AO JUÍZO DA VARA DA DA COMARCA DE
- , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº , RG nº , , com sede na , , , na Cidade de , , , vem respeitosamente, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E
TUTELA DE URGÊNCIA
- em face de , com endereço para intimações no Município de , em , nº , pelos fatos e fundamentos que passa a expor.
DOS FATOS
- Trata-se de débito fiscal dos meses de o pagamento indevidamente do
- Após pagar um imposto o qual não era devido, veio a requer administrativamente ao Réu a sua restituição, o que lhe foi negado sob os seguintes argumentos:
- O que merece ser revisto e anulado por manifesta ilegalidade.
DO DIREITO
- Trata-se de débito fiscal indevido cobrado pelo Réu, que deve ser anulado pelos seguintes fundamentos.
DO PAGAMENTO EFETIVADO
- Trata-se de cobrança indevida, pois o pagamento do tributo foi integralmente efetivado, conforme comprovantes que junta em anexo.
- Cabe destacar que eventual desorganização interna não pode ser imputada ao contribuinte, resultando em ato ilegal e abusivo a cobrança de tributo já quitado.
- DA PRESCRIÇÃO
- Tratam-se de débitos constituídos em . Assim, considerando tal data como início do prazo prescricional, data em que ocorreu a constituição do crédito tributário em favor da Fazenda Pública, tem-se configurada a prescrição do objeto.
- Nos termos do artigo 156, inciso V c/c artigo 174 do CTN:
- "Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
(...)
V - a prescrição e a decadência;"
"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva." - Com efeito, a prescrição para a Fazenda Pública mover a execução fiscal cabível deveria ocorrer em 05 (cinco) anos contados da sua constituição definitiva até o despacho que ordenar a citação do executado.
- Todavia, a prescrição ocorreu antes mesmo da movimentação da Administração Pública para promover a sua cobrança, ocorrendo a prescrição, nos termos da súmula 409 do STJ:
- Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC). (Súmula 409, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009, REPDJe 25/11/2009)
- Assim, considerando que os débitos já se encontram inexigíveis, vez que transcorrido o prazo prescricional, não podem seguirem sendo executados. Evidente que se torna, portanto, nula a CDA que embasa a execução fiscal, devendo ser julgada extinta a execução fiscal proposta.
DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA
- Para fins de aplicabilidade do imposto de renda, verifica-se que o fato gerador, nas palavras de Hugo de Brito Machado, é a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos" (in Curso de Direito Tributário. 14ª ed. p. 226)
- A conceituação de renda, então, assume crucial importância para fins de análise de sua exigibilidade. Dessa forma, o imposto tem-se configurado diante do "acréscimo patrimonial", na mesma linha do que faz o Código Tributário Nacional ao referir:
- "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
- I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
- II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior."
- Assim, para que haja renda, deve haver um acréscimo patrimonial. Segue a mesma linha a lição de José Artur Lima Gonçalves:
- "A extensão dos termos "renda" e "proventos de qualquer natureza" dá o contorno do que pode ser tributado e do que não pode ser tributado a tal título. Na instituição do imposto, o legislador ordinário não pode extrapolar a amplitude de tais conceitos, sob pena de inconstitucionalidade. A renda é o acréscimo patrimonial produto do capital ou do trabalho. Proventos são os acréscimos patrimoniais decorrentes de uma atividade que já cessou. "Acréscimo patrimonial", portanto, é o elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e de proventos, ressaltado pelo próprio art. 43 do CTN na definição do fato gerador de tal imposto." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9.ed. SaraivaJur, 2018. Versão E-pub, Cap. XXIII/143)
- Ocorre que no presente caso, a exigibilidade do imposto de renda esta maculada, devendo ser revista.
DA DEDUÇÃO DE RECIBOS MÉDICOS DO IR
- Pela redação da Lei 9.250/95, em seu art. 8º, inciso II, "b", há possibilidade de dedução das despesas médicas da base de cálculo do Imposto de Renda, in verbis:
- Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:
- I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva;
- II - das deduções relativas:
- a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias;
- Nesse mesmo sentido é a redação do decreto nº 9.580/2018:
- Das despesas médicas
- Art. 73. Na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda devido na declaração de ajuste anual, poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, e as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º,caput,inciso II, alínea "a").
- Portanto, sem qualquer fundamento a negativa de dedução pelos documentos apresentado sob fundamente de que . Afinal, referidas despesas foram perfeitamente comprovadas por meio de indicar documentos, conforme documentos em anexo.
PAGAMENTO FEITO POR FAMILIAR
- No presente caso, mesmo que as despesas médicas tenham sido pagas pelo filho do contribuinte, referidos valores não podem ser excluídos da dedução, pois trata-se de pagamento realizado por terceiro dentro da entidade familiar.
- Nesse sentido é a orientação da própria receita Federal ao esclarecer as dúvidas sobre o tema:
- DESPESAS MÉDICAS COM PLANO DE SAÚDE - DECLARAÇÃO EM SEPARADO 372 — O contribuinte, titular de plano de saúde, pode deduzir o valor integral pago ao plano, incluindo os valores referentes ao cônjuge e aos filhos quando estes declarem em separado? E a pessoa física que constou como beneficiário em plano de saúde de outra pode deduzir as suas despesas?
- O contribuinte, titular de plano de saúde, não pode deduzir os valores referentes ao cônjuge e aos filhos quando estes declarem em separado, pois somente são dedutíveis na declaração os valores pagos a planos de saúde de pessoas físicas consideradas dependentes perante a legislação tributária e incluídas na declaração do responsável em que forem consideradas dependentes. Na hipótese de apresentação de declaração em separado, são dedutíveis as despesas com instrução ou médica ou com plano de saúde relativas ao tratamento do declarante e de dependentes incluídos na declaração, cujo ônus financeiro tenha sido suportado por um terceiro, se este for integrante da entidade familiar, não havendo, nesse caso, a necessidade de comprovação do ônus. Entretanto, se o terceiro não for integrante da entidade familiar, há que se comprovar a transferência de recursos, para este, de alguém que faça parte da entidade familiar. Disponível em: http://receita.economia.gov.br/interface/cidadao/irpf/2019/perguntao/perguntas-e-respostas-irpf-2019.pdf)
- Portanto, com base na interpretação amplamente publicada pela própria receita, não há entendimento diverso que possa prosperar no presente caso, conforme jurisprudência sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IRPF. GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. NULIDADE DA CDA. 1. (...). 2. A questão discutida nos autos diz respeito a valores deduzidos a título de imposto de renda referente às despesas médicas. A documentação acostada aos autos, ampara a pretensão da contribuinte. 3. (...) 4. Tendo a despesa com plano de saúde sido efetuada pelo filho da Executada em favor desta, enquadra-se na orientação da Receita Federal do Brasil de que "são dedutíveis as despesas com instrução ou médica ou com plano de saúde relativas ao tratamento do declarante e de dependentes incluídos na declaração cujo ônus financeiro tenha sido suportado por um terceiro, se este for integrante da entidade familiar, não havendo, neste caso, a necessidade de comprovação do ônus". 5. Através dos documentos juntados aos autos, comprovou-se que as referidas despesas médicas ocorreram no ano calendário de 2010, sendo imperioso concluir que foi indevida a glosa de tais despesas da base de cálculo do Imposto de Renda. 6. A CDA não pode prosperar da forma que foi constituída, visto que a comprovação da regularidade na declaração da Contribuinte caracteriza erro na base de cálculo do tributo, que compromete a certeza, liquidez e exigibilidade da CDA tornando-a nula desde a sua constituição 7. O ônus de comprovar que a sua constituição não foi regular é da parte executada. É o que se extrai do disposto tanto no artigo 3º da Lei nº 6.830/80 quanto no artigo 204 do Código Tributário Nacional. No caso, houve prova inequívoca que afasta a certeza e a liquidez da 1 CDA. 8. Apelação desprovida. (TRF2, Apelação 0123852-04.2014.4.02.5101, Relator(a): MARCUS ABRAHAM, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 04/10/2018, Disponibilizado em: 09/10/2018)
- Portanto, a dedução das despesas médicas devem ser aceitas com a nulidade do débito fiscal, ora em comento.
