Modelo Impugnação Administrativa - processo sancionador PROCON 

  IMO. SR.        DA COORDENADORIA MUNICIPAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA CIDADANIA - PROCON DO     .   Se não houver prazo específico na publicação/notificação da decisão ou lei específica vide leis estaduais considerar o prazo geral de dez dias corridos previsto nos Arts. 35 e 44 do Decreto Federal nº 2.181/97 contados da data da notificação.   Processo administrativo nº  pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº       com sede na vem à presença de Vossa Excelência nos termos do Art. 44 do Decreto 2.181/97 por seu representante constituído apresentar

IMPUGNAÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO

instaurado   consubstanciada nos fatos e  fundamentos de direito a seguir aduzidos. Buscar as leis específicas de cada Estado ou Município que podem prever prazos e procedimentos diferentes. Por exemplo a Lei 10.177/98 do estado de São Paulo denomina esta peça como Defesa Administrativa com prazo de 15 dias Art. 63 III .   1. BREVE RELATO DOS FATOS Em apertada síntese trata o presente processo administrativo sobre a suposta    resultado de uma reclamação proposta por      o qual se enquadraria como irregularidade prevista no art.        da Lei 8.078/90 que d ispõe sobre a proteção do consumidor. No entanto a conclusão que se pretende chegar com a  devida instrução processual será distinta daquela obtida até o momento. Para tanto requer o recebimento das seguintes razões e provas que junta em anexo para o fim de demonstrar o manifesto descabimento do presente processo. 2. DAS PRELIMINARES

DA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO

Preliminarmente insta consignar que Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final   conforme redação do Código de defesa do Consumidor Lei. 8.078/90 - Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica pública ou privada nacional ou estrangeira bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção montagem criação construção transformação importação exportação distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Lei. 8.078/90 - Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Ocorre que o presente processo é fruto de uma reclamação  proposta por    após adquirir    . Todavia o produto adquirido faz parte da cadeia de produção do Reclamante não se enquadrando portanto no conceito de consumidor. Assim ausente a   relação de consumo conforme entendimento doutrinário sobre o tema " Sustentamos todavia que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos a a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b a d estinação econômica não profissional do produto ou do serviço . Ou seja em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço ." MIRAGEM Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT 2016. Versão ebook. pg. 16 Desta forma considerando a inexistência de vulnerabilidade do Reclamante por tratar-se de pessoa jurídica com conhecimento e domínio técnico sobre a pacto negocial não há que se falar em relação de consumo. Isso porque o “ que qualifica uma pessoa jurídica como  consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio isto é para satisfação de suas necessidades pessoais sem ter o interesse de repassá-los a terceiros nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços” STJ REsp nº 733560-RJ 3ª Turma Rel. Min. NANCY ANDRIGHI DJ 02.05.2006 p. 315 pois a “ aquisição de  bens ou a utilização de serviços por pessoa natural ou jurídica com o escopo de  implementar ou incrementar a sua atividade negocial não se reputa como relação de  consumo e sim como uma atividade de consumo intermediária .” STJ REsp nº 541867-BA 2ª Seção Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO DJ 16.05.2005 p. 227 Esse entendimento é majoritário na jurisprudência conforme precedentes sobre o tema AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSURGÊNCIA QUANTO AO RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO E APLICAÇÃO DA INVERSÃO DOS ÔNUS DA PROVA – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. Ao presente caso não se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor uma vez que a relação jurídica existente entre as partes litigantes denota que os serviços prestados parte da cadeia produtiva da agravada que se utiliza do mesmo para repassá-los aos seus clientes e dessa forma a mesma não pode ser considerada destinatária final. – DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. TJ-SP - AI 21191184320178260000 SP 2119118-43.2017.8.26.0000 Relator Eduardo Siqueira Data de Julgamento 18/09/2017 38ª Câmara de Direito Privado Data de Publicação 18/09/2017 ACÓRDÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL PARA INVESTIMENTO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. A matéria em discussão se refere à aquisição de unidade imobiliária para auferir renda advinda de alugueres. Demanda de natureza cível obrigacional. Parte autora não se enquadra no conceito legal de consumidor. Incompetência desta Câmara Cível especializada em direito do consumidor. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA PARA UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS. TJ-RJ - APL 00417877920158190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 17 VARA CIVEL Relator SÔNIA DE FÁTIMA DIAS Data de Julgamento 13/09/2017 VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR Data de Publicação 15/09/2017 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. Relação comercial existente entre autora/apelante e ré/apelada na qual a apelante adquire produtos da apelada para revenda. Autora distribuidora independente dos produtos da ré. Produto ou serviço contratado para implementar atividade econômica. Aplicação da Súmula 307 deste TJRJ. Recurso distribuído para Câmara Especializada em Defesa do Consumidor. Competência Absoluta. Inteligência do Art. 3º § 1º da Lei Estadual 6375/12. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA PARA UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS. TJ-RJ - APL 00216655820148190202 RIO DE JANEIRO MADUREIRA REGIONAL 5 VARA CIVEL Relator SÔNIA DE FÁTIMA DIAS Data de Julgamento 11/08/2017 VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR Data de Publicação 17/08/2017 Diante desta constatação tem-se por necessário reconhecer a incompetência do PROCON ao instaurar o presente processo pois ausente a relação de consumo necessária a legitimar sua atuação.    DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Inicialmente insta consignar que entre a instauração da reclamação individual pelo consumidor e a retomada do processo com a notificação desta empresa decorreram mais de três anos o que caracteriza a prescrição intercorrente prevista pelo art.  1º §1º da Lei nº  9.873 /99. Note-se que do protocolo da reclamação em      até a próxima movimentação com a notificação da empresa em      transcorreram        anos   revelando então conduta negligente do PROCON eis que no curso deste tempo não houve manifestação de qualquer interesse no prosseguimento do feito nos termos do dispositivo legal acima referido. A prescrição intercorrente deve ser decretável no curso do processo em consequência da inação ou desídia do titular de um direito por determinado lapso temporal uma vez que   a Administração Pública simplesmente deixou de prosseguir ou de dar impulso por prazo previsto expressamente em Lei no caso no  art. 1º § 1º da Lei 9.873/99 in verbis Art.  1 o     Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal direta e indireta no exercício do poder de polícia objetivando apurar infração à legislação em vigor contados da data da prática do ato ou no caso de infração permanente ou continuada do dia em que tiver cessado. §  1 o     Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos pendente de julgamento ou despacho cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação se for o caso. Alguns precedentes indicam o prazo de 5 anos nos termos do Decreto 20.910/32 E não há que se falar em supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público eis que   não se pode deixar de desconsiderar a inação e a desídia da Administração Pública em detrimento do princípio da segurança jurídica. A prescritibilidade é ato de ordem pública que deve ser imediatamente reconhecida conforme destaca   San Tiago Dantas ao doutrinar sobre o tema " ... a influência do tempo consumidor do direito pela inércia do titular serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica que é estabelecer a segurança das relações sociais... não é justo que se continue a expor as pessoas à insegurança que o direito de reclamar mantém sobre todos como uma espada de Dâmocles. A prescrição assegura que daqui em diante o inseguro é seguro..." Programa de Direito Civil parte geral 1977 p. 397 acompanhado por Pontes de Miranda Tratado de Direito Privado v. 6 § 666 p. 127 e Agnelo Amorim Filho Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis RT 300/7 . Nesse mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal RO nº 23.436   consignou nos seguintes termos " ... não se coaduna com o nosso sistema constitucional especialmente no campo das penas sejam de índole criminal ou administrativo exceto relativamente ao crime revelado pela ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático - inciso XLIV do art. 5º da CF/88 a inexistência de prescrição. Inconcebível é que se entenda interpretando os preceitos da Lei nº8.112 de 11 de dezembro de 1990 que uma vez aberta a sindicância e instaurado o processo disciplinar não se cogite mais seja qual for o tempo que se leve para a conclusão do feito da incidência da prescrição."   