalmente presumida necessidade de cuidar do filho, o pai mediante casuística comprovação), cabendo ao magistrado justificar a excepcionalidade - situações onde os riscos sociais ou ao processo exijam cautelares outras, cumuladas ou não, como o monitoramento eletrônico, a apresentação judicial, ou mesmo o cumprimento em estabelecimento prisional:" (STJ, HC 422.235/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)
- No presente caso, a apenada é a única fonte de subsistência, cuidado e afeto das crianças, devendo ser priorizados a manutenção destes laços, uma vez que o cuidado materno trata-se de necessidade presumida, conforme orienta o STJ sobre o tema:
- PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE RELEVANTE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. (...). SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICABILIDADE. ILEGALIDADE. PRESENÇA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO.1. (...) 2. Ainda que exista, a priori, motivação considerada válida por esta Sexta Turma para a decretação da prisão preventiva, ante a relevante quantidade de droga apreendida e a participação da paciente em organização criminosa, não há nenhum fundamento específico que afaste a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.3. In casu, o indeferimento do pedido de conversão da prisão preventiva em domiciliar se deu por fundamentação inidônea na medida em que vê-se como descabida a discussão de necessidade dos cuidados maternos à criança, pois condição legalmente presumida, e não devidamente justificada a insuficiência da cautelar de prisão domiciliar.4. Habeas corpus conhecido parcialmente, e nessa extensão, concedido para substituir a prisão preventiva da paciente ** por prisão domiciliar, com base no art. 318, V do CPP, o que não impede a determinação de outras medidas cautelares diversas de prisão, por decisão fundamentada. (STJ, HC 419.146/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018)
- PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR. TRÁFICO DE DROGAS. (...). HABEAS CORPUS CONCEDIDO.1. Ainda que o Juiz tenha apontado motivo, a priori, considerado válido por esta Sexta Turma, para a decretação da prisão preventiva, ante a quantidade de droga, 64,550 kg de maconha, não trouxe nenhum fundamento específico que afaste a possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.2. In casu, o indeferimento do pedido de conversão da prisão preventiva em domiciliar se deu por fundamentação inidônea na medida em que vê-se como descabida a discussão de necessidade dos cuidados maternos à criança, pois condição legalmente presumida, e não devidamente justificada a insuficiência da cautelar de prisão domiciliar. Ao contrário, consta dos autos que a paciente é mãe de duas crianças, que possuem 6 (seis) e 3 (três) anos de idade, de modo que o excepcionamento à regra geral de proteção da primeira infância pela presença materna exigiria específica fundamentação concreta, o que não se verifica na espécie, evidenciando-se a ocorrência de constrangimento ilegal. Precedentes.3. Habeas corpus concedido, para substituir a prisão preventiva da paciente ** por prisão domiciliar com base no art.318, V do CPP, o que não impede a imposição de necessárias medidas cautelares diversas de prisão, pelo Juízo de piso, por decisão fundamentada. (STJ, HC 422.235/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)
- Nesse mesmo sentido, a jurisprudência aponta pela necessidade de fundamentação idônea para afastar o direito previsto pelo Art. 318 do CPP:
