Modelo Recurso de Apelação Criminal - Penal - Crime licitatório - fraude

Após trâmite regular, a ação obteve a seguinte decisão:

Ocorre que referido decisum merece reparo, pois .

DO DIREITO

Desenvolva as razoes recursais com destaque aos motivos que conduziram o objeto da sentença. Pontue a contraposição individualmente e não somente reproduza a argumentação já desenvolvida na inicial ou na contestação.

• DO DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE

• A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência - art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual não há condenação sem a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente:
• "É sempre importante reiterar - na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria - que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5). Precedentes." (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).
• Dessa forma, diante a ausência de provas contundentes e justificativa plausível na manutenção do denunciado preso, requer a concessão do direito em recorrer em liberdade, conforme precedentes sobre o tema:
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO DESFUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. A negativa do direito de recorrer em liberdade decorrente de sentença condenatória, ainda que preso durante o processo, à míngua da presença concreta dos requisitos autorizadores da prisão preventiva (artigo 312, do Código de Processo Penal), revela-se arbitrária, caracterizando manifesto constrangimento ilegal. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DO ARTIGO 319, DO CPP. (TJ-GO - HABEAS-CORPUS: 767927620178090000, Relator: DES. AVELIRDES ALMEIDA PINHEIRO DE LEMOS, Data de Julgamento: 09/05/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2281 de 05/06/2017)
• HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. Se os pacientes responderam ao processo em liberdade e compareceram a todos os atos processuais, a prisão preventiva decretada na sentença condenatória, sem indicação de fato que justifique a cassação do benefício, torna-se ilegal, sendo impositiva a revogação da constrição, para que possam apelar do decisum em liberdade. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA. (TJ-GO - HABEAS-CORPUS: 02041753720178090000, Relator: DES. ITANEY FRANCISCO CAMPOS, Data de Julgamento: 14/09/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2355 de 25/09/2017)
• Ademais, importa destacar que o Réu trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
• Possui ainda endereço certo na , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo.
• Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
• "Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade."(Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
• À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima e diante a falta de motivação suficiente para a manutenção da prisão, requer o deferimento para recorrer em liberdade.

• AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

• Dispõe o Art. 93, inc. IX da Constituição Federal claramente que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, (...)".
• No mesmo sentido o art. 5º, LXI dispõe que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (...)".
• Com a vigência do pacote anticrime, o CPP passou a ter nova redação, exigindo expressamente o dever de fundamentação da decisão, sob pena de nulidade:
• Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
  (...)
• V - em decorrência de decisão carente de fundamentação.
• Ocorre que a decisão ora impugnada, limitou-se a argumentar com base na gravidade em abstrato do delito, mediante a repetição dos dispositivos legais e a utilização de fórmulas retóricas que, em tese, serviriam para qualquer situação, vejamos:
• 
  