STF - RMS nº 23.436 Rel. Min. Marco Aurélio julg. 27.08.1999 public. 15.10.1999 . Assim considerando o lapso temporal de    anos entre a      e a        impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. DA INEXISTÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO Ao dispor sobre as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC o Decreto 2.181/97 estabelece claramente a obrigatoriedade de notificação da empresa denunciada in verbis Da Notificação Art. 42. A autoridade competente expedirá notificação ao infrator fixando o prazo de dez dias a contar da data de seu recebimento para apresentar defesa na forma do art. 44 deste Decreto. § 1º A notificação acompanhada de cópia da inicial do processo administrativo a que se refere o art. 40 far-se-á I - pessoalmente ao infrator seu mandatário ou preposto II - por carta registrada ao infrator seu mandatário ou preposto com Aviso de Recebimento AR . § 2º Quando o infrator seu mandatário ou preposto não puder ser notificado pessoalmente ou por via postal será feita a notificação por edital a ser afixado nas dependências do órgão respectivo em lugar público pelo prazo de dez dias ou divulgado pelo menos uma vez na imprensa oficial ou em jornal de circulação local. A notificação é o ato pelo qual o suposto infrator é convocado para integrar a relação processual indispensável para a validade do processo. Todavia a empresa teve conhecimento do presente processo apenas quando . Ou seja não foi regularmente notificada nos termos da lei configurando a nulidade do processo conforme precedentes sobre o tema APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA APLICADA PELO PROCON POR OFENSA AO ART. 18 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Desrespeito aos princípios do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa demonstrado.  Ausência de notificação da infratora para apresentar defesa no processo administrativo nº 018/2007. violação pela autoridade administrativa das previsões contidas nos artigos 17 e 26 do decreto estadual nº 13.379/1997 c/c arts. 42 caput e 46 caput §§ 1º e 2º do decreto federal nº 2.181/97. apelo conhecido e provido. TJ-RN - AC 20160139348 RN Relator Desembargador AMÍLCAR MAIA Data de Julgamento 09/05/2017 3ª Câmara Cível Desta forma em clara inobservância ao devido processo legal em quebra ao contraditório e à ampla defesa requer seja reiniciado o trâmite instrutório do processo e aceitas as razões abaixo trazidas para ao final seja declarada improcedente a reclamação em voga. AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE A Lei que regulamenta o processo administrativo Lei nº 9.784/99 prescreve de forma muito clara que toda a decisão administrativa deve ter sempre franqueada a possibilidade do contraditório e da ampla defesa. Art. 68. As sanções a serem aplicadas por autoridade competente terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer assegurado sempre o direito de defesa. Nesse sentido é a previsão expressa na Lei Estadual nº 10.177/1998 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual de São Paulo Artigo 22 - Nos procedimentos administrativos observar-se-ão entre outros requisitos de validade a igualdade entre os administrados e o devido processo legal especialmente quanto à exigência de publicidade do contraditório da ampla defesa e quando for o caso do despacho ou decisão motivados. § 1º - Para atendimento dos princípios previstos neste artigo serão assegurados às partes o direito de emitir manifestação de oferecer provas e acompanhar sua produção de obter vista e de recorrer. § 2º - Somente poderão ser recusadas mediante decisão fundamentada as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas impertinentes desnecessárias ou protelatórias. ... Artigo 62 - Nenhuma sanção administrativa será aplicada a pessoa física ou jurídica pela Administração Pública sem que lhe seja assegurada ampla defesa em procedimento sancionatório. Atentar para incluir a norma específica de onde ocorreu a autuação seja no âmbito municipal ou estadual. Ocorre que o presente processo não observou referidos princípios ao deixar de Numa acepção ontológica constitucional o processo administrativo sancionador instaurado pelo PROCON é o conjunto de atos tendentes à verificação dos fatos lesivos ao consumidor consubstanciado no efetivo exame de uma situação jurídica submetida à apreciação da Administração Pública para punir abusos e eventuais danos. Portanto qualquer processo com este intuito deve ser pautado pelo contraditório e a garantida a ampla defesa para então se apurar o cabimento de algum ato coercitivo administrativo. Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo a imposição de penalidade sem a ampla defesa – que é o caso transborda o devido processo legal passível de nulidade conforme assevera a doutrina “ ... processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato . Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios com oportunidade de defesa [ii] que deve ser prévia e estrita observância do devido processo legal sob pena de nulidade da sanção imposta. ” MEIRELLES Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo Malheiros. 2008. P. 702. O direito ao questionamento da decisão albergado na fase de defesa é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais como também nos processos administrativos conforme precedentes sobre o tema AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - MULTA – PROCON – SUSPENSÃO – DEPÓSITO EM DINHEIRO – DESNECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO  – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO  – RECURSO PROVIDO. 1. A suspensão da exigibilidade de multa administrativa pode ocorrer sem o depósito em dinheiro do valor devido desde que estejam presentes os requisitos da relevância da fundamentação e o risco de lesão. 2. Inobservado o processo administrativo sem que fosse oportunizado o devido contraditório e ampla defesa é de ser anulada o ato administrativo que culminou com a aplicação da penalidade de multa e seus consectários . 3. O Procon Municipal por força do art. 5º doCDC tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras doCódigo de Defesa do Consumidorsejam violadas pelos fornecedores de produtos e  serviços o que já restou reconhecido pelo STJ e por este TJES. 4. Entretanto não se tem dúvidas de que o referido órgão  municipal deve observância ao devido processo legal em  especial ao contraditório e a ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido. TJES Classe Agravo de Instrumento 24159018100   Relator TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Órgão julgador TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Julgamento 14/06/2016 Data da Publicação no Diário 24/06/2016   REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – PROCON – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS FATOS NA NOTIFICAÇÃO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS POSTERIORES. 1. O prazo decadencial é contado 120 cento e vinte dias a partir do suposto ato coator que no caso se conta da decisão que indeferiu o recurso administrativo eis que este possui efeito suspensivo por ter sido interposto contra decisão que aplicou multa Decreto nº2.181/97 art.49 parágrafo único . Prejudicial de mérito de decadência rejeitada. 2. Hipótese em que não consta da notificação para apresentação de defesa e comparecimento à audiência de conciliação o teor da reclamação e a indicação dos dispositivos legais pertinentes o que dificultou a defesa da impetrante. 3. Inobservado no processo administrativo o devido contraditório e a ampla defesa devem ser anulados os atos praticados pelo  impetrado a partir da notificação. 4. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada. TJES Classe Remessa Necessária 24080426869 Relator FABIO CLEM DE OLIVEIRA Órgão julgador PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Julgamento 11/10/2016 Data da Publicação no Diário 20/10/2016 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. MULTA. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTES . 1. Recurso ordinário em mandado de segurança oposto contra acórdão que manteve aplicação de multa pelo Procon por ter a recorrente suprimido o fornecimento de energia elétrica a fornecedor por certo lapso de tempo. 2. Anteriormente à aplicação de sanção pecuniária deve o Procon oferecer oportunidade de defesa ao suposto infrator o que in casu não se verificou. 3. Precedente desta Corte Superior. 4. Recurso provido" STJ RMS 21.519/RN j. 03.10.2006 rel. Min. José Delgado DJU 13.11.2006 p. 225 Assim patente a violação ao direito da parte ao contraditório e à ampla defesa em sede administrativa outra alternativa não resta se não a imediata suspensão do presente processo com o imediato reestabelecimento da fase instrutória. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONTESTANTE Pelos fatos narrados na inicial resta demonstrado que . Ou seja não se tratava de ato de responsabilidade do requerido. Assim pelas alegações da inicial conclui-se que referem-se a atos praticados por pessoa distinta do fornecedor ora Reclamado. Ou seja a ação deve ser proposta contra . Trata-se portanto de mais um elemento que contribui para o imediato indeferimento e consequente arquivamento do processo.