- HABEAS CORPUS. IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PLEITO DE CONVERSÃO DA FORMA DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE ERGASTULAR PARA DOMICILIAR, SOB O ARGUMENTO DE QUE A PACIENTE POSSUI TRÊS FILHOS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE, OS QUAIS NECESSITARIAM DE SEUS CUIDADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. WRIT CONHECIDO COM A CONCESSÃO DA ORDEM. A paciente foi presa em 30/11/2017, acusada da prática, em tese, do crime previsto no artigo157, § 2º, I e II do Código Penal, em razão do cumprimento do mandado de prisão preventiva, decretada pela autoridade ora apontada como coatora. No que tange ao pleito de concessão da ordem, diga-se, inicialmente, que, com o advento da Lei nº 12.403/2011, a custódia cautelar tornou-se medida de extrema exceção em nosso ordenamento jurídico, ficando restrita, conforme o julgamento pelo S.T.F., com repercussão geral e efeito vinculante, das ADCs nº 43 e 44, às hipóteses em que o encarceramento anterior ao pronunciamento judicial condenatório e esgotadas todas as vias impugnativas, em segundo grau de jurisdição. Acrescente-se, por importante, que a referida lei, em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente, apresenta diretrizes, as quais devem ser observadas no que concerne à extrema relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil, fazendo acrescer ao artigo 318 do CPP, os incisos III, V e VI, ampliando as hipóteses concessivas da prisão domiciliar, o qual prevê, este último inciso, a substituição da forma de cumprimento da prisão preventiva, de ergastular para domiciliar, na situação de "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos", Com efeito, a nova diretriz processual penal perfilha-se à ordem constitucional vigente, a qual consagra dentre os princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana ( art. 1º, inciso III), buscando-se assegurar o princípio constitucional instituído na Lei nº 8.069/1990 (ECA), de proteção integral à criança e ao adolescente, este também insculpido na Constituição da República (art. 227) e demais convenções internacionais, das quais o Brasil é signatário. Neste contexto, verifica-se que, não obstante a paciente tenha sido presa em flagrante, acusada de crime cuja pena máxima cominada, em abstrato, supera o patamar de 04 anos de reclusão, incidindo na espécie o requisito objetivo da prisão cautelar inserto no artigo 313, I do CPP, pode-se constatar dos presentes autos, que foram juntados documentos a evidenciar que a paciente não é reincidente e possui domicílio certo, bem como que a mesma seria genitora de 02 (dois) filhos menores de idade, contando estes com 04 e 02 anos. (...) Destaque-se, por outro giro, que as justificativas utilizadas pelo Juiz de piso, ao decretar e manter a prisão preventiva da paciente se mostraram genéricas e imprecisas, e por conseguinte, insuficientes a evidenciar a absoluta necessidade da cautela prisional preventiva, eis que não foram expostos fundamentos idôneos, relacionados ao caso concreto, havendo apenas referências à gravidade, em abstrato, da conduta imputada à mesma e necessidade de garantir a ordem pública, circunstâncias as quais, segundo pacífico entendimento jurisprudencial, conjugadas às circunstâncias pessoais da paciente, não se prestam à mantença da custódia prisional. (...) Pelo exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO do writ e a CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, a fim de converter-se a forma de cumprimento da prisão preventiva da paciente, de ergastular para domiciliar, impondo-lhe as medidas alternativas elencadas nos incisos I e IX, todos do artigo 319 do CPP, na forma a ser estipulada pelo Juiz monocrático, consolidando-se a liminar anteriormente deferida, em parte. (TJRJ, HABEAS CORPUS 0008878-79.2018.8.19.0000, Relator(a): ELIZABETE ALVES DE AGUIAR, OITAVA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em: 21/03/2018, Publicado em: 23/03/2018)
- No presente caso, o apenado é o único responsável pela criança, considerando que a mãe , bem como os avós paternos e avós maternos , conforme provas que junta em anexo.