VALORES MÉDICOS ACIMA DA TABELA
- Ademais, o simples fato dos valores serem superiores à tabela da categoria não configuram motivos suficientes à glosa por ausência de previsão legal nesse sentido, devendo culminar com a nulidade do débito fiscal, conforme precedentes sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. DEDUÇÕES GLOSADAS. RECIBOS DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. 1. Em tese, os recibos fornecidos por profissionais de saúde, contendo os elementos necessários à identificação de quem recebeu o pagamento, constituem documentos hábeis a comprovar a realização de despesas, para fins de dedução do imposto de renda, consoante o art. 8º, § 2º, inciso III, da Lei 9.250 /1995. 2. A autora trouxe aos autos as cópias dos recibos emitidos e das declarações assinadas pelos profissionais de saúde, contendo os mesmos valores constantes na declaração de ajuste. 3. O fato de os valores cobrados pelo psicanalista estarem acima dos valores de tabela não pode, isoladamente, ser elemento para negar valor probante aos recibos, quando não há qualquer outro elemento que possa levar a concluir que tenham sido emitidos mediante fraude, não havendo, ainda, qualquer obrigação legal de que os pagamentos sejam realizados em cheque, e não em espécie. 4. Remessa necessária e apelação da União Federal desprovidas e apelação da parte autora provida. (TRF2, Apelação/Reexame Necessário 0021165-80.2013.4.02.5101, Relator(a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 02/02/2018, Disponibilizado em: 06/02/2018)
- Assim, restando perfeitamente comprovadas as despesas médicas, conforme documentação que junta em anexo, não há motivo à negativa da receita.
DA DEDUÇÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA DO IR
- A Lei nº. 9.250/95 possibilita a dedução da base de cálculo do imposto de renda dos valores pagos a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, nos seguintes termos:
- Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas:
- I - a soma dos valores referidos no art. 6º da Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990;
- II - as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei nº5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;
- Nesse mesmo sentido é a redação do Anexo do Decreto 9.580/2018, que institui o Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza:
- Art. 72. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto sobre a renda, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia observadas as normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 733 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil(Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, caput, inciso II).
- No presente caso, a pensão alimentícia foi fixada em R$ por mês, através de , conforme decisão em anexo.
- Assim, os valores totais pagos no exercício de , conforme recibos em anexo, devem compor a dedução da base de cálculo do imposto de renda.
- Portanto, a recusa dos recibos de pagamento da pensão alimentícia configura grave ilegalidade, especialmente quando a lei não estabelece qualquer formalidade para a comprovação do pagamento dos alimentos.
- Legítima, portanto, a comprovação por meio dos recibos apresentado, conforme precedentes sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA LEGAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000. CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF-4. VALORES PAGOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA.(...) A teor do art. 8º, II, letra "f", da Lei n. 9.250/95, é possível deduzir da base de cálculo do imposto de renda devido no ano-calendário as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. (TRF4, AC 5045639-85.2016.4.04.7100, Relator(a): , SEGUNDA TURMA, Julgado em: 19/02/2019, Publicado em: 22/02/2019)
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA LEGAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000. CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF-4. VALORES PAGOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. 1. O imposto de renda pessoa física somente incide sobre rendimentos ou proventos, ou seja, sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica que não tenha natureza indenizatória. (...) 4. A teor do art. 8º, II, letra "f", da Lei n. 9.250/95, é possível deduzir da base de cálculo do imposto de renda devido no ano-calendário as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. (TRF4, AC 5045639-85.2016.4.04.7100, Relator(a): , SEGUNDA TURMA, Julgado em: 19/02/2019, Publicado em: 22/02/2019)
- TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DA PENSÃO MEDIANTE RECIBO DOS ALIMENTANDOS. POSSIBILIDADE. PROVA APRECIADA EM CONJUNTO COM A DECLARAÇÃO DE RENDA E ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. (...) 2. Cinge-se a controvérsia em aferir acerca da comprovação de deduções de despesa com pensão alimentícia da base de cálculo do imposto de renda de pessoa física. 3. Impende assinalar que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incide sobre a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais provenientes de produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos ou de qualquer outra causa (proventos), previsto nos incisos I e II do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Na legislação ordinária, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) encontra suporte nas Leis n. 7.713/1988 e n. 9.250/1995. (...). Já a alínea "f", do inc. II, do artigo 8º da Lei nº. 9.250/95 possibilita a dedução da base de cálculo do imposto de renda dos valores pagos a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família. 4. (...). Impende destacar que não existe forma pré-determinada em lei para o comprovante de pagamento da pensão alimentícia, de modo que a presunção de boa-fé do contribuinte só pode ser afastada se a Fazenda expressamente demonstrar indícios de fraude, o que não ocorreu no caso concreto, onde se tem um acordo homologado judicialmente, estabelecendo a quantia a ser paga aos dependentes, as cópias das declarações 1 de imposto de renda do apelado e os recibos assinados pelos beneficiários, com firma reconhecida. Precedentes: TRF4, 1ª Turma, APELREEX 50000673720114047212, Rel. Des. Fed. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 12.06.2014; TRF4, 2ª Turma, AC 50286967520114047000, Rel. Des. Fed. RÔMULO PIZZOLATTI, Dje 09.12.2014. 7. (...) (TRF2, Apelação 0022619-56.2017.4.02.5101, Relator(a): LUIZ ANTONIO SOARES, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 04/02/2019, Disponibilizado em: 06/02/2019)
- Portanto, considerando a ausência de previsão legal que estabeleça a formalidade para comprovar o pagamento dos alimentos, devem ser aceitos os recibos apresentados.
DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE A PENSÃO ALIMENTÍCIA
- Em recente posicionamento, o STF reconheceu o afastamento da incidência do imposto de renda sobre valores percebidos a título de alimentos:
- "O Tribunal, por maioria, conheceu, em parte, da ação direta e, quanto à parte conhecida, julgou procedente o pedido formulado, de modo a dar ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, ao arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e aos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto-lei nº 1.301/73 interpretação conforme à Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto de renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Nunes Marques, que conheciam em parte da ação e, no mérito, julgavam-na parcialmente procedente, nos termos de seus votos."(STF, ADI 5422. Plenário, Sessão Virtual de 27.5.2022 a 3.6.2022.)
- Portanto, irregular toda e qualquer cobrança do imposto sobre qualquer valor recebido a título de pensão alimentícia.
DO ERRO MATERIAL NA ELABORAÇÃO E TRANSMISSÃO DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA
- O impugnante realizava todos os anos a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física - DIRPF, ocorre que .
- Trata-se de erro notório, passível de anulação, conforme precedentes sobre o tema:
- ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. IRPF. ENTREGA DA DECLARAÇÃO NO MODELO SIMPLIFICADO POR EQUÍVOCO. SUBSTIUIÇÃO PELO MODELO COMPLETO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO. DESPROVIDO.- Pretende a impetrante no presente mandamus a determinação do processamento de sua declaração de IR do ano calendário 2001 no formulário completo.- No caso concreto, a parte impetrante, por equívoco, enviou à RFB sua declaração de rendimentos referente ao ano calendário 2001 efetuada no modelo simplificado, a qual lhe impunha a obrigação do pagamento de imposto no valor de R$ 3.179,19, em vez de gravar e enviar a aludida declaração no modelo completo, com a qual obteria restituição no importe de R$ 233,47. Constata-se dos documentos encartados aos autos que o montante a ser recolhido (R$ 3.179,19) equivale à quase totalidade da evolução patrimonial da contribuinte no ano base referido (R$ 3.564,80). Desse modo, a manutenção da negativa ao pedido de substituição do modelo simplificado pelo completo configura clara afronta ao princípio da capacidade contributiva, determinado no citado § 1º do artigo 145, como acertadamente assinalou o MPF no parecer de fls.. Frise-se que, no modelo completo, o contribuinte pode efetuar a dedução de despesas médicas, gastos com instrução e com dependentes, montante que, no caso, atinge o patamar de R$ 23.407/92, conforme documento juntado, e que resulta em restituição de valores à impetrante e não em pagamento de imposto. Ademais, conforme consignado pelo provimento de 1º grau de jurisdição, não se mostra razoável que o erro cometido quando do envio da declaração e consequentemente da forma de apuração da base de cálculo do tributo venha a constituir ofensa a princípios consagrados na Constituição, no caso, o princípio da capacidade contributiva. Por fim, como também assinalou o MPF, há de se respeitar a intenção do contribuinte que, na situação concreta, fez a opção pelo modelo completo. Precedentes.- Reexame necessário a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 294897 - 0008045-84.2003.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 07/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2018 )
- TRIBUTÁRIO. IRPF. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. EQUÍVOCO NOS VALORES DOS IMÓVEIS OBTIDOS POR PARTILHA EM DIVÓRCIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. O demonstrativo do ganho de capital constante do auto de infração figura como elemento argumentativo de substancial valor, pois indica que o ganho de capital apurado é totalmente incompatível com a real relação entre o valor de mercado dos bens e o valor de aquisição. 2. Reconhecida a comprovação de erro na declaração de imposto de renda original apresentada pela parte autora, cabível a declaração de nulidade do auto de infração respectivo. 3. Apelação da parte autora desprovida, providos parcialmente o apelo da União e a remessa oficial. (TRF-4 - APELREEX: 50426821920134047100 RS 5042682-19.2013.404.7100, Relator: CLÁUDIA MARIA DADICO, Data de Julgamento: 04/08/2015, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 05/08/2015)
- Provas que junta em anexo:
- DA AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO NA FONTE PAGADORA
- Conforme prova que faz em anexo, a impugnante teve seus rendimentos com recolhimento dos tributos direto na fonte, ou seja, sequer teve acesso aos valores indicados no Auto de Infração.