• No presente caso, configura nítida ilegalidade a decisão que se resume a indicar a necessidade de "preservação da ordem pública" sem indicar elementos bastantes a demonstrar o risco da manutenção do agente em liberdade.
• Afirmações genéricas e abstratas não são, portanto, suficientes para justificar a custódia preventiva, especialmente diante das condições pessoais favoráveis do paciente e da baixa gravidade da conduta.
• E ao disciplinar minuciosamente sobre a necessária fundamentação da decisão que decreta a prisão, o próprio CPP esclarece:
• Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
  (...)
• § 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
• I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
• II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
• III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
• IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
• V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
• VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
• Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar ao doutrinar sobre o tema, destacam sobre a nulidade de decisão que deixa de apontar pormenorizadamente as condições fáticas permissivas à medida preventiva:
• "O art. 315 do CPP exige fundamentação no despacho que decreta a medida prisional. Tal exigência decorre também do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF). O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao reconhecimento da ilegalidade da prisão." (Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 925).
• Por tal razão que a decisão não fundamentada configura nulidade, especialmente quando tomada pelo tribunal do Júri. Sobre o tema, o doutrinador Paulo Rangel afirma que:
• "...não há compatibilidade entre a íntima convicção adotada no Tribunal do Júri e o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX). O Tribunal do Júri é órgão integrante do Poder Judiciário e é composto por um juiz de direito, que é seu presidente, e de vinte e um jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho de sentença em cada sessão de julgamento (cf. art. 447 do CPP, com redação da Lei nº 11.689/2008). Portanto, a decisão que emana desse órgão do Poder Judiciário deve ser fundamentada. A sociedade tem o direito de saber as razões pelas quais um de seus membros foi absolvido ou condenado. O réu tem o direito de saber as razões de sua condenação". (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Atlas. 29ª Ed. Kindle. 2021, p 809)
• Por tal razão que a decisão não fundamentada configura nulidade. Sobre o tema, o doutrinador Paulo Rangel afirma que:
• "A sociedade tem o direito de saber as razões pelas quais um de seus membros foi absolvido ou condenado. O réu tem o direito de saber as razões da sua condenação. Trata-se de um imperativo constitucional que fulmina de nulidade o ato que emanar do Judiciário sem fundamentação. Ou trabalhamos com a Constituição e asseguramos suas regras à sociedade, ou de nada vale uma Constituição avançada se não é cumprida, "se carece de técnicas coercitivas - de garantias - que permitam o controle e a neutralização do poder e do direito ilegítimo" (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, ob. cit., p. 852). A motivação é exatamente o freio para se impedir o arbítrio."(RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Atlas. 29ª Ed. Kindle. 2021, p 809)
• É inquestionável que a exigência de fundamentação das decisões judiciais, mais do que expressiva imposição constitucional (art. 93, IX), reflete uma poderosa garantia contra eventuais excessos do Estado-Juiz, em proteção ao direito do contraditório e ampla defesa.
• Trata-se de posicionamento pacificado no Superior Tribunal de Justiça que deve ser observado:
• HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ARGUMENTOS GENÉRICOS. GRAVIDA DE ABSTRATA.POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...) 2. O exame de ofício do constrangimento ilegal indica que o decreto prisional carece de fundamentação idônea. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou qualquer motivação concreta, apta a justificar a segregação, tendo se limitado a abordar, de modo genérico, a necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito. 4. A necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito, dissociadas de quaisquer elementos concretos e individualizados que indicassem a necessidade da rigorosa providência cautelar, não constituem fundamentação idônea para justificar a medida extrema, especialmente diante das condições pessoais favoráveis do paciente e da quantidade de substância entorpecente apreendida (1,53 gramas de cocaína). Constrangimento ilegal configurado. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para revogar o decreto prisional do paciente, sob a imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal, cuja regulamentação será feita pelo Juízo local, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares ou da decretação de nova prisão, desde que devidamente fundamentada. (HC 440.869/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018)
• HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (43,36G DE ENTORPECENTES). CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MEDIDAS ALTERNATIVAS PERTINENTES. 1. (...) 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime, bem como a imprescindibilidade da segregação cautelar. 3. Na hipótese, o decreto de prisão preventiva não apontou qualquer dado concreto, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal, a respaldar a restrição da liberdade do paciente, limitando-se a fazer referência à presença dos requisitos previstos no Código de Ritos, sem ressaltar, contudo, qualquer aspecto relevante da suposta conduta perpetrada pelo paciente que demonstre o efetivo risco à ordem pública, à instrução criminal e à futura aplicação da lei penal. 4. Fez-se simples menção à gravidade abstrata do fato, à natureza hedionda do delito e aos males gerados para a sociedade em razão da traficância. Além disso, referem-se as decisões à grande quantidade de entorpecentes, afirmativa que não se coaduna com as circunstâncias descritas nos autos, em que o paciente e a corré foram flagrados com 30,9g de cocaína e 12,46g de maconha, sendo que somente esta última substância estaria na posse do paciente. 5. (...). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o relaxamento da prisão cautelar do ora paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, sob a imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, I e IV, do CPP. (HC 436.672/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018)
• "Não é demais lembrar que no nosso ordenamento jurídico a prisão provisória é exceção, a regra é a liberdade (RHC n. 17.105/SP...). É por isso que caracteriza constrangimento ilegal e enseja a imediata libertação do acusado a prisão decretada sem fundamentação concreta, sem a demonstração da imprescindibilidade da medida extrema, com base nas hipóteses excepcionais do art. 312 do CPP." (RHC 94.861/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 18/04/2018)
• "(...) Considerando-se, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas." (RHC 94.872/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018)
• "Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art." (HC 434.342/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018)
• Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato relaxamento da prisão, por notória nulidade da decisão imotivada.

• DA IRREGULAR PUBLICIDADE - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