3. MÉRITO DA DEFESA 

O Reclamado impugna todos os fatos articulados na inicial que instaurou o processo administrativo o que se contrapõem com os termos desta defesa esperando a IMPROCEDÊNCIA do processo administrativo sancionador pelos seguintes motivos

DA LEGALIDADE DOS ATOS DA EMPRESA

O presente foi instaurado com base em Reclamação proposta por    . Ocorre que referida conduta não possui qualquer vedação legal e não se enquadra em nenhuma das práticas abusivas previstas no Art. 39 do CDC. Portanto diante da ausência de tipificação da conduta da empresa impossível a sua condenação sob pena de grave afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 5º inciso II da Constituição Federal que expõe “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Nesse mesmo sentido   o art. 5º inciso XXXIX também da CF que diz “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”. Assim não pode o PROCON revestir-se do poder de polícia para aplicar uma interpretação expansiva da norma em prejuízo à empresa caracterizando grave afronta ao princípio da legalidade inscrito dentre os demais princípios que regem a Administração Pública disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna Art. 37.  A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência ... . O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios uma vez que instrui limita e vincula as atividades administrativas conforme assevera Hely Lopes Meirelles A legalidade como princípio de administração CF art.37 caput significa que o administrador público está em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não se pode afastar ou desviar sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar civil e criminal conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso fica evidente que além da atuação conforme à lei a legalidade significa igualmente a observância dos princípios administrativos. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’ para o administrador público significa ‘deve fazer assim’. In Direito Administrativo Brasileiro Editora Malheiros 27ª ed. p. 86 O administrador público está adstrito ao princípio constitucional da legalidade e as normas de Direito Administrativo vinculando toda sua atividade aos regramentos normativos preexistentes. Afinal se quisesse o legislador proibir      teria previsto em lei conforme a máxima jurídica  Ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit quando a lei quis falar falou quando não quis calou . Assim diante da clara ausência de vedação legal à conduta da empresa tem-se por improcedente e nula a penalidade intentada conforme precedentes do STJ sobre o tema DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA INFRAÇÃO.   1. O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa no exercício do Poder de Polícia em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida assim a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração. 2. Recurso ordinário provido" STJ RMS 19.510/GO j. 20.06.2006 rel. Min. Teori Zavascki DJU 03.08.2006 p. 202 Nesse mesmo sentido APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – COMPETÊNCIA DO PROCON - NÃO VIOLAÇÃO DOS PRECEITOS CONSUMERISTAS – SANÇÃO INDEVIDA – ARTIGO 515 § 2º do CPC⁄73 – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – MODIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – RECURSO IMPROVIDO 1 – Não se pode confundir as noções de legitimação para ajuizamento de ações visando à tutela de direitos coletivos com a possibilidade de aplicação com base no poder de polícia de sanções com base em violação a direito individual consumerista esta última perfeitamente possível por parte do Procon. Precedentes do C. STJ e TJ⁄ES. 2 – Considerando o presente caso a aplicação da multa não foi devida tão somente porque não houve nenhuma violação das normas consumeristas capaz de ensejar a multa cominada. Reajustes autorizados pela ANS. Migração da modalidade de plano benéfica ao consumidor. 3 – A apelação devolve ao tribunal todas as matérias discutidas em primeira instância ainda que o juiz tenha decidido o feito com fundamento em apenas uma delas exegese do art. 515 § 2º do CPC⁄73. 4 – Merece reparo a fundamentação de sentença contrária ao entendimento jurisprudencial pátrio sendo devida a manutenção da parte dispositiva. 4 - Recurso conhecido e improvido. TJ-ES - APL 00414202620148080024 Relator ELISABETH LORDES Data de Julgamento 11/07/2017 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 21/07/2017 Assim considerando todo o exposto requer o recebimento da presente defesa para fins de imediato arquivamento do processo.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O Decreto nº 2.181/97 que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078 CDC dispõe expressamente que o processo será instaurando observando os seguintes requisitos Art. 40. O processo administrativo na forma deste Decreto deverá obrigatoriamente conter I - a identificação do infrator II - a descrição do fato ou ato constitutivo da infração III - os dispositivos legais infringidos IV - a assinatura da autoridade competente. Art. 41. A autoridade administrativa poderá determinar na forma de ato próprio constatação preliminar da ocorrência de prática presumida. Ocorre que diferentemente do previsto o PROCON instaurou processo e pretende aplicar uma penalidade sem qualquer motivação deixando de relatar os fatos que supostamente seriam irregulares ou mesmo mencionar os dispositivos legais supostamente infringidos . O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo sob pena de nulidade conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro “O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos”. in Direito Administrativo 24º ed. Editora Atlas p. 82 . Diferentemente disso o ato administrativo que instaurou o processo de penalidade não encontra-se devidamente motivado em clara inobrservância ao art. 50 da Lei9784/99 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando I - neguem limitem ou afetem direitos ou interesses II - imponham ou agravem deveres encargos ou sanções III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório V - decidam recursos administrativos VI - decorram de reexame de ofício VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres laudos propostas e relatórios oficiais VIII - importem anulação revogação suspensão ou convalidação de ato administrativo. No entanto na inicial não consta nenhum fundamento normativo ou descrição pormenorizado dos fatos imputados inviabilizando a ampla defesa por parte da empresa. Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revista sob pena de nulidade conforme precedentes sobre o tema ACÓRDÃO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. ... . 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado nos termos do art. 50 da Lei 9784/99 e do art. 19 do Decreto Municipal 11.738/0 3. No corpo da decisão administrativa o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42 parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato em conjunto à fundamentação deficiente proporciona a nulidade não somente do processo administrativo mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. TJ-ES - APL 00282591720128080024 Relator ELISABETH LORDES Data de Julgamento 06/02/2018 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 16/02/2018 EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1 o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2 ... TJES Classe Apelação 24120281357 Relator ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER Órgão julgador TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Julgamento 11/04/2017 Data da Publicação no Diário 20/04/2017 Razões pelas quais devem conduzir à revisão do processo administrativo com o seu imediato arquivamento. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito do Direito do Consumidor não podemos deixar de lado o que dispõe o artigo  Art. 57 do CDC Art. 57. A pena de multa graduada de acordo com a gravidade da infração a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor será aplicada mediante procedimento administrativo revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985 os valores cabíveis à União ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Ou seja a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente caso com destaque a Nenhum dano ou risco ao consumidor foi evidenciado pelo contrário o consumidor teve o suporte  e auxílio necessário imediatamente após solicitado provas em anexo b O fornecedor não obteve qualquer benefício ou lucro que exorbitasse o adequado ao serviço pelo contrário a inexistência da conduta impugnada pelo PROCON não diminuiria as vendas da empresa c O fornecedor é microempresário com menos de    anos de existência podendo ter danos irreversíveis dependendo do montante da penalidade conforme balanço e demonstrações contábeis que junta em anexo. A demonstração da saúde financeira da empresa é importante pois influencia diretamente na graduação da penalidade. Ademais não há qualquer evidência de má fé da empresa exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável  conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade   é crucial que seja evidenciada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância à previsão  da Lei n° 9784/1999 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência. ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VI - adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Nesse sentido para Joel de Menezes Niebuhr a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato em observância ao principio da proporcionalidade " O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e com bastante ênfase em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade a Administração deve analisar os antecedentes os prejuízos causados a boa ou má-fé os meios utilizados etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente nunca cometeu qualquer falta a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave nesse caso é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade ." Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum 2011 p. 992 Em sintonia com este entendimento Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos em especial nos que refletem em penalidades “Na fixação da pena que se dará mediante processo administrativo para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa sob pena de nulidade do processo respectivo – art.5º LV de multa assim tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos gravidade da infração vantagem auferida e condição econômica do fornecedor que se inter-relacionam e devem ser preenchidos diante do caso concreto pela autoridade competente que poderá ser federal estadual do Distrito Federal ou municipal conforme a infração específica e seu âmbito parágrafo primeiro do art. 55 deste Código .” in  Código do Consumidor Comentado 2ª ed. Bibliote ca de Direito do Consumidor Editora RT p. 274 Portanto demonstrada a boa-fé do fornecedor a ausência de dano a atuação imediata para solucionar a irregularidade bem como o pequeno porte da empresa não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo conforme