- Dessa forma, a responsabilidade pela ausência de repasse à Receita Federal de tais valores, deve recair sobre a fonte pagadora, vejamos:
- EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO DA FONTE. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO POR PARTE DA EMPREGADORA DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. DESCABIMENTO DE SE EXIGIR TAL DOCUMENTO DA PESSOA FÍSICA. 1. O contribuinte não pode ser obrigado a pagar duas vezes o mesmo débito (quando retido na fonte e também se não repassado pela tomadora do serviço), cabendo o pagamento àquele que deveria ter feito o repasse dos valores e não o fez. 2. Apelação da União não provida.(TRF-4 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 41271 RS 2005.71.00.041271-7 Relator ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA)
- Portanto, não cabe ao contribuinte o dever de buscar junto à fonte pagadora o cumprimento da obrigação de realizar o recolhimento do tributo devido, razão pela qual requer o recebimento desta impugnação e nulidade do lançamento.
DAS PARCELAS INDENIZATÓRIAS
- A conceituação de renda, então, assume crucial importância para fins de análise de sua exigibilidade, uma vez que exige a caracterização inerente à sua exigibilidade o "acréscimo patrimonial". Assim, para que haja renda, deve haver um acréscimo de patrimônio. Segue a mesma linha a lição de José Artur Lima Gonçalves:
- "Para que haja renda, deve haver um acréscimo patrimonial - aqui entendido como incremento (material ou imaterial, representado por qualquer espécie de direitos ou bens, de qualquer natureza - o que importa é o valor em moeda do objeto desses direitos) - ao conjunto líquido de direitos de um dado sujeito" (in Imposto sobre a Renda - Pressupostos Constitucionais. São Paulo: Editora Malheiros, 1997. p.180.)
- Razão pela qual, o fato gerador do IR não se trata de todo e qualquer incremento pecuniário, razão pela qual, a tributação que está sofrendo o autor viola a concepção da CF/88 e do CTN acerca do fato gerador, devendo ser imediatamente revisto.
DAS PARCELAS INDENIZATÓRIAS
- Para fins de aplicabilidade do imposto de renda, verifica-se que o fato gerador deve ser o acréscimo econômico de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.
- Qualquer recebimento à título de indenização, não pode ser considerado fato gerador do Imposto de Renda, pois não se constitui como disponibilidade econômica.
- Dessa forma, considerando que nos termos do Art. 35, inc. III do Anexo do Decreto 9580/2018, os valores a título de são isento de pagamento do IR.
- A reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, aqui transcritas, revelam a natureza indenizatória relativamente ao pleiteado:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA LEGAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000. CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF-4. VALORES PAGOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. 1. O imposto de renda pessoa física somente incide sobre rendimentos ou proventos, ou seja, sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica que não tenha natureza indenizatória. (...) 4. A teor do art. 8º, II, letra "f", da Lei n. 9.250/95, é possível deduzir da base de cálculo do imposto de renda devido no ano-calendário as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. (TRF4, AC 5045639-85.2016.4.04.7100, Relator(a): , SEGUNDA TURMA, Julgado em: 19/02/2019, Publicado em: 22/02/2019)
- DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INDENIZAÇÃO POR ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CIPA. NÃO INCIDÊNCIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDAS.- O imposto de renda incide sobre "proventos de qualquer natureza," nos termos do artigo 43, do Código Tributário Nacional: "O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (...)"- O imposto sobre a renda incide somente sobre o acréscimo patrimonial experimentado pelo contribuinte. Deve haver a experimentação de um acréscimo ao patrimônio do contribuinte, sendo o fato gerador a aquisição da disponibilidade financeira.- Pode ocorrer, porém, que um determinado pagamento não gere acréscimo patrimonial, não incidindo sobre tal verba o imposto de renda.- No caso de rescisão do contrato de trabalho, as verbas recebidas podem ou não ser consideradas acréscimo patrimonial.- Necessário analisar se as verbas apontadas pelo autor na inicial têm ou não caráter indenizatório e se estão ou não sujeitas à incidência do imposto de renda. As verbas de natureza salarial enquadram-se no conceito de renda, contudo, se são recebidas como compensação em dinheiro pela perda de um direito qualquer, possuem natureza indenizatória, pois o patrimônio jurídico do indenizado, visto em seu aspecto global (bens e demais direitos), continua o mesmo, tendo sido o dano compensado com o ressarcimento em dinheiro.- Assiste razão ao impetrante.- (...)- Os valores constantes do item "42 - Indenizações", do termo de rescisão do contrato de trabalho acostado a fl. 21 carregam consigo a natureza indenizatória, pois o então empregador, em compensação por ter deixado de assegurar a estabilidade provisória de emprego do autor até 16/04/2011 - bem imaterial do patrimônio do trabalhador -, procedeu ao pagamento das verbas que ele teria recebido se mantido o contrato de trabalho, convolando-se o resultado de tal perda em indenização, isenta do imposto de renda.- Nesse sentido a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça.- Patente ao caso dos autos a hipóteses de não incidência, uma vez que não há aumento no patrimônio do autor, o qual somente é recomposto pela compensação, à vista da perda de direitos assegurados, cujo exercício não mais poderá ser usufruído, pelo resultado da demissão.- Não há falar em interpretação ampliativa da hipótese de isenção prevista na legislação de regência, pois se cuida de caso de não incidência. Trata-se de figuras distintas: "isenção é a exclusão, por lei, de parcela da hipótese de incidência, ou suporte fático da norma de tributação, sendo objeto de isenção a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da regra de tributação. A não incidência, diversamente, configura-se em face da própria norma de tributação, sendo objeto da não incidência todos os fatos que não estão abrangidos pela própria definição legal da hipótese de incidência" (Hugo de Brito Machado, op. cit., p. 186-187). Inexistindo acréscimo patrimonial, não se concretiza, no caso em tela, a hipótese de incidência do imposto de renda.- Ilegítima a incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de "Indenização", item 42 do termo de rescisão do contrato de trabalho.- Negado provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 335527 - 0002037-28.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 03/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2018)
- Portanto, percebe-se notoriamente a descaracterização da parcela indenizatória do Autor, sendo indevido compor fato gerado do IR, razão pela qual requer o reconhecimento da isenção.
VALORES ABAIXO DO LIMITE TRIBUTÁVEL
- Em relação aos valores recebidos acumulados, o cálculo deve ser feito considerando-se os valores como recebidos à época em que deviam ter sido pagos, enquadrando-se à faixa e alíquota devida mês a mês.
- Nesse sentido:
- SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SANTOS - HORAS EXTRAS - (...) No que toca à retenção de imposto de renda, o cálculo deve ser feito considerando-se os valores como recebidos à época em que deviam ter sido pagos, mês a mês, assim verificando-se a faixa e alíquota devida. (TJ-SP - APL: 10148048920188260562 SP 1014804-89.2018.8.26.0562, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 30/01/2019, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/01/2019)
- No presente caso, os valores de décimo terceiro e férias recebidos acumulados, não atingiriam o teto se pagos quando deveriam. Portanto, incabível o IR sobre tais valores.
ISENÇÃO DIANTE DE DOENÇA GRAVE
- O Autor é portador de , CID , conforme laudos em anexo, permanecendo invalido conforme laudos médicos, atestados e prontuário em anexo.
- No entanto, mesmo com o amparo legal, o Autor teve seu pedido de isenção de imposto de renda indeferido sob o argumento de que , razão pela qual move a presente demanda.
- Por ser portador de , a parte Autora possui direito à isenção de imposto de renda sobre os seu proventos nos termos do Regulamento do Imposto sobre a Renda - Decreto 9.580/2018:
- Art. 35. São isentos ou não tributáveis:
(...) - II - os seguintes rendimentos pagos pelas previdências públicas e privadas:
(...) - b) os proventos de aposentadoria ou reforma motivadas por acidente em serviço e aqueles percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou da reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, caput, inciso XIV; e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º);
- (...)