• Pelo que se depreende dos fatos narrados, fica perfeitamente configurada a falha na intimação da decisão, culminando na sua irrefutável nulidade.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, indicando apenas o Advogado posteriormente substabelecido.
• Ocorre que em petição indicar local foi solicitado expressamente que as intimações ocorressem EXCLUSIVAMENTE EM NOME DO ADVOGADO .
• Não atendido a requerimento expresso do Advogado constituído, trata-se de grave cerceamento de defesa, em prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme posicionamento do STJ sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PEDIDO DE INTIMAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO ESPECÍFICO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA EM QUE CONSTOU O NOME DE PATRONO DIVERSO. NULIDADE RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE. 1. Segundo jurisprudência reiterada desta Corte, é nula a intimação quando não observado pedido expresso de publicação em nome de advogado específico. Precedentes da Corte Especial do STJ: MS 20.490/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, DJe 23/09/2014 e EREsp 812.041/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 16/12/2011. Tal nulidade, de natureza relativa, deve ser suscitada na primeira oportunidade em que a parte vier aos autos. (...) Havendo requerimento expresso de publicação exclusiva, é nula a intimação em nome de outro advogado, ainda que conste dos autos instrumento de procuração ou substabelecimento, haja vista o cerceamento de defesa (art. 236, § 1º, do CPC). 2. Se o vício de irregularidade da intimação, ensejador de nulidade relativa, for alegado na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, não há falar em preclusão (art. 245 do CPC). (...) (STJ - REsp: 1577282 MA 2015/0327496-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 02/10/2018)
• Portanto, intimação em nome de Advogado diverso daquele identificado na peça, tem-se por nula a intimação, devendo ser novamente publicada a fim de viabilizar a ampla defesa.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
• Uma vez que a publicação da Nota de Expediente não dispôs expressamente o teor da decisão, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão pela simples publicação, tem-se configurada falha insanável, em grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO INTERNO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO CONSTOU DA NOTA DE EXPEDIENTE DISPONIBILIZADA NO DJE. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. Não tendo a decisão alvo do agravo de instrumento constado da nota disponibilizada no DJE utilizada para a contagem do prazo recursal e tendo o advogado comprovado ter sido intimado quando da carga dos autos, ocorrida menos de 15 dias úteis antes de sua interposição, impõe-se afastar a sua intempestividade. AGRAVO INTERNO PROVIDO. (TJ-RS - AGV: 70075544742 RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Data de Julgamento: 30/11/2017, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/12/2017)
• Da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte Recorrente em face da inépcia da inicial, em nítida ofensa ao Novo Código de Processo Civil em seu Art. 485:
• Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
  (...)
  II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
  III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
  (...)
  § 1º - Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
• Ou seja, antes da extinção do processo, cumpriria ao Juiz intimar o Autor para proceder a devida regularização do processo nos termos do Art. 321 do CPC/15:
• Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
• Assim, a extinção do processo só poderia ocorrer após intimação pessoal da parte para emendar no prazo de 15 dias, o que não ocorreu no presente caso.
• A intimação pessoal é requisito indispensável, conforme precedentes sobre o tema:
• PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INÉPCIA DA INICIAL. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Ocorre que, da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte autora, quanto inepcia da inicial. 2. É certo que o advogado constituído nos autos tem amplos poderes para representar seu cliente em juízo e, inclusive, em nome dele, ser intimado das decisões exaradas no respectivo processo, por meio de publicações na imprensa oficial. 3. Entretanto, o despacho de fls. 51/52 determinou apenas a intimação da parte. Argumenta-se que se trata de ato personalíssimo, o qual cabe apenas à parte realizar, sendo, portanto, indelegável. 4. Sentença anulada. (TRF-3 - AC: 00041984120174039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 24/04/2017, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017)
• APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO POR ABANDONO DA CAUSA. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA PARA IMPULSIONAR O FEITO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1.O Juízo de primeiro grau, reconhecendo a inércia da parte autora em impulsionar o feito, decretou-lhe a extinção, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, III, do CPC. 2. Ocorre que o comando normativo inserto no art. 485, § 1º, do CPC, exige, para a extinção do feito com fulcro nos incisos II e III do predito artigo, a prévia intimação pessoal da parte, haja vista a necessidade de demonstração da intenção inequívoca de abandonar a causa. 3. A prévia intimação pessoal do autor para suprir a falta em 5 (cinco) dias, garante que a parte não arque com as conseqüências pela eventual desídia de seu procurador.No presente caso, não foi, sequer, expedida correspondência com o intento de intimar pessoalmente a parte autora para dar impulso ao feito. 4. Dessa forma, não há como admitir ter sido intimada pessoalmente a parte autora para impulsionar o feito, e sem o cumprimento da referida formalidade, descabe a extinção por abandono da causa. 5. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em por unanimidade, em ANULAR a sentença monocrática, a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular processamento, de acordo com a ata do julgamento. Fortaleza, 07 de junho de 2017 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - APL: 00110571020138060101 CE 0011057-10.2013.8.06.0101, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2017)
  
• Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
• Razões pelas quais a falha na publicação da Nota de Expediente deve conduzir à necessária nulidade de todos os atos posteriores.

• DA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
• Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao recorrente , todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme clara redação constitucional:
• "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
• LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, . Ou seja, trata-se de inequívoca quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente, conforme precedentes:
• "(..) tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (MS 27422 AgR, Relator Ministro Celso de Mello)
• A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios. Logo, os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais, sob pena de nulidade". (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, o demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DO CERCEAMENTO DE DEFESA

• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta às partes, deve-se conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Segundo Liebman:
• "(...) é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo, segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão (...). As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida." (LIEBMAN, Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano, in DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Vol. 1, Tomo 1, pag. 15).
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, foi negado ao Recorrente o direito de .
• A indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado.
• Importante esclarecer que não há afronta à Súmula 7 do STJ, pois se requer unicamente o reconhecimento do cerceamento de defesa de provas não apreciadas, como destaca o STJ:
• Para o STF, "Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de produção de prova considerada impertinente." (STF, HC 176862, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, Julgado em: 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)
• AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o fito de comprovar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de comprovação de suas alegações.2(...) . Necessidade de realização da prova a fim de constatar a realidade fática. Cerceamento de defesa verificado.3. O reconhecimento de cerceamento de defesa não encontra óbice na Súmula 7/STJ, quando se exige somente a revaloração jurídica das circunstâncias contidas nos autos.4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1331989/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 17/12/2020)

• Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

  Trata-se da positivação ao disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