precedentes sobre o tema APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO PROCON. INFRAÇÃO A REGRAS PROTETIVAS AO CONSUMIDOR. VALOR DA MULTA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. É patente a antijuricidade da conduta da empresa que procedeu à contratação de forma diversa da requerida pelo consumidor incluindo serviços não solicitados. A autuação foi embasada no art.39 IIIeV doCódigo de Defesa do Consumidor. Havendo infringência a normas de proteção ao consumidor é possível a aplicação de multa pelo PROCON. A penalidade contudo deve ser " graduada de acordo com a gravidade da infração a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor" nos termos do artigo57doCDC. Foge dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade a multa fixada em 1.400 UPFs correspondente à época a R$ 21.679 84. Não foi considerada de maneira adequada a gravidade da infração tendo em vista o baixo valor em discussão R$ 488 17 nem a ausência de vantagem auferida pois sequer chegou a ser pago pelo consumidor. A despeito da ilicitude da conduta não houve prejuízo de qualquer espécie. Redução do quantum para 15 vezes o valor da discussão totalizando o montante de R$ 7.322 55 que melhor se coaduna com a situação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. Apelação Cível Nº 70074897448 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Almir Porto da Rocha Filho Julgado em 27/09/2017 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE. PROCON. VIOLAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO DO CRÉDITO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA . Atualmente não há mais dúvidas de que o Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da Administração podendo analisar as razões de conveniência e de oportunidade uma vez que estas razões devem observar critérios de moralidade e de razoabilidade. Considerando a existência de apenas um fato violador do Código do Consumidor vantagem mínima auferida pelo infrator de pequena monta o dano provocado ao consumidor atenta contra o princípio da razoabilidade e proporcionalidade a multa aplicada no patamar tão elevado impondo-se a sua redução. Honorária bem dimensionada. Apelação provida parcialmente. Apelação Cível Nº 70074804592 Vigésima Primeira Câmar a Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julga do em 13/09/2017 MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. " No caso sub judice a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente na medida em que não considera a gravidade da infração tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso . Na verdade a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto merece redução para o patamar de R$ 7.000 00 em atenção às peculiaridades do caso concreto." trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672 . RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. Embargos de Declaração Nº 70075058479 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Miguel Ângelo da Silva Julgado em 23/11/2017 . Por fim insta consignar a existência de atenuantes no presente caso que merecem ser considerados com base na redação do Decreto nº 2.18197 Art. 25. Consideram-se circunstâncias atenuantes I - a ação do infrator não ter sido fundamental para a consecução do fato II - ser o infrator primário III - ter o infrator adotado as providências pertinentes para minimizar ou de imediato reparar os efeitos do ato lesivo. Assim considerando que o fornecedor se enquadra no inciso    I II ou III pois      tem-se por necessária a redução da penalidade ao mínimo possível. DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR Caso seja dada a continuidade ao presente processo requer a juntada de toda documentação em anexo bem como requer a produção probatória mediante as seguintes provas a depoimento pessoal do Reclamante para esclarecimentos b ouvida de testemunhas cujo rol junta em anexo caso não ocorra o julgamento antecipado da lide com a acolhida das preliminares arguidas nesta defesa c a juntada dos documentos em anexo em especial . Tratam-se de provas necessárias à plena formação do contraditório e da ampla defesa devendo ser acolhidas sob pena de nulidade processual APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. ... .  4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato em conjunto à fundamentação deficiente proporciona a nulidade não somente do processo administrativo mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. TJ-ES - APL 00282591720128080024 Relator ELISABETH LORDES Data de Julgamento 06/02/2018 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 16/02/2018 Motivos pelos quais requer o acolhimento e deferimento da produção de provas requeridas. ATENÇÃO A defesa deverá ser instruída com os fatos e fundamentos de direito que embasam a pretensão a a prova documental deverá acompanhar a defesa e o pedido para a juntada posterior importará na apresentação dos motivos da sua indisponibilidade na época. b as provas adicionais pretendidas tais como testemunhal pericial dentre outras deverão ser previamente requeridas e precisamente indicadas justificando sua pertinência. Art. 4 DECRETO 2.181/97 4. DOS PEDIDOS 4.1 Diante de todo o exposto em sede de IMPUGNAÇÃO requer o recebimento das presentes razões para fins de suspensão imediata do processo e ao final o total arquivamento do processo sem qualquer sanção. 4.2 Requer ainda para fins de amplo exercício do contraditório e da ampla defesa a produção de todas as provas admitidas em direito em especial a    .  Nestes termos pede e aguarda deferimento. OAB/