- e) as importâncias recebidas por pessoa com deficiência mental a título de pensão, pecúlio, montepio e auxílio, quando decorrentes de prestações do regime de previdência social ou de entidades de previdência privada (Lei nº 8.687, de 20 de julho de 1993, art. 1º);
(...) - § 4º As isenções a que se referem as alíneas "b" e "c" do inciso II do caput aplicam-se:
- (...)
- II - aos rendimentos recebidos acumuladamente por portador de moléstia grave atestada por laudo médico oficial, desde que correspondam a proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, ainda que se refiram a período anterior à data em que foi contraída a moléstia grave; e
- Trata-se de direito amplamente reconhecimento pelos tribunais:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ISENÇÃO DE IR. PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. Caso concreto em que a parte autora tem Hepatite C com cirrose. Ainda que o Child-Pugh esteja enquadrado no escore A , o que indica que não está em risco neste momento, não há lógica em aguardar que evolua ao quadro Child-Pugh B , de necessidade de transplante, para se reconhecer a gravidade. Outrossim, é incontroversa a cirrose. Demonstrado que o caso em tela se amolda à hepatopatia grave, moléstia descrita no inciso XIV, do art. 6º da Lei Federal nº 7.713/88, como hipótese de isenção. Evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, assim como o perigo de dano. Logo, preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, merece ser reformada a decisão do Juízo a quo que denegou a antecipação dos efeitos da tutela final pretendida. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA. (TJRS, Agravo de Instrumento 71007995541, Relator(a): Mauro Caum Gonçalves, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Julgado em: 27/02/2019, Publicado em: 13/03/2019)
- Nesse sentido, os tribunais vêm reconhecendo que a isenção deve ser concedida desde o momento em que comprovada a moléstia, independentemente de ter havido requerimento expresso ou comprovação perante junta médica oficial, após essa data:
- TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. IRPF. ISENÇÃO FISCAL DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ARTIGO 6º, XIV, DA LEI Nº 7.713/88. PORTADOR DE DOENÇA GRAVFE INCURÁVEL. (...)6. Em relação ao termo inicial da isenção do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria, prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a isenção deve ser reconhecida a partir da data da comprovação da doença, diga-se, do diagnóstico médico. (...) (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2244425 - 0000298-87.2015.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 12/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/06/2019)
- Dessa forma, diante da demonstração inequívoca do direito pleiteado, requer a concessão da isenção de imposto de renda sobre os proventos recebidos pelo Demandante desde o inicio da doença, bem como, a União deve ser condenada à devolução dos valores que foram descontados de seus proventos desde o momento em que passou a ser acometido.
NATUREZA INDENIZATÓRIA DO AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR
- A assistência pré-escolar vem prevista no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 1990) nos seguintes termos:
- Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
(…) - IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
- Com o intuito de fomento e proteção a este direito, o Decreto nº 977, de 1993, regulamentou a concessão da assistência pré-escolar no âmbito da Administração Pública Federal, verbis:
- Art. 1º A assistência pré-escolar será prestada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, nos termos do presente decreto.
- Art. 2º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão adotar planos de assistência pré-escolar, destinados aos dependentes dos servidores, contemplando as formas de assistência a serem utilizadas: berçário, maternal, ou assemelhados, jardim de infância e pré-escola, quantitativo de beneficiários, previsão de custos e cotas-partes dos servidores beneficiados.
(...) - Art. 6° Os planos de assistência pré-escolar serão custeados pelo órgão ou entidade e pelos servidores.
- Art. 7° A assistência pré-escolar poderá ser prestada nas modalidades de assistência direta, através de creches próprias, e indireta, através de auxílio pré-escolar, que consiste em valor expresso em moeda referente ao mês em curso, que o servidor receberá do órgão ou entidade.
- Assim, considerando que a assistência pré-escolar, em pecúnia, possuem o fim exclusivo de manutenção do direito constitucional que deveria ser garantido pelo Estado, os valores recebidos pelo servidor a esse título têm, indubitavelmente, caráter indenizatório.
- Trata-se, pois, de mera restituição de despesa feita com pré-escola, cujo encargo a lei atribuiu ao Poder Público. Sob este prisma, predomina este entendimento no Superior Tribunal de Justiça.
- "TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - AUXÍLIO-CRECHE - DECRETOS-LEIS 1.910/81 E 2.318/86. O denominado "auxílio-creche" constitui, na verdade, indenização pelo fato de a empresa não manter creche em seu estabelecimento. Como ressarcimento, não integra ao salário-contribuição, para efeito de incidência da contribuição social." (EREsp 413.322/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção)
- Assim, resta indubitável que os valores percebidos pelo autor a título de auxílio pré-escolar possuem caráter indenizatório e, por essa razão, não devem sofrer a incidência de imposto de renda, pois não configuram fato gerador do tributo.
DA RETENÇÃO DE 25% SOBRE A APOSENTADORIA DE RESIDENTES NO EXTERIOR
- Trata-se da incidência do Imposto de Renda retido na fonte, à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os proventos de aposentadoria e pensão do Autor, vinculado ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, pelo simples fato de residir no exterior.
- Retenção que deve ser revista, por manifesta ilegalidade/inconstitucionalidade:
DA ILEGALIDADE NO PERÍODO ANTERIOR A 01/01/2017
- Antes do início da vigência da Lei 13.315/16, que ocorreu em 01/01017 (no artigo 5º, I, da referida lei), a previsão para desconto do IR sobre os proventos de aposentadoria e pensão era estabelecido por meio do Regulamento do Imposto de Renda - RIR - Decreto 3.000/1999 em seu Art. 685, inc. II, alínea b, in verbis:
Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 100, Lei nº 3.470, de 1958, art. 77, Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, e Lei nº 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º): (...)
II - à alíquota de vinte e cinco por cento:
a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;
b) ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 245.
- Ou seja, tributo instituído por meio de ato normativo inferior, que infringia claramente o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal.
- Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
- I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
- Nesse sentido já decidiu o TRF4 sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO RGPS PAGO A PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA DE 25%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 7º DA LEI 9.779/99. ILEGALIDADE DE SUA COBRANÇA POR ATO NORMATIVO INFERIOR. INCLUSÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELA LEI 13.313/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS MESMAS REGRAS TRIBUTÁRIAS AOS RESIDENTES NO BRASIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS. 1. É ilegal a retenção do Imposto de Renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício de aposentadoria previdenciária do RGPS pago a pessoa residente no exterior antes do início da vigência do artigo 3º da Lei n. 13.315/2015, ocorrido em 01-01-2017, que alterou o artigo 7º da Lei n. 9.779/99, porque a sua cobrança foi estabelecida por meio de ato normativo inferior, infringindo, desta forma, o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal. 2. (...)3. Declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade incidenter tantum parcial do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01-01-2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal. 4. Aplicação das mesmas regras tributárias aos residentes no Brasil. Repetição de indébito das diferenças devidas. 5. Recurso provido. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50010389520204047215 SC 5001038-95.2020.4.04.7215, Relator: ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Data de Julgamento: 24/09/2020, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC)
- Razões pelas quais, as retenções ocorridas antes de 01/01/2017 devem ser consideradas nulas, com consequente repetição de indébito por manifesta ilegalidade.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PERÍODO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 13.315/16 - A PARTIR DE 01/01/2017
- A partir de 01/01/2017, referida retenção passou a ser previsto por meio da Lei nº 13.315/16, que alterou o artigo 7º da Lei nº 9.779/99, que passou a vigorar com a seguinte redação:
- Art. 7º Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, de aposentadoria, de pensão e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).
- Ocorre que tal retenção é manifestamente inconstitucional, por contrariar os princípios da progressividade, da garantia da não confiscatoriedade, da proporcionalidade e, em especial, o da ISONOMIA, protegido expressamente na Constituição Federal:
- Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
- [...]
- II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
- Pelo princípio constitucional da isonomia, não se exige tratamento absolutamente idêntico, mas sim tratamento diferenciado com base nas situações fáticas diversas que justifiquem o tratamento desigual.
- Há vários precedentes no sentido de que,
- "... pelo princípio da isonomia, deve-se reconhecer que aquele que é isento de determinado tributo no Brasil também deve continuar isento no exterior." (TRF4 500.991526.2016.404.7001)
- "... pelo princípio da isonomia, deve-se reconhecer que aquele que é isento de determinado tributo no Brasil também deve continuar isento no exterior." (TRF4 505.1254-27.2014.404.7100).
- No presente caso, o simples fato de residir no exterior não confere ao contribuinte maior poder contributivo, pelo contrário, pela desvalorização da moeda (real), o seu poder de compra é brutalmente reduzido.
- O aposentado que na relação previdenciária contribuiu toda vida para a formação de fundo sob a inspiração da solidariedade social, ao se encontrar inativado se vê em posição absolutamente idêntica a todos os demais aposentados, independentemente do local de sua residência, se no Brasil ou no exterior.