  "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

  A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

  "(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

• No presente caso a decisão fere frontalmente norma jurídica que dispõe sobre a ampla defesa e o contraditório, uma vez que o cerceamento de defesa é manifestamente comprovado diante da finalização do processo sem que a parte tivesse assistência técnica.
• Isso porque não houve , gerando a ausência de qualquer recurso a materializar a ampla defesa da parte, culminando na sua irrefutável nulidade.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que por desconhecer nitidamente a necessidade de se constituir Advogado para sua defesa técnica, deixou o processo correr em revelia sem ser intimada pessoalmente dessa necessidade.
• Tal situação, de forma irrefutável caracteriza grave afronta à ampla defesa, gerando o perecimento do direito do Autor indevidamente, configurando a nulidade da sentença, conforme precedentes sobre o tema:
• CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. PARTE RE/RECORRENTE DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. PARTE AUTORA SOB PATROCÍNIO DE ADVOGADO PARTICULAR. ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NÃO REGISTRA ADVERTÊNCIAS SOBRE ATO SUBSEQUENTE (FL.80). AUSENCIA DE OFERTA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA À RÉ NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO (ART. 9º, § 1º, DA LEI 9.099/95). DEFESA DEFICIENTE. RENOVAÇÃO DOS ATOS DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO EVIDENCIADO. ACOLHIDA PRELIMINAR PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA, COM RETORNO À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007016488, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Julgado em 14/09/2017).
• Desta decisão, insta transcrever o seguinte trecho:
• "Deveria ter sido ofertado à ré/recorrente a assistência de um advogado, ou, ter constado em ata de audiência o esclarecimento acerca da conveniência de ser assistido por um procurador e a expressa recusa por parte do autor, nos termos do art. 9º, § 1º e 2º da Lei nº9.099/95.
• A parte autora estava acompanhada de procurador particular desde o ajuizamento da ação e é flagrante a desvantagem da ré, que compareceu à audiência de instrução, ocasião em que é realizada a contestação, aparentando não ter condições de realizar a sua defesa."
• Motivos pelos quais devem conduzir à imediata nulidade da sentença.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS APÓS A CONTESTAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 966, INCISO V, DO CPC/2015. EXISTÊNCIA DE PROCURADOR DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ERRO CARTORÁRIO QUE IMPLICOU EM CERCEAMENTO DE DEFESA, DESOBEDECENDO O DISPOSTO NO § 2º DO ART. 272 DO CPC/2015, CORRESPONDENTE AO § 1º DO ART.(...) RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (AçãoRescisóriaNº 70073535122, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 18/04/2018).
• RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
• Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
• Viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor, mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro.
• Portanto, o demonstra claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DA IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS GRAVOSA

• Conforme narrado, os fatos ocorreram em , ou seja, data em que a Lei imputada sequer existia. No entanto, a inicial é pautada exclusivamente com base em lei posterior, como se houvesse a possibilidade de retroagir à época dos fatos.
• Trata-se de conduta vedada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, em observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º:
• XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
• Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao denunciado, conforme disposto no DECRETO-LEI Nº 4.657/42 (LIDB):
• Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
• A doutrina ao corroborar este entendimento, destaca sobre o princípio que vigora no Brasil sobre a irretroatividade da lei nova, pela qual não se pode aplicar novo ato normativo concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor.
• Por tais razões que a Lei não pode ser aplicada no presente caso, culminando com a manifesta ausência de vedação legal à conduta objeto desta ação, devendo ser extinto o processo.

• INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA

• Dentre os pressupostos legais, nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, o enquadramento legal do crime e classificação, in verbis:
• Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
• Todavia, a denúncia deixa de preencher os pressupostos do referido artigo quando deixa de .
• A ausência de tais informações impedem o pleno exercício ao contraditório. Afinal, como poderá elaborar a sua defesa sem acesso a tais informações?
• Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa, conforme precedentes do STJ sobre o tema:
• PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. 1. (...). 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93, tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia. (APn 810/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017)
• HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). CONDUTA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 280 DO CP). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO (ART. 580 DO CPP). 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertencer a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa (art. 288 do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes, visando à prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2º, ambos do Código Penal, a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. (STJ - HC: 258696 RS 2012/0233946-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017)
• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ART. 171, CAPUT, DO CP, E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 - DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA - REFORMA DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO - INÉPCIA CONFIGURADA - DECISÃO ACERTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. - Se a inicial acusatória não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas circunstâncias, como determina o art. 41 do CPP, aglutinando de forma genérica as condutas delitivas supostamente praticadas pela recorrida, como se tratasse de um único fato delitivo, prejudicando, consequentemente, o exercício da ampla defesa da denunciada, configura-se a inépcia da peça, devendo ser de fato rejeitada a denúncia. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10444150012227001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/06/2017, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2017)
• Nesse sentido, confirmam recentes precedentes:
• Recurso em sentido estrito - Lesão corporal e ameaça - Denúncia parcialmente recebida - Desconhecimento da data em que um dos fatos ocorreu - Ausência dos requisitos mínimos essenciais da peça acusatória - Inépcia configurada - Art. 41 do Código de Processo Penal - Entendimento jurisprudencial - Decisão mantida - Recurso improvido. (TJ-SP - RSE: 00043298420188260047 SP 0004329-84.2018.8.26.0047, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 13/03/2019, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/03/2019)
• A doutrina, nesse mesmo sentido, destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial, sob pena de indeferimento:
• "As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, (...)". (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Editora Atlas, 2016. p.168)
• A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve ser imediatamente rejeitada, nos termos do Art. 395, inc. I do CPP.
• Não obstante ao exposto, pelo princípio da causalidade, passa-se a rebater pontualmente as imputações ao réu.