- Portanto, o Requerente é a única fonte de subsistência, cuidado e afeto das crianças, devendo ser priorizados a manutenção destes laços, conforme orienta a jurisprudência sobre o tema:
- HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO DE INCURSÃO NO ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA.(...) SUA CONVERSÃO EM PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE COM FILHO MENOR DE 12 (DOZE) ANOS. (...) E, conforme a certidão de nascimento acostada nos autos, tem uma filha de apenas 1(um) ano e 5 (cinco) meses de idade. Sua situação processual se amolda ao decidido no Habeas Corpus nº. 143641 pelo Supremo Tribunal Federal, fazendo ela jus à prisão domiciliar, porque não se vislumbra nenhuma situação excepcional que, nos termos do precedente referido, impeça o benefício. Ordem concedida em parte, deferida a prisão domiciliar, cabendo ao juízo de primeiro grau a estipulação de outras medidas cautelares que entender convenientes. (TJDFT, Acórdão n.1095419, 07056023220188070000, Relator(a): MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, Julgado em: 10/05/2018, Publicado em: 14/05/2018)
- HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CUMPRIMENTO DA PENA. PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA. Prolatada sentença condenatória na origem em 21/07/17, foi revogada a prisão domiciliar concedida a paciente, indeferido o direito de apelar em liberdade e determinada a prisão preventiva. Defesa técnica, contudo, possui razão. Não há nos autos informações sobre a reiteração na prática delitiva pela paciente, enquanto em prisão domiciliar. Ademais, tratando-se de condenação provisória, necessário conceder a paciente o "direito de apelar" em situação análago aquela imposta pela própria magistrada em 05/05/17. O quantum de pena aplicado, efetivamente, é considerável. Entretanto, a mesma magistrada que prolatou a sentença, também determinou a conversão da prisão preventiva em domiciliar, em decisão adequamente fundamentada. Na ausência de informações sobre o descumprimento das medidas impostas a paciente quando da concessão do benefício, impõe-se a manutenção da prisão domiciliar já estabelecida. Paciente é responsável pelos cuidados da filha, nascida em 30/06/17. Concedida a substituição da prisão cautelar pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inc. III, do CPP, mediante o cumprimento das condições já impostas na origem, em audiência realizada no dia 05/05/17. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (TJRS, Habeas Corpus 70074604703, Relator(a): Rosaura Marques Borba, Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 14/09/2017, Publicado em: 25/09/2017)
- Por fim, importa destacar, que não se imputa ao paciente a prática de qualquer crime cometido com violência ou grave ameaça contra seus descendentes, não havendo, ademais, quaisquer informações sobre possível suspensão ou destituição do poder familiar, presumindo-se sua boa-fé e condições de manutenção do vínculo familiar.
- No presente caso, o apenado foi acometido por - . Desde sua entrada na Unidade Prisional de , o mesmo começou a apresentar sérias complicações e agravamento de saúde, exigindo tratamento médico e constantemente conforme laudos que junta em anexo.
- Cabe destacar que não há vagas no complexo médico penal, conforme que junta em anexo, sendo acessível ao apenado dispor de tratamento médico domiciliar, conforme redação dada pela Lei de Execuções Penais - Lei n. 7.210/84:
- Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
(...) - II - condenado acometido de doença grave;
- Desta forma, considerando a gravidade da doença e ausência de condições médico-hospitalares de atendimento ao apenado, devida a concessão da conversão para prisão domiciliar, conforme precedentes sobre o tema:
- HABEAS CORPUS - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR - PRISÃO DOMICILIAR - PACIENTE EXTREMAMENTE DEBILITADO POR MOTIVO DE DOENÇA GRAVE - IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO ADEQUADO NA UNIDADE PRISIONAL - CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. Se demonstrado nos autos, com concretude, que o Paciente está extremamente debilitado por motivo de doença grave e, ainda, que o Estado não reúne condições de garantir tratamento adequado, mister a conversão da prisão preventiva em domiciliar. (TJ-MG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.103788-0/000, Relator(a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim, julgamento em 08/02/2018, publicação da súmula em 21/02/2018)
- AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DO STF NO HC N. 126.292/SP E NO ARE N. 964.246/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. PLEITO DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO DOMICILIAR POR MOTIVOS HUMANITÁRIOS. AGRAVANTE PORTADOR DE DIVERSAS MOLÉSTIAS GRAVES. LAUDO MÉDICO NOS AUTOS. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.I - O entendimento sedimentado nesta Corte é de que Lei n. 12.382/11 determinará a suspensão da pretensão punitiva do Estado, desde que o parcelamento do débito tributário tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia.II - O art. 117, caput e inciso II, da Lei de Execuções Penais, somente admite a concessão de prisão domiciliar ao apenado acometido de doença grave, quando se trata de cumprimento de pena em regime aberto. Precedentes do STF.III - Em caráter excepcional, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, mesmo no caso de regime prisional diverso do aberto, é possível a concessão de prisão domiciliar, em face de comprovada doença grave, se o tratamento médico necessário não puder ser ministrado no presídio em que se encontra o apenado. Precedentes.IV - Verifica-se que estão presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 117 da LEP para o deferimento da prisão domiciliar, excepcionalmente, considerando que o agravante está acometido de patologias cardiológicas (insuficiência cardíaca em grau máximo, obstrução coronariana, hipertensão, já foi vítima de infarto e usa marcapasso); neurológicas (doença de Parkinson, doença de Alzheimer, microangiopatia isquêmica, hipertensão intra craniana); ortopédicas; digestivas; metabólicas e psiquiátricas, sob tratamento contínuo na modalidade de "home care", estado de saúde que inclusive determinou sua interdição provisória.Agravo regimental parcialmente provido, para determinar que o agravante inicie o cumprimento da pena no regime aberto domiciliar. (STJ, AgRg no HC 439.362/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 09/08/2018)
- PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ARMAS E MUNIÇÕES. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS CUMPRIDOS. EXCESSO DE PRAZO NÃO VERIFICADO. CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR.CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.(...) 9. Nos termos do artigo 318, II, do CPP, para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, além da comprovação de que o agente encontra-se extremamente debilitado por motivo de doença grave, faz-se necessária também a demonstração de impossibilidade de tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, conforme remansosa jurisprudência do STJ.10. No caso dos autos, foi trazida como prova pré-constituída laudo médico informando que o paciente é portador de hipertensão arterial, cardiopatia hipertrófica, diabetes mellitus e diverticulite aguda, necessitando de tratamento medicamentoso.11. Bem assim, documento trazido pela autoridade impetrada noticia que o ora paciente, em 06 de julho de 2017, compareceu no Hospital de Camapuã em urgência hipertensiva, histórico de sangramento nasal em grande quantidade em noite anterior, diversos episódios de diarreia, encontrando-se desidratado, com extremidades frias, palidez, além de noticiar enfermidade cardíaca, hipertensão arterial sistêmica, liberando-se o paciente, mas ratificando melhores condições ambientes para este devido a importantes comorbidades descritas e necessidade de acompanhamento médico regular.12. No caso dos autos, portanto, restou demonstrado que o paciente encontra-se em grave estado de saúde e que as condições ambientes da prisão não se mostram adequadas para o tratamento necessário.13. Ordem parcialmente concedida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, HC - HABEAS CORPUS - 70379 - 0000932-70.2017.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO SIDMAR MARTINS, julgado em 25/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2017 )
- Razões pelas quais requer o deferimento do pedido, para fins de conversão da prisão privativa de liberdade para prisão domiciliar.
DO DIREITO À CONVERSÃO DA PENA
- O Código Penal dispõe claramente sobre as possibilidades de substituição da pena PRIVATIVA DE LIBERDADE por uma pena RESTRITIVA DE DIREITOS, nos seguintes termos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.- No presente caso, a pena aplicada é de indicar prazo da pena, não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça, o Réu não é reincidente em crime doloso e dispõe de bons antecedentes, endereço fixo de forma a motivar o presente pedido.
- A restrição de direitos, nos termos previsto no Art. 43 do Código Penal, é composta por as penas mais adequadas por serem modalidades que melhor atendem ao objetivo da substituição, que é ressocializar o apenado. Afinal, tais penas substitutivas ao afastar o condenado da prisão, evita o contato com ambiente hostil e que contribui para a formação do crime, ao viabilizar o ingresso em facções e organizações criminosas.
- A pena restritiva de direitos exige do apenado um esforço maior em favor da comunidade, retirando a sensação de impunidade em paralelo com o processo de ressocialização objetivado pelo sistema criminal vigente.
AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS
- Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".
- Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
- No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
- A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
- Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
- I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
- II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(...) § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.
- Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
- Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
- "Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018)
- Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
- "Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
- Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).
- Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
- Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
- Art. 313. Nos termos do Art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
- I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
- II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noInciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
- III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
- Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
- Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
- HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)
- HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
- EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)
- HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018)
- HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
- Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
- Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.
DO EXCESSO DE PRAZO
- A Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. LXXVIII dispõe claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade processual.