- Dessa forma, não há fundamento jurídico que ampare alíquota maior ao residente no exterior, se não pela sua finalidade CONFISCATÓRIA.
- Sobre o tema, a jurisprudência já vem confirmando a inconstitucionalidade desse tratamento desigual:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA ÚNICA DE 25%. INCONSTITUCIONALIDADE. TABELA PROGRESSIVA. DIREITO DO CONTRIBUINTE. ISONOMIA.1. (...).2. Depois da alteração promovida pela Lei 13.315 no artigo 7º da Lei 9.779/1999, a imposição da alíquota única é inconstitucional, por contrariar os princípios da isonomia, da progressividade, da garantia contra o confisco e da proporcionalidade (CF, art. 150, II e IV, e art. 153, §2º, I).3. Contribuinte residente no exterior tem direito à tributação do benefício previdenciário segundo a tabela progressiva do imposto de renda.4. Adequação da jurisprudência desta Turma Recursal ao entendimento uniformizado pela TRU4 (Agravo Interno 5018391-53.2016.4.04.7001, Rel. Gilson Jacobsen, j. 29.3.2019). (TRF-4, RECURSO CÍVEL 5095740-24.2019.4.04.7100, Relator(a): GIOVANI BIGOLIN, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS, Julgado em: 31/08/2020, Publicado em: 01/09/2020)
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO RGPS PAGO A PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA DE 25%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 7º DA LEI 9.779/99. ILEGALIDADE DE SUA COBRANÇA POR ATO NORMATIVO INFERIOR. INCLUSÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELA LEI 13.313/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS MESMAS REGRAS TRIBUTÁRIAS AOS RESIDENTES NO BRASIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS. 1. (...). 2. A alteração efetuada no artigo 7º da Lei n. 9.779/99 pela Lei n. 13.315/2015, que submeteu os rendimentos de aposentadoria e pensão à sua cobrança é inconstitucional, porque contraria os princípios da isonomia, da progressividade do Imposto de Renda, da garantia da não confiscatoriedade e da proporcionalidade (150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal). 3. Declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade incidenter tantum parcial do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01-01-2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal. 4. Aplicação das mesmas regras tributárias aos residentes no Brasil. Repetição de indébito das diferenças devidas. 5. Recurso provido. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50010389520204047215 SC Relator: ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Data de Julgamento: 24/09/2020, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC)
- Do inteiro teor da decisão acima, cabe destacar:
- "Não vislumbro, no caso concreto, uma excepcional situação justificadora para se dispensar tratamento fiscal diferenciado entre segurados vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS residentes e não residentes no País, especialmente em razão da identidade da capacidade contributiva. O simples fato de se residir fora do Brasil, no meu entender, não é indicativo suficiente do aumento da capacidade contributiva do segurado contribuinte, até porque, na grande maioria das vezes, devido à idade avançada ou à incapacidade laboral, não há revelação de riqueza diversa, a justificar diferente capacidade de contribuir. Essa situação, inclusive, gera uma situação desigual entre aposentados e pensionistas residentes dentro e fora do País, especialmente porque o escopo da lei é evitar a bitributação.
- Ademais, a alíquota igual para aposentados com proventos diferentes fere o princípio da PROGRESSIVIDADE, conforme disciplina o Relator Juiz Federal João Batista Lazzari destaca:
- "Nos termos do artigo 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal, o Imposto de Renda deverá ser informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade. A inobservância de um desses critérios pela legislação infraconstitucional importa na sua inconstitucionalidade.
- A progressividade é critério que exige variação positiva da alíquota à medida que há aumento da base de cálculo. De fato, tem-se progressividade quando há diversas alíquotas graduadas progressivamente em função do aumento da base de cálculo: maior a base, maior a alíquota.
- Como imposto de natureza pessoal, o Imposto de Renda deve, necessariamente, ser graduado segundo a capacidade contributiva do contribuinte também por força da determinação expressa constante no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.
- A instituição de um desconto de Imposto de Renda na fonte à alíquota única elevada de 25% (vinte e cinco por cento) sobre proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior viola o critério da progressividade, previsto no artigo 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal, porque submete à maior tributação aqueles que percebem iguais valores, isto sem levar em conta que os benefícios previdenciários percebidos pelos segurados do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, em regra, não são elevados, encontrando-se, muitas das vezes, dentro da faixa de isenção, constituindo-se a atividade estatal, nessa hipótese, num verdadeiro confisco, porque, em função da insuportabilidade da carga tributária, priva a pessoa do exercício a uma existência digna e a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde, e habitação, p. ex.). (TRF4 Recurso Cível n. 5005608-96.2016.404.7205/SC. relator Juiz Federal João Batista Lazzari)
- A constituição é clara ao impor que a legislação não pode fazer discriminações sem fundamento.
- A doutrina especializada, ao disciplinar sobre a excepcionalidade do tratamento tributário desigual, destaca:
- "Efetivamente, o princípio da isonomia não apenas proíbe tratamentos diferenciados sem uma justificação constitucional, como exige tratamentos diferenciados onde haja distinta capacidade contributiva ou essencialidade do produto. Justifica-se a diferenciação tributária quando, presente uma finalidade constitucionalmente amparada, o tratamento diferenciado seja estabelecido em função de critério que com ela guarde relação e que efetivamente seja apto a levar ao fim colimado. (...) As razões que podem dar sustentação às normas de tratamento diferenciado revelam duas categorias:
- a) razões de capacidade contributiva;
- b) razões extrafiscais.
- As razões de capacidade contributiva justificam-se internamente, porquanto a capacidade contributiva constitui medida de justiça fiscal com suporte expresso no art. 145, § 1º, da Constituição. Excepcionalmente, pode-se admitir tratamento diferenciado embasado em razões extrafiscais, as quais terão de encontrar amparo constitucional." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 12ª edição, 2021. Editora Saraiva. Edição do Kindle. Posição 1973 - 1990)
- E reitera-se, nesse caso não se pode concluir maior capacidade contributiva ao Autor pelo simples fato de residir no exterior, mas pelo contrário, tem-se a queda do poder de compra da aposentadoria, diminuindo sua capacidade contributiva.
- E não há que se falar em razões extrafiscais por total falta de embasamento constitucional para tanto. Afinal, o Imposto de Renda não está inserido dentre as hipóteses taxativas dos tributos preponderantemente extrafiscais previstos no art. 153, § 1º, da Constituição.
- Só se justifica a diferenciação tributária quando haja situações efetivamente distintas, e o tratamento diferenciado seja apto a alcançar alguma finalidade justificada, o que não acontece no presente caso.
- Diante de todo o exposto, inegável a inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei edição da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01/01/2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal.
DO ICMS
- O Imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal é regulamentado pela Lei estadual , nos termos da LC 87/1996.
- Desta forma, a incidência do ICMS ora impugnada deve ser revista, sob pena de grave afronta ao princípio da legalidade.
DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR
- A Lei Complementar 87/1996 dispõe claramente em rol taxativo sobre os produtos e serviços com a incidência do imposto, in verbis:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
- § 1º O imposto incide também:
- I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
- II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
- III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
- Assim, considerando que o objeto da empresa, , não se enquadra em quaisquer dos produtos expressamente previstos em lei, não pode haver a obrigação do recolhimento do imposto.
- Nos termos do doutrinar Ruy Barbosa Nogueira, a base de cálculo tem papel fundamental na validade da cobrança do imposto, não podendo ser ignorada:
- "A base de cálculo é o retrato quantitativo do próprio fato gerador, é a expressão da grandeza ou valor da relação fáctica ou situação descritiva ou eleita pela Lei substantiva como assento do imposto. (...) A base de cálculo é assim uma entidade só e aplicável somente para gerar determinado tributo sobre a situação para a qual essa mesma base de cálculo é imputada ou atribuída. Ainda que criada por Lei ela não pode sem o expresso consentimento da Lei ser atribuída a outra diferente da situação ou fato gerador." (Supl. Tributário L.T.R. Leg. Tributária 109, pág. 501 - (Hipótese de Incidência Tributária, Ed. Rg. 943-43 12-pág. 117).
- Assim, para que o imposto possa a ser cobrado faz-se necessário que haja fato gerador, alíquota e base de cálculo expressamente previstos em lei, o que não ocorre no presente caso. E, sendo distintos os fatos geradores ou hipótese de incidência, não poderia a Administração Pública deixar de distinguir também a base de cálculo de cada uma delas.
DOS DADOS DA MÁQUINA DO CARTÃO DE CRÉDITO
- Não obstante as informações fornecidas pela administradora do cartão de crédito de valores não condizentes com as notas fiscais emitidas, cumpre esclarecer que se trata de mero equívoco cadastral das máquinas, uma vez que cadastradas na sede da matriz no estado de , sendo que as vendas ocorreram na filial de .