• DA PRESCRIÇÃO

• Preliminarmente, pelo que se depreende dos autos, entre a ocorrência do fato, , e o recebimento da denúncia, , transcorreram mais de anos.
• De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena superior a , que não excede a , ocorre em .
• Ademais, considerando que o Réu é maior de 70 (setenta), o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, ou seja, para .
• Assim, considerando o lapso temporal entre a consumação do ato e o recebimento da denúncia, tem-se a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme precedentes sobre o tema:
• CRIME TRIBUTÁRIO. Exame do mérito prejudicado em razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Crime supostamente cometido antes da reforma parcial de 2010, que alterou a disciplina da prescrição. Penas definitivas para a acusação de 2 anos de reclusão. Consumação do crime tributário que, segundo a Súmula Vinculante 24, se dá na data do lançamento definitivo, não da inscrição do débito na dívida ativa, esta consequência daquele. Decurso de mais de quatro anos entre a decisão administrativa final e o recebimento da denúncia. Irrelevante o atraso de cerca de um ano entre o lançamento definitivo e a inscrição na dívida ativa. Recursos prejudicados. Extinção da punibilidade decretada. (TJSP 0005353-93.2010.8.26.0576, Relator: Otávio de Almeida Toledo, 10ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 11/10/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Decorrido o prazo extintivo, prescrita a pretensão punitiva. Apelações providas. (TJ-GO - APR: 01196160920088090051, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 21/02/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2243 de 04/04/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. Caso dos autos em que merece ser aplicada a Súmula 337 do STJ, ao efeito de ser desconstituída a sentença, para ser oportunizada ao Ministério Público a oferta da suspensão condicional do processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado, diante da incidência da prescrição punitiva estatal pela pena em concreto transitada em julgado para o órgão ministerial. Lapso temporal de dois anos e dois meses transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da presente Sessão de julgamento. Inteligência dos arts. 109 , VI , 115 e 107 , IV , todos do CP . Preliminar acolhida. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade do réu. (Apelação Crime Nº 70074048729, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 05/10/2017).
• Ao lecionar sobre a matéria, a doutrina acentua sobre a necessária observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva:
• "Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o iuspuniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. (...) Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.22446)
• Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato reconhecimento da prescrição punitiva.

• DO REGULAR PROCESSO LICITATÓRIO

• Busca a denúncia ministerial a condenação do denunciado por supostamente fraudar a competitividade do certame.
• Ocorre que o processo licitatório seguiu rigorosamente os trâmites legais, tais como:
• 1) Publicidade do edital, conferindo amplo conhecimento do certame e viabilizando o acesso universal ao processo;
• 2) Respeitados os prazos legais de publicidade e viabilizando a impugnação do processo por qualquer pessoa ou licitante, de forma a permitir que alguma restrição ou impedimento pudesse ser previamente arguido;
• 3) Procedimentos de aberturas e prazos recursais fielmente observados, de forma a viabilizar o contraditório e a ampla defesa.
• Portanto, perfeitamente lícita o trâmite licitatório, uma vez que não foi demonstrado nenhum ato que pudesse ferir nem a legalidade, nem a moralidade, desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento ao Crime Licitatório.
• Afinal, a simples existência de uma não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude, sendo descabida a denúncia em comento, especialmente quando não se evidenciam no presente caso nem o DOLO nem o DANO AO ERÁRIO.
• DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO
• Imperioso reiterar, que trata-se de uma simples irregularidade formal, que aliás, é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público, na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular:
• Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
  (....)
  b) vício de forma;
• Ou seja, a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público, deve ser insuscetível de convalidação, e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção, o que não é o caso.
• Afinal, estamos diante de um ato que , ou seja, não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena.
• As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência de os serviços não teriam sido prestados.
• A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Justificando o seu pagamento.
• Ou seja, pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo.
• O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito, o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos.
• Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo, a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade.
• Lúcia Valle Figueiredo, ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta:
• "Sem dúvida, um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado, encontram-se outros valores, também albergados no ordenamento, merecedores de igual proteção, como a boa-fé, a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais - ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores - a Administração não deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder." (Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT - 3ª ed., pg 78)
• Nesse sentido, Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação:
• "O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que haja a subsunção na hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão." (in O Limite da Improbidade Administrativa - Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264)
• Portanto, considerando a ausência de dano ao erário público, não há qualquer indício de improbidade, devendo ser revisto o presente processo, conforme precedentes sobre o tema:
• ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade. 5. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1)
• RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato, por si só, não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido (TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 28/11/2017, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2017)
• Ou seja, ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal, esta não invalida o procedimento, nem tampouco torna o autor desonesto ou desleal, pois ausente qualquer benefício indevido ou demonstração de dano ao erário público.