- O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de dias sem que houvesse a devida revisão do cabimento da pena. Com efeito, o referido inquérito iniciou-se em , sendo efetuada a prisão em .
- Com o advento da Lei 13.964/19, que introduziu o pacote anticrime, a prisão preventiva deve ser revista a cada 90 dias, alterando expressamente a redação do CPP que passou a prever:
- Art. 316 (...) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
- Desta forma, a prisão não pode perdurar infinitamente, devendo ser revista a cada 90 dias e, se mantida, deve ser devidamente motivada por decisão fundamentada.
- No presente caso, configura demora inadmissível, pois trata-se do cerceamento da liberdade sem o devido processo legal, uma vez que a custódia prolonga-se por mais de , extrapolando qualquer juízo de razoabilidade.
- Ademais, o autor encontra-se preso em flagrante por mais de dias sem que houvesse o encerramento do inquérito, em clara inobservância ao que prescreve o art. 306 do Código de Processo Penal:
- "Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
- § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
- Ou seja, a restrição de liberdade sob o título de prisão em flagrante não pode ultrapassar 24h sob pena de ilegalidade.
- O Código de Processo Penal estabelece ainda claramente que quando o inquérito policial durar mais de 10 dias a contar da prisão em flagrante, in verbis:
- Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
- O art. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
- Mesmo tratando-se de crime hediondo, não se pode admitir o excesso de prazo na prisão, conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
- Súmula 697 do STF - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
- Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado na .
- Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual esta detido sem que houvesse o , situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO, conforme entendimento pacificado nos tribunais:
- PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS.HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA.EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA NÃO INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1.Tem-se do andamento processual que a ação não se desenvolve de forma regular, com o insucesso das três audiências designadas para instrução e julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2. Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é possível, no caso, a substituição da prisão por medidas cautelares outras. 3. Ordem concedida para fixar ao paciente medidas cautelares diversas, tais como: comparecimento a todos os atos do processo, comparecimento periódico em juízo, nas condições a serem fixadas pelo Juiz do feito, para informar e justificar suas atividades, e recolhimento domiciliar no período noturno (das 20h às 6h), nos finais de semana e feriados. O Juiz da causa, desde que de forma fundamentada, poderá fixar outras cautelas.Fica o paciente informado, desde já, que o descumprimento das medidas impostas poderá dar causa à nova prisão. (STJ - HC 470162 / PE HABEAS CORPUS 2018/0245133-3. Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 11/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 26/04/2019)
- RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTS. 121, § 2º, II E IV, C/C O ART. 14, II, DO CP, DUAS VEZES).PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.DESARRAZOADA DEMORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso.2. Na espécie, o crime foi praticado no dia 12/3/2018. A prisão foi em flagrante e a denúncia foi recebida em 30/4/2018. O recorrente ofereceu resposta à acusação em 5/7/2018. Foi expedida carta precatória para a citação da coacusada, com aviso de recebimento datado de 13/6/2018. Diante das infrutíferas tentativas de proceder à referida citação, houve, em 24/6/2019, a expedição de edital e, em 24/7/2019, a apresentação de pedido de relaxamento de prisão na origem. Até 26/11/2019, esse pedido não havia sido apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar seguimento ao processo contra o recorrente.3. Configurado o retardo excessivo na implementação dos atos processuais e a inércia por parte do Juízo processante, há que se reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa.4. Hipótese em que há motivação concreta a justificar a necessidade da custódia preventiva para garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi da conduta criminosa, reveladora da extrema violência adotada pelo agente, bem como no risco real de reiteração delitiva, uma vez que o recorrente já responde a diversas ações criminais e possui condenação por porte de arma de fogo. Nesse contexto, é necessário e adequado substituir a prisão preventiva por outras cautelas.5. Recurso parcialmente provido para reconhecer o excesso de prazo da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e substituir a prisão preventiva do recorrente pelas seguintes medidas: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juiz, para informar o seu endereço e justificar atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de manter contato com qualquer pessoa relacionada aos fatos sob apuração (art. 319, III, do CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside sem autorização judicial (art. 319, IV, do CPP); e d) recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, V, do CPP) - isso sob o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais e sem prejuízo da aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de nova decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de qualquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 11/12/2019)
- HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Tribunal de origem, embora haja reconhecido a nulidade do processo ab initio, em razão de cerceamento de defesa, entendeu não ser o caso de ordenar a soltura da acusada, o que acarretou o apontado excesso de prazo, tendo em vista que ela estava presa cautelarmente desde 24/6/2013 - até ser solta por força de liminar concedida nos autos deste writ, quando, então, a sua custódia já perdurava por mais de 4 anos e meio -, por culpa exclusiva do Estado-Juiz no processamento da causa. 2. Ordem concedida para, confirmada a liminar - que assegurou à paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas corpus -, reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da sua custódia cautelar se por outro motivo não estiver presa, ressalvada a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, caso efetivamente demonstrada sua necessidade, nos termos do art. 319 do CPP. (STJ - HC: 435555 RJ 2018/0023696-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
- Portanto, demonstrada a violação legal, em que pese tratar-se de crime, a manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade (não observância de procedimento).