- Ou seja, a totalidade dos valores da referida máquina foram devidamente declaradas com o devido recolhimento do imposto pela filial nos termos do Art. 11 da LC 87/1996, inexistindo sonegação.
- No presente caso, ausente qualquer elemento que evidencie alguma intencionalidade do contribuinte, a boa fé deve ser presumida, com a nulidade do auto de infração, conforme precedentes sobre o tema:
- PROCESSUAL CIVIL. E TRIBUTÁRIO. ICMS. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO MATERIAL PARA FORMAL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. (...) REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL E DEMONSTRAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTIGO 11, I, C , LEI ESTADUAL Nº 6.537/73. HIPÓTESE DIVERSA. É caso de conhecimento, de ofício, da remessa necessária, considerado o valor da causa, o que afasta a exceção prevista em o artigo 496, § 3º, inciso II, CPC/15. Demonstrada pela prova pericial a existência de correlação entre os cupons fiscais emitidos pela filial e as operações com cartão vinculadas à inscrição da matriz, não há cogitar da ocorrência de sonegação fiscal, restando elidida, assim, a presunção de legitimidade... do auto de lançamento impugnado. Não se afigura correto raciocínio tendente à desclassificação da infração material para formal, com base na regra do artigo 11, I, c , Lei Estadual nº 6.537/73, uma vez que, na hipótese, não se está diante de modificação nos dados cadastrais não comunicada ao Fisco, mas, sim, de falta de atualização do cadastramento das máquinas de cartão de crédito perante a respectiva administradora. (TJ-RS - AC: 70081079543 RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 08/05/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2019)
- De modo a comprovar o alegado, junta em anexo as notas fiscais do período evidenciando o recolhimento dos tributos da totalidade dos valores objeto da autuação, bem como devidamente escriturado nos Livros Razões da empresa.
DO COMODATO
- Nos termos da LC nº 87/96 e da CF/88, o ICMS somente deve recair sobre a circulação jurídica de mercadorias, assim entendida como a operação mediante a qual seja transferida a titularidade do bem importado, o que não ocorre no presente caso.
- Trata-se de transferência de mercadorias para simples comodato, conforme se comprova pelo contrato e que junta em anexo.
- Portanto, não se enquadrando nos casos previstos em lei como fato gerador para a incidência do ICMS, manifestamente ilegal a autuação, conforme precedentes sobre o tema:
- MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Arrendamento mercantil internacional. Comodato de sondas para perfuração de poços de petróleo, com devolução dos equipamentos ao final. REPETRO. Não incidência do tributo. Interposição contra decisão desta Relatora que negou provimento ao apelo nos termos do art. 932, IV, "b", do CPC. Manutenção do decisum. Não incidência do imposto, dada a ausência de transferência de propriedade do bem. Questão pacificada pelo C. STF em regime de repercussão geral. RE 540829/SP - Tema 297. Precedentes. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJSP; Agravo Interno Cível 1046268-43.2017.8.26.0053; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/07/2019; Data de Registro: 31/07/2019)
DA ENTREGA EM LOCAL DISTINTO DA NOTA FISCAL
- A Empresa foi autuada por entregar mercadorias em estabelecimento diverso do indicado no Documento Fiscal como destinatário. No entanto, trata-se de autuação equivocada, pois o local da autuação trata-se do local em que a mercadoria foi simplesmente despachada novamente.
- Esta circunstância é comprovada por meio de:
- Contratação do serviço de entrega que indica a ocorrência de transbordo em ;
- A mercadoria citada chegou ao destinatário final citado na Nota Fiscal, conforme termo de entrega em anexo;
- Portanto, considerando que não houve "entrega da mercadoria", mas sim, baldeação para redespacho, não há que se falar em entrega para destinatário distinto do indicado na Nota Fiscal.
- Descabe, portanto, o auto de infração, já que houve prosseguimento da viagem, pelo redespacho, sem a ocorrência de qualquer prejuízo à Fazenda Estadual.
INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR
- O destinatário final ficou mantido. A mercadoria foi entregue somente em , sendo que em foi apenas despachada novamente. Assim, não ocorre o fato gerador notificado, uma vez que o artigo 4º, I, "b", do Decreto estabelece:
- Art. 4o. - O local da operação ou prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
a) ( ...)
b) onde se encontre, tratando-se de situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; (grifos nossos) - Assim porto todo exposto e pela documentação que junta em anexo que:
- Houve emissão de nota fiscal para o destinatário final, com devido destaque do imposto;
- Houve redespacho da mercadoria em , com devida emissão de CTRC para o destinatário final, que ocorreu em .
- Portanto, descabe a presunção de que o art. 4º, I, b, supra citado, pudesse estar em consonância com o ocorrido, uma vez que não houve infração de "situação irregular pela falta de documentação fiscal", nem "documentação inidônea".
- Afinal, uma simples omissão de observação de redespacho, não prejudica a qualidade da nota como elemento comprovatório de operação fiscal, não confere qualquer benefício ao emitente e nenhum prejuízo à Fazenda Pública, demonstrado a boa fé da empresa autuada.
- A ocorrência do artigo legal motivador da autuação é muito claro:
- Art. 8o. : São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:
II - os transportadores:
a) (...)
c) em relação ás mercadorias que forem entregues a destinatário diverso do indicado no documento fiscal; (grifo nosso) - Todavia, tal tipificação não se enquadra nos fatos objeto desta autuação, uma vez que a mercadoria, ao final, foi entregue ao destinatário correto.
- Presentes as nítidas diferenças entre as duas operações, conclui-se que a autuada não procedeu a qualquer ato característico que a levasse à sujeição tributária, ou seja, a "entrega a destinatário", devendo ser sumariamente arquivado o Auto de Infração, ora impugnado.
DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - TRIBUTO PRESUMIDO SUPERIOR À OPERAÇÃO
- No presente caso, tratando se de de valor recolhido com base em valor presumido que se confirma posteriormente, superior ao devido, tem o Autor direito à restituição do valor pago a mais.
- Trata-se de direito do contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido.
- Nesse sentido, confirma o posicionamento do STJ:
- CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. TEMA JULGADO PELO STF SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No REsp 331.351/DF, o STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. 2. Esse acórdão foi rescindido pela Primeira Seção diante do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL de que o direito à restituição só existiria quando o fato gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando se realizasse com base de cálculo menor que a presumida. 3. Apreciando a mesma questão, o Plenário do STF, no julgamento do RE 593.849, em 19/10/2016, relator o Ministro Edson Fachin, assentou compreensão permitindo restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. 4. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. 5. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer o direito ao crédito de ICMS pago a maior, oriundo do regime de substituição tributária progressiva. (STJ - REsp: 944618 SC 2007/0091989-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
- Afinal, devido o pagamento do tributo estritamente nos limites da base de cálculo tributável, o que foi estrapolado no presente caso, devendo ser anulado com a devida repetição de indébito.
- Assim, por todo exposto, não há que se falar em recolhimento de ICMS sobre por ausente base legal. Devendo ser imediatamente suspenso tais recolhimentos.
DO FATO GERADOR DO IPTU
- O IPTU está relacionado ao proveito econômico inerente à propriedade, ao domínio útil ou a posse do imóvel, conforme redação do art.32 do CTN, in verbis:
- Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
- Referido é uma modalidade de tributo que tem como critério material a propriedade de bem imóvel localizado no perímetro urbano do município.
- Ou seja, o IPTU por se tratar de um tributo predial e territorial urbano tem natureza "propter rem", ou seja, está ligado à propriedade, domínio e uso do imóvel.
- Desta forma, a legitimidade passiva deve observar não apenas o proprietário do imóvel, mas sim aquele que exerce o seu domínio.
DA REPONSABILIDADE PELO TRIBUTO
- No presente caso, a constituição do débito do tributo esta vinculada a período que o imóvel não estava sob o domínio do autor , pois , desconfigurando qualquer responsabilidade pelo passivo.