• DA AUSÊNCIA DE PROVAS

• Conforme pode-se observar da Denúncia, a mesma foi totalmente embasada pelo , sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato.
• Ocorre que no atual Estado Democrático de Direito, em especial em nosso sistema processual penal acusatório, cabe ao Ministério Público comprovar a real existência do delito e a relação direta com a sua autoria, não podendo basear sua acusação apenas no depoimento da vítima.
• No Direito Penal brasileiro, para que haja a condenação é necessária a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme preceitua o Código de Processo Penal ao prever expressamente:
• Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
  (...)
  VII - não existir prova suficiente para a condenação.
• O que deve ocorrer no presente caso, pois não há elementos suficientes para comprovar a relação do Réu com os fatos narrados. Dessa forma, o processo deve ser resolvido em favor do acusado, conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente:
• "É sempre importante reiterar - na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria - que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (...). Precedentes." (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).
• Fato é que de forma leviana instaurou-se o presente processo, desprovido de provas cabais a demonstrar a a gravidade do ato, consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação proposta.
• Com base nas declarações e provas documentais acostadas ao presente processo, é perfeitamente possível verificar a ausência de qualquer evidência que confirme as alegações do denunciante.
• Afinal, não há provas que sustentem as alegações trazidas no processo, sequer indícios contundentes foram juntados à inicial.
• As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a conduta específica do denunciado, devendo o presente processo ser imediatamente arquivado, com a aplicação imediata do in dubio pro reo, como destaca os precedentes sobre o tema:
• Substitua a decisão abaixo por: Decisões recentes do Tribunal local onde corre o processo e o mais semelhante ao caso em questão.
• APELAÇÃO CRIMINAL - VIAS DE FATO EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LEI MARIA DA PENHA - PROVAS INSUFICIENTES DO CONTEXTO FÁTICO - ABSOLVIÇÃO IMPOSTA - RECURSO PROVIDO. 1. Não havendo provas seguras do contexto fático em que ocorreu a desavença, ou mesmo se houve ou não agressões e se o réu agiu dolosamente, imperiosa é a sua absolvição, aplicando-se o princípio in dubio pro reo. 2. Recurso provido. (TJ-MG - Apelação Criminal 1.0194.16.001308-3/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Deodato Neto, julgamento em 02/07/0019, publicação da súmula em 10/07/2019)
  
• APELAÇÃO CRIMINAL - VIAS DE FATO EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LEI MARIA DA PENHA - PROVAS INSUFICIENTES DO CONTEXTO FÁTICO - ABSOLVIÇÃO IMPOSTA - RECURSO PROVIDO. 1. Não havendo provas seguras do contexto fático em que ocorreu a desavença, ou mesmo se houve ou não agressões, imperiosa é a absolvição do réu, aplicando-se o princípio in dubio pro reo. 2. Recurso provido. (TJ-MG - Apelação Criminal 1.0024.14.098386-7/001, Relator(a): Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata, julgamento em 13/06/2019, publicação da súmula em 19/06/2019)
  
• A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual, mesmo com o recebimento da denúncia, no que data máxima vênia, discordamos, não há que imputar ao acusado a conduta denunciada , levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reo.
• Sobre o tema, o doutrinador Noberto Avena destaca:
• "Apenas diante de certeza quanto à responsabilização penal do acusado pelo fato praticado é que poderá operar-se a condenação. Havendo dúvidas, resolver-se-á esta em favor do acusado. Ao dispor que o juiz absolverá o réu quando não houver provas suficientes para a condenação, o art. 386, VII, do CPP agasalha, implicitamente, tal princípio. (Processo penal. 10ª ed. Editora Metodo, 2018.Versão ebook, 1.3.15)
• Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência - art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia, impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro, a saber: allegare sine probare et non allegare paria sunt - alegar e não provar é o mesmo que não alegar.
• Não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado, imperativa a sentença absolutória. A prova da autoria deve ser objetiva e livre de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer.

• DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

• A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:
• "Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém. Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)
• Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.

• DA AUSÊNCIA DE CULPA

• Diferentemente do que foi narrado, não há qualquer relação ou evidência que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito.
• O denunciado não pode ser culpado de uma conduta que ele não contribuiu, não lhe sendo imputável a culpa pelo ocorrido, conforme clara disposição do art. 13 do Código Penal:
• "Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
• Superveniência de causa relativamente independente
  § 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou."
• Ou seja, o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato, omissão voluntária, negligência ou imperícia, o que neste caso não são imputáveis ao denunciado.