- Pontes de Miranda, destaca:
- "O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim é, se o paciente, estribando-se na passagem constitucional, impetra o habeas corpus... e se pelos documentos prova a opressão, ou desleixo que em prisão ilegal importou, não sabemos como e fundado em que possa a instância superior negar-se a libertá-lo". (História e Prática do Habeas Corpus, Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).
- Trata-se de inaceitável excesso de prazo, revelador de constrangimento ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado retarda a marcha processual por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao paciente ou à sua Defesa, em clara inobservância à garantia da razoável duração do processo.
- Ocorre que estamos vivenciando uma pandemia, reconhecida pela OMS em 11 de março, que coloca todo um sistema de saúde em risco de colapso.
- As proporções que a doença causada pelo COVID-19 podem atingir ainda são desconhecidas, levando o Governo federal a decretar Estado de Calamidade Pública por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 2020.
- No presente caso é necessária a REAVALIAÇÃO da prisão do Réu, uma vez que diante de NOVA SITUAÇÃO imposta pela chegada do Coronavírus, um quadro de extremo risco se apresenta ao requerente.
- O paciente é , conforme , portanto, encontra-se no GRUPO DE RISCO para o COVID-19, o qual passa a ter maior chance de letalidade no caso de contágio.
- Desta forma, a sua manutenção detido em meio a grandes aglomerações de presidiários coloca sua vida em alto risco. Razão pela qual, motiva a presente reanálise.
- DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
- Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
- Possui ainda endereço certo na , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo.
DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO
- O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.
- Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP:
- Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
- Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.
- Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:
- Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
- Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena". (RE 591054)
- O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
- Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
- Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:
- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, em respeito ao princípio da inocência. 2. "Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 - Tema 129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018, DJe 23/03/2018)
- Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:
- PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso visando, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima, confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos "Positivo"), surgindo, portanto, de fonte independente. Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas incriminadoras (confissão e relatos da vítima) regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que, simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3. Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença, foram valorados, sob a pecha de "maus antecedentes", processos em trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior, mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444, do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de a subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto, Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o modo, determinação de início de cumprimento em regime fechado (não incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ). Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
- REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra distintas vítimas, mas com idêntico modus operandi, em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos objetivos (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios, que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de modo que sua contumácia impede que seja amparado pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes, com desígnios autônomos em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à espécie o concurso material e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59, CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, à unanimidade, ante o reconhecimento da ausência de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, dos motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a tese de que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando, consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio, à unanimidade de votos, para estender a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019)
- A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:
- "no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444 do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"), somente se podem considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
- Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.
- As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG - HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018)
- Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
- "Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
- À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
PEDIDOS
Isto posto, requer que seja acolhido o presente pedido, aplicado o art. 316 do Código de Processo Penal, para fins de conceder a REVOGAÇÃO DA PRISÃO.
Termos em que pede deferimento.
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