- Note que a CDA é composta pelos tributos correspondentes a , sendo que a transmissão do domínio do imóvel, conforme , que junta em anexo, ocorreu somente em
- Portanto, o período do tributo, ora impugnado, não é de responsabildiade do autor , devendo ser considerada nula a CDA, e arquivamento imediato da cobrança, conforme orienta o STJ sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IPTU. O TRIBUNAL DE ORIGEM CONSIGNOU EXPRESSAMENTE A AUSÊNCIA DE PROPRIEDADE, POSSE OU DOMÍNIO ÚTIL SOBRE O IMÓVEL. EXAÇÃO NÃO DEVIDA. PREMISSA FÁTICA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE DIADEMA/SP DESPROVIDO.1. O IPTU tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, por natureza ou acessão física, localizado na zona urbana do Município (REsp. 1.429.505/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.10.2017). Em igual sentido: AgInt no REsp.1.716.142/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.2.2019.2. O Tribunal de origem consignou que no período de cobrança da exação a Empresa não era proprietária, possuidora ou detentora de domínio útil sobre o imóvel, razão pela qual se afastou a incidência de IPTU.3. Infirmar as premissas fáticas do aresto - ausência de propriedade, posse ou domínio útil - demanda reexame de fatos e provas, providência essa inviável em sede de recorribilidade extraordinária, ante o óbice da Súmula 7/STJ.4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE DIADEMA/SP desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 1168587/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019)
- Confirmam este entendimento, outros precedentes sobre o tema:
- Embargos à execução. IPTU dos exercícios de 2007 e 2011. Alegação da executada no sentido de ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução, eis que compromissou a venda o imóvel tributado em agosto de 2007. Prolação de sentença de procedência que reconheceu a ilegitimidade passiva da embargante. Alienação do imóvel atrelado à exação materializada. Fato gerador do IPTU de 2007 que ocorreu quando a executada ainda era proprietária e possuidora do bem, de modo que a sentença deve ser reformada nesse ponto para manter a responsabilidade tributária da executada em relação em relação a tal exercício. Fatos geradores dos IPTUs de 2008 a 2011 ocorridos após a alienação imobiliária. Invocação dos precedentes fixados nos julgamentos dos Recursos Especiais Repetitivos 1.111.202/SP e 1.110.551/SP, que reconhecem a legitimidade passiva tanto do mero possuidor do imóvel (promitente comprador), como do proprietário (promitente vendedor) para responder pelo pagamento tributário. Os referidos precedentes foram publicados em setembro de 2009, de modo que devem ser aplicados apenas às alienações imobiliárias posteriores, sob pena de retroação indevida que alcance situações consolidadas, gerando insegurança jurídica. Ilegitimidade passiva ad causam configurada (IPTU de 2008 a 2011). Dá-se parcial provimento ao recurso apenas para manter a responsabilidade tributária da executada em relação ao IPTU de 2007, mantendo-se a sentença atacada que reconheceu a ilegitimidade passiva em relação aos demais exercícios (2008 a 2011). (TJSP; Apelação Cível 0014717-72.2014.8.26.0019; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Americana - SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 18/02/2019)
- Portanto, tem-se caracterizada a não responsabilidade do autor , devendo ser considerada nula a CDA e o arquivamento da cobrança.
DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI
- Nas hipóteses de alienação judicial do imóvel, seu valor venal corresponde àquele pelo qual foi arrematado em hasta pública, inclusive para fins de cálculo do ITBI.
Desta forma, irregular o ato municipal que aplicou o valor venal originário como base de cálculo sem considerar o valor da arrematação em leilão.
- Afinal, o fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, mediante pagamento do valor arrematado e registro competente. Portanto, não merece guarida a tentativa de manter o valor venal como base de cálculo por manifestamente inadequado à finalidade do tributo.
- Sobre este tema, o STJ tem posicionamento firmado:
- PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ARREMATAÇÃO. FATO GERADOR. REGISTRO DA TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. SÚMULA 83/STJ. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. A irresignação não merece conhecimento. 2. O entendimento aplicado pela Corte paulista está de acordo com o do STJ, o qual afirma que, nas hipóteses de alienação judicial do imóvel, seu valor venal corresponde àquele pelo qual foi arrematado em hasta pública, inclusive para fins de cálculo do ITBI. 3. Ademais, em virtude da similaridade do leilão extrajudicial com a arrematação judicial, aplica-se, mutatis mutandis, o entendimento pacífico na Primeira Seção do STJ de que aquele corresponde a esta. 4. Ademais, o fato gerador do imposto de transmissão é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico. Incide, portanto, a regra da Súmula 83/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp: 1803169 SP 2019/0041391-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 23/04/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2019)
- Nesse mesmo sentido, confirma a jurisprudência sobre o tema:
- Remessa necessária - Mandado de Segurança - Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos - ITBI - Sentença que concedeu a segurança para determinar a cobrança sobre o montante da arrematação e não com base no valor venal de referência atribuído pelo Município - Pretensão à reforma - Inadmissibilidade - Base de cálculo do ITBI que é o valor da arrematação, e não o valor venal de referência - Precedentes do STJ e do TJSP - Sentença mantida em reexame necessário. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 10039747620188260073 SP 1003974-76.2018.8.26.0073, Relator: Roberto Martins de Souza, Data de Julgamento: 01/07/2019, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/07/2019)
- RECURSO INOMINADO. MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS ITBI. VALOR VENAL DO IMÓVEL. ARREMATAÇÃO JUDICIAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Deve ser mantida a decisão a quo que condenou o Município de Caxias do Sul a reconhecer o valor da arrematação como o valor venal para fins de incidência de ITBI, posto que em se tratando de arrematação judicial, o valor venal do imóvel deve ser considerado aquele alcançado pelo bem em hasta pública. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. . (TJ-RS - Recurso Cível: 71008219248 RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Data de Julgamento: 27/02/2019, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/03/2019)
- COBRANÇA DE ITBI SOBRE O VALOR DE ARREMATAÇÃO DO BEM EM HASTA PÚBLICA, AFASTADO O VALOR VENAL DE MERCADO PARA INCIDENCIA DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. Trata-se de Recurso Inominado interposto pelo réu, MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE, contra a sentença de procedência dos pedidos da ação de repetição de indébito tributário, proposta em razão da cobrança do ITBI sobre o valor venal de mercado do imóvel adquirido por arrematação em hasta pública. No mérito, o Imposto de Transmissão de Bens ImóveisITBI, é um tributo Municipal, que todos que querem adquirir esse tipo de bem precisam pagar a fim de oficializar o processo de compra ou venda. Dito isso, o valor do ITBI, em se tratando de bem imóvel adquirido por meio de arrematação, dar-se-á sobre o montante pago pelo bem e não pelo valor venal atribuído ao imóvel em condições normais de mercado. Precedentes do STJ e das Turmas Recursais da Fazenda Pública. RECURSO INOMINADO NÃO PROVIDO. UNÂNIME. (TJRS. Recurso Cível Nº 71007848534, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Laura de Borba Maciel Fleck, Julgado em 28/03/2019).
- Portanto, requer o recebimento da presente ação, com imediata suspensão do valor cobrado à título de ITBI, por inadequada a base de cálculo.
DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O CONFISCO
- A Constituição da República adotou, como corolário máximo do sistema tributário nacional, o princípio da legalidade, sem o qual não há tributo exigível, nestes termos:
- "Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao distrito Federal e aos Municípios:
- I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (…)"
- Trata-se da necessária subsunção do fato à norma, sem o qual teríamos a sumária desconstituição do Estado Democrático de Direito.
- Quis o constituinte originário que somente a lei obrigasse os cidadãos ao pagamento de tributos, valendo-se de diversas normas para implementação desse pressuposto.
- Ao lecionar sobre o tema, Roque Antonio Carrazza, em sua obra, destaca:
- "O princípio da legalidade é uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifício do Direito Tributário. A raiz de todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal, nos termos expressos do artigo 5º, II, a Constituição da República.
- Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranqüilamente pudéssemos afirmar que, no Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei, de pessoa política competente, é óbvio. Dito de outro modo, do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária." (Curso de direito constitucional tributário. 12ª ed. p.172)
- Igualmente relevante para solução deste caso, é abordar a vedação ao confisco, princípio também acolhido pela Constituição da República:
- "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)
- IV - utilizar tributo com efeito de confisco; (…)"
- Essa premissa é fundamental para a adequada aplicação da legislação fiscal, sob pena de se permitir que a Administração moldasse, conforme as idéias políticas eventualmente predominantes, o quantum a ser arrecadado, fazendo refém o contribuinte.
- Desta forma, considerando previsão legal expressa sobre o procedimento a ser adotado pelo Impetrado, a sua não observância caracteriza inequívoca ilegalidade e nulidade da referida cobrança.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
- Demonstrado de forma inequívoca tratar-se de cobrança indevida, o autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos, cujos comprovantes seguem em anexo, conforme entendimento consolidado na Súmula 546 do STF:
- "Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte 'de jure' não recuperou do contribuinte 'de fato' o quantum respectivo."