• AUSÊNCIA DE DOLO

• A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito.
• Segundo lição de Guilherme Nucci:
• "Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785).
• O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:
• "É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção — vontade e consciência — deste se poderá classificar um comportamento como típico. (...) Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663)
• Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do dolo do agente, conforme disciplina a doutrina ao lecionar sobre este tipo penal:
• "O tipo incriminador disposto no art. 90 tem como verbos-núcleo do tipo 'frustrar ou fraudar'. A conduta de 'frustrar' pode ser entendida como iludir a expectativa de competitividade do certame, e a de 'fraudar' como burlar, enganar tal competitividade, (...). Essa infração penal só pode ser praticada mediante dolo, direto ou eventual, consistente na vontade de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do certame." (FREITAS, André Guilherme Tavares Crimes na Lei de Licitações. 2ª ed. Editora LumenJuris. p.102)
• Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé, do intuito em se obter para si ou para outrem vantagem decorrente do objeto licitado, para então ser possível a aplicação da lei penal.
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público, é crucial que seja evidenciada a existência de intencionalidade na obtenção de privilégio ilícito.
• Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.
• Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia, uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
• APELAÇÃO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. A prova judicializada não foi conclusiva sobre o dolo na ação dos agentes, no sentido de terem atuado no processo licitatório para favorecer um dos réus. Insuficiência probatória que importa na manutenção do édito absolutório de primeiro grau. APELO DESPROVIDO (Apelação Crime Nº 70075147587, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 09/11/2017).
• APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 90 DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Inexistiu, a partir das provas coletadas, demonstração do dolo de fraudar ou frustrar o procedimento licitatório indevidamente fracionado e, menos, do intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto. A irregular escolha da modalidade licitatória nos dois certames vencidos pela mesma empresa não se mostrou suficiente para caracterizar o dolo do crime previsto no art. 90 da Lei 8666.93, mesmo que tenha o acusado sido condenado pela prática de ato de improbidade por ofensa ao princípios insculpidos no art. 11 da referida lei. Na dúvida, deve ser o réu absolvido. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70069700110, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 01/09/2016)
• Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado.
• Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma errada percepção da realidade, incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas.
• Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime - refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial.

• DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

• Conforme relatado, era inexigível ao Réu que adotasse conduta diferente daquela tomada, pois as circunstâncias o impediam que pudesse buscar outra alternativa.
• Ao lecionar sobre o tema, a doutrina destaca sobre a necessidade de se avaliar as circunstâncias do ilícito, uma vez que podem existir requisitos negativos do delito:
• "Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.)." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, p. 13502)
• A inexigibilidade de conduta diversa, se configura sempre que não for possível exigir do agente outra conduta que não aquela praticada em determinada situação de risco ou nas hipóteses de coação moral irresistível, como se evidencia no presente caso.
• Desta forma, evidenciada a circunstância que configura inexigibilidade de conduta diversa, tem-se por necessária a exclusão da culpabilidade o Réu.

• DO DIREITO AO SILÊNCIO

• O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito fundamental e jamais pode ser utilizado em seu desfavor, que é exatamente o que se pretende na denúncia em análise.
• Trata-se de preceito constitucional de obrigatória A esse respeito, confere-se o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior:
• "O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em seu desfavor pelo Tribunal de origem. Tal situação viola frontalmente o art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o art.5º,LXIII, da Constituição da República, além de tratados internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, § 2º, g) e, por isso, é suficiente para inquinar de nulidade absoluta o acórdão impugnado" (HC 265.967/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 05/03/2015, v.u.).
• Afinal, a inobservância ao direito de permanecer em silêncio configura nulidade processual por cerceamento de defesa:
• CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129, § 9º E ART. 147, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA, FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILENCIO POR PARTE DO ACUSADO, O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade com o fato de o membro do Ministério Público proceder a leitura da denúncia para uma testemunha, tendo em vista que não há qualquer vedação legal para o procedimento; 2. Se o acusado manifesta o desejo de apenas responder as perguntas feitas pela defesa, não pode o magistrado limitar o exercício desse direito, já que o acusado não é obrigado a se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere), podendo responder as perguntas que sua defesa entenda serem mais convenientes, de modo que o exercício do direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial. Precedentes; 3. Não se deve, contudo, anular toda a audiência realizada, tendo em vista que as outras provas produzidas foram válidas, sem qualquer vício. Interrogatório e atos processuais posteriores anulados. Correiçãoa parcial conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto da Desa. Relatora (TJ-PA - COR: 00174006520168140401 BELÉM, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 20/06/2017, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 04/07/2017)
• PENAL. APELAÇÃO. ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO - TESTEMUNHO POLICIAL - CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE INQUISITORIAL - AUSÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO - DIFICULDADE ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A UM ADVOGADO - PROVA ILÍCITA - DÚVIDAS QUANTO AO MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO. Ainda que seja possível que o acusado tenha participado da empreitada delitiva, não foram carreados para os autos os elementos mínimos a demonstrar a certeza necessária a um édito condenatório. A confissão efetuada pelo acusado em sede inquisitorial é prova ilícita, visto que não fora assegurado ao suspeito o direito constitucional ao silêncio, garantia essa que não consta do referido termo de declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra nebuloso, com mudança de versões ofertadas pela vítima e testemunha em juízo, reforça-se a dúvida quanto à efetiva participação do acusado nos fatos em deslinde. (TJ-DF 20110610138315 0013582-97.2011.8.07.0006, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/03/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 08/03/2017 . Pág.: 68/97)
• Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter interpretação desfavorável.

• DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

• Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar.
• Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão.
• Nesse sentido:
• Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO)
• Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial (depoimento das testemunhas da acusação), não podem ser utilizados para fundamentar uma condenação, sendo a absolvição única solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e improvida. (TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 24/09/2017, Segunda Câmara Criminal)
• Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.