- Já o Artigo 165, Inc. I, do CTN estabelece que:
- Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
- I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
- Fábio Leopoldo de Oliveira, citado por Dejalma de Campos, ao lecionar sobre o tema, destaca que é admitida a repetição de indébito em casos como estes, nos seguintes termos:
- "Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." (in Direito Processual Tributário, pág. 95)
- Portanto, devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.
DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
O Autor pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
a) a juntada dos documentos em anexo, em especial ;
b) análise pericial da ;
c)
- DA TUTELA DE URGÊNCIA
- DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pela ausência de amparo legal na cobrança do referido tributo, resultando na sua nulidade.
- DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de tributo que impede a expedição de Certidão Negativa de Débito Tributário (CND), ou seja, tal circunstância confere grave risco à Autora por ficar impedida de .
- Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:
- "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
- Ademais, insta consignar sobre a REVERSIBILIDADE DA MEDIDA, de forma que o seu deferimento não confere qualquer risco ou possua algum reflexo irreversível.
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível o deferimento do pedido inaudita altera pars, para o fim de suspender o débito, com a determinação imediata de expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa, nos termos do Art. 300 do CPC/15.
DA JUSTIÇA GRATUITA
- Atualmente o autor é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em , agravando drasticamente sua situação econômica.
- Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
- Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
- Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
- Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
- § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
- § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
- § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
- Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - JUSTIÇA GRATUITA - Assistência Judiciária indeferida - Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019
- Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
- "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
- "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
- A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (...) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator(a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. - Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). - A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).
- Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
- - R$ ;
- - R$ ;
- - R$ ...
- Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.
DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS
- O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
- Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
- Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
- § 1º A gratuidade da justiça compreende:
(...) - IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
- Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (...). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
- Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA À EMPRESA
- Trata-se de Pessoa Jurídica , com despesas superiores à receita, conforme que junta em anexo.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), a situação econômica da empresa se agravou drasticamente.
- Especialmente pelo fato de não se enquadrar como serviços essenciais, sendo obrigada a fechar suas portas.
- Como prova, junta a comparação do faturamento dos últimos meses, evidenciando a queda do fluxo de caixa que impede o pagamento, inclusive, da folha de pagamento.
- Trata-se de situação excepcional que deve ser considerada, conforme precedentes sobre o tema:
- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pedido de justiça gratuita ou diferimento do pagamento das custas. Possibilidade de parcelamento do valor, tendo em vista a atual circunstância social de enfrentamento da pandemia que presumidamente impôs significativa redução de receita às empresas. Embargos acolhidos, com efeito parcialmente modificativo do julgado. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 2061096-84.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/04/2020; Data de Registro: 27/04/2020)
- Ou seja, o autor não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo da saúde financeira já abalada da empresa, conforme declaração de hipossuficiência e cópia de inúmeros protestos que junta em anexo.
- No presente caso a incapacidade financeira é latente, visto que a empresa passa exatamente por processo de , não sendo razoável exigir-lhe o pagamento das custas, conforme destaca a doutrina:
- "Na mesma direção apontou a Corte Especial do mesmo Tribunal, julgando os Embargos de Divergência no Recurso Especial 653.287/RS: "Se provar que não tem condições de arcar com as despesas do processo, a pessoa jurídica, independentemente de seu objeto social, pode obter o benefício da justiça gratuita. Embargos de divergência conhecidos e providos." Seguem-se incontáveis outros precedentes de mesmo teor. Nesta senda, parece-me que as situações de crise econômico-financeira que justificam a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial amoldam-se confortavelmente à excepcionalidade que justifica a concessão dos benefícios da gratuidade. (...) É no mínimo paradoxal considerar o insolvente capaz de suportar os ônus do processo; seria preciso não ser insolvente, por certo, para poder suportá-los." (MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro. Falência e Recuperação de empresas. 9ª ed. Editora Atlas, 2017. Versão Kindle, p. 1325)
- A prova de sua miserabilidade é evidenciada por meio do balanço patrimonial dos últimos exercícios, protestos e balancetes atualizados, que junta em anexo.
- A possibilidade da gratuidade de justiça já foi sumulado pelo STJ, nos seguintes termos:
- Súmula 481 -Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL)
- No mesmo sentido é o entendimento firmado em inúmeros precedentes:
- JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - DEFERIMENTO. - Para a concessão da gratuidade de justiça para pessoa jurídica, faz-se necessária a apresentação de documentação que comprove a condição de hipossuficiência da empresa - Demonstrada a impossibilidade financeira de arcar com as despesas do processo, deve ser deferido o benefício para a pessoa jurídica. (TJ-MG - AI: 10000190283739001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 17/07/2019, Data de Publicação: 18/07/2019)
- NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. Tratando-se de pessoa jurídica e havendo comprovação de escassez de recursos para arcar com o custo processual, merece ser concedido o benefício da justiça gratuita, a qual pode oportunamente ser revogada, provando a parte contrária a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à concessão. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70081091589, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 29/05/2019).
- Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores corroboram com este entendimento:
- "Pessoa Jurídica e Assistência Judiciária Gratuita. A pessoa jurídica que não puder fazer frente às despesas do processo sem prejuízo de seu funcionamento também pode beneficiar-se das isenções de que trata a gratuidade da justiça. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481, STJ)." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- No presente caso, a sociedade empresária esta inativa desde indicar data, conforme certidão atualizada da receita e balancetes que junta em anexo.
- Dessa forma, a exigência ao pagamento das custas processuais viriam a impedir o amplo acesso à justiça, sendo devido o benefício, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PESSOA JURÍDICA - NECESSIDADE DE COMPROVAR INCAPACIDADE FINANCEIRA - EMPRESA INATIVA. 1- A pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça (CPC, art. 98), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, § 3º). 2- "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (TJ-MG - AI: 10024180677593001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 19/06/2019, Data de Publicação: 24/06/2019)
- No presente caso, o Requerente é microempresa, inscrita no Simples Nacional, com parcos rendimentos, sendo a concessão do benefício, a única forma de preservar o acesso à justiça, conforme precedentes sobre o tema:
- Direito Constitucional. Concessão de gratuidade dos serviços judiciários. Pessoa jurídica. Microempresa optante pelo Simples Nacional. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade dos serviços judiciários. Demonstrativo contábil retratando a existência de prejuízo na sociedade. Provimento de plano. Direito à assistência judiciária gratuita. Corolário do princípio constitucional que garante o acesso à justiça. Art. 5º, XXXV e LXXIV, da CR. Provimento de plano do recurso. (TJ-RJ - AI: 00403887620198190000, Relator: Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)
- No presente caso, resta configurada nítida confusão patrimonial da pessoa física e da microempresa individual, "sendo o empresário individual, ou integrante de firma individual, a própria pessoa física já se confunde com a jurídica, não fazendo nenhum sentido diferenciálas, pois, no caso, a pessoa jurídica distinta é mera ficção tributária para o fim exclusivo de tratamento fiscal". (STJ. REsp 487995/AP).
- Assim, não subsiste qualquer fundamento para não conceder o benefício da gratuidade de justiça ao microempreendedor individual devendo ter o mesmo tratamento da pessoa física, devendo ser aceita a hipossuficiência do empresário, devendo ser concedido o benefício ao MEI, nesse sentido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - MICROEMPRESA INDIVIDUAL - SEM PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA DA PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - NÃO DERRUÍDA - DEFERIMENTO DA BENESSE. A gratuidade de justiça deve ser concedia àqueles que não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais. É dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. A microempresa individual não está elencada no rol de pessoas jurídicas do art. 44 do CC/02, pelo que não detém personalidade jurídica distinta da pessoa natural do microempreendedor individual, usufruindo das mesmas prerrogativas da pessoa natural para fins de concessão dos benefícios de justiça gratuita. Não derruída a presunção de veracidade que emana a declaração de hipossuficiência e presentes elementos que evidenciam a hipossuficiência financeira da parte, deve ser deferida a gratuidade de justiça.(TJ-MG - AI: 10000181116864001 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 11/06/0019, Data de Publicação: 18/06/2019)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça o autor .
- Subsidiariamente, requer o parcelamento das custas judiciais.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, REQUER:
- A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
- A concessão da TUTELA DE URGÊNCIA, para fins de suspender o débito, com a determinação imediata de expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa;
- A citação do Réu para responder, querendo;
- A TOTAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO da ação para declarar a nulidade da incidência do tributo , referente aos meses e consequente repetição indébito dos últimos 5 anos dos valores pagos a maior do que o devido, conforme planilha discriminada em anexo;
- A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a
- Seja requisitada à Repartição Pública a emissão de certidão , necessária à comprovação do direito aqui pleiteado nos termos do art. 438 do CPC;
- A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC;
- Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado , OAB .
- Por fim, manifesta o na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.
Dá-se à causa o valor de R$
Nestes termos, pede deferimento.
- , .
ANEXOS