• DA NULIDADE - PROVAS ILÍCITAS

• Conforme expressa disposição do CPP:
• Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
• No presente caso, as principais provas foram obtidas por meios ilícitos, uma vez que oriundas de busca e apreensão no domicílio do acusado sem mandado específico, em contrariedade ao previsto no art. 248 do CPP:
• Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.
• Trata-se de proteção clara ao direito à intimidade, uma vez tratar-se da residência do acusado, asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva.
• Cabe destacar, que o uso de um mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, deve ser limitado ao escopo ali previsto, ou seja, vinculado à justa causa para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade.
• No presente caso, o mandado de busca e apreensão tinha a finalidade de , mas acabou sustentando a busca e apreensão de .
• Por se tratar de medida invasiva e que restringe o direito fundamental à intimidade, o ingresso no interior de uma residência deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência.

• Desse modo, é ilícita a prova colhida no presente caso por manifesto desvio de finalidade, conforme posicionamento do STJ:

• "Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade." (STJ. HC 663.055-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022.)
• O agente responsável pela diligência deve se ater aos limites do escopo previsto no mandado, razões pelas quais, nulas as provas que extrapolam tais limites.

• DO EXCESSO DE PRAZO

• A Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. LXXVIII dispõe claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade processual.
• O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de dias sem que houvesse a devida revisão do cabimento da pena. Com efeito, o referido inquérito iniciou-se em , sendo efetuada a prisão em .
• Súmula 21 do STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. Súmula 52 do STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.
• Com o advento da Lei 13.964/19, que introduziu o pacote anticrime, a prisão preventiva deve ser revista a cada 90 dias, alterando expressamente a redação do CPP que passou a prever:
• Art. 316 (...) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
• Desta forma, a prisão não pode perdurar infinitamente, devendo ser revista a cada 90 dias e, se mantida, deve ser devidamente motivada por decisão fundamentada.
• No presente caso, configura demora inadmissível, pois trata-se do cerceamento da liberdade sem o devido processo legal, uma vez que a custódia prolonga-se por mais de , extrapolando qualquer juízo de razoabilidade.
• Ademais, o autor encontra-se preso em flagrante por mais de dias sem que houvesse o encerramento do inquérito, em clara inobservância ao que prescreve o art. 306 do Código de Processo Penal:
• Atenção ao "prazo referência" do CNJ para configurar excesso de prazo. EMENTA: HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO,(...) - EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA - INOCORRÊNCIA. A Segregação Cautelar por tempo inferior ao prazo-referência (178 dias), estipulado pelo CNJ, não configura constrangimento ilegal. (TJ-MG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.19.104001-3/000, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo, julgamento em 18/09/2019, publicação da súmula em 19/09/2019) (in: Modelo Inicial: https://modeloinicial.com.br/peticao/14)
• "Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
• § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
• Ou seja, a restrição de liberdade sob o título de prisão em flagrante não pode ultrapassar 24h sob pena de ilegalidade.
• O Código de Processo Penal estabelece ainda claramente que quando o inquérito policial durar mais de 10 dias a contar da prisão em flagrante, in verbis:
• Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
• O art. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
• Mesmo tratando-se de crime hediondo, não se pode admitir o excesso de prazo na prisão, conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
• Súmula 697 do STF - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
• Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado na .
• Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual esta detido sem que houvesse o , situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO, conforme entendimento pacificado nos tribunais:
• PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS.HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA.EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA NÃO INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1.Tem-se do andamento processual que a ação não se desenvolve de forma regular, com o insucesso das três audiências designadas para instrução e julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2. Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é possível, no caso, a substituição da prisão por medidas cautelares outras. 3. Ordem concedida para fixar ao paciente medidas cautelares diversas, tais como: comparecimento a todos os atos do processo, comparecimento periódico em juízo, nas condições a serem fixadas pelo Juiz do feito, para informar e justificar suas atividades, e recolhimento domiciliar no período noturno (das 20h às 6h), nos finais de semana e feriados. O Juiz da causa, desde que de forma fundamentada, poderá fixar outras cautelas.Fica o paciente informado, desde já, que o descumprimento das medidas impostas poderá dar causa à nova prisão. (STJ - HC 470162 / PE HABEAS CORPUS 2018/0245133-3. Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 11/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 26/04/2019)
  
• RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTS. 121, § 2º, II E IV, C/C O ART. 14, II, DO CP, DUAS VEZES).PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.DESARRAZOADA DEMORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso.2. Na espécie, o crime foi praticado no dia 12/3/2018. A prisão foi em flagrante e a denúncia foi recebida em 30/4/2018. O recorrente ofereceu resposta à acusação em 5/7/2018. Foi expedida carta precatória para a citação da coacusada, com aviso de recebimento datado de 13/6/2018. Diante das infrutíferas tentativas de proceder à referida citação, houve, em 24/6/2019, a expedição de edital e, em 24/7/2019, a apresentação de pedido de relaxamento de prisão na origem. Até 26/11/2019, esse pedido não havia sido apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar seguimento ao processo contra o recorrente.3. Configurado o retardo excessivo na implementação dos atos processuais e a inércia por parte do Juízo processante, há que se reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa.4. Hipótese em que há motivação concreta a justificar a necessidade da custódia preventiva para garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi da conduta criminosa, reveladora da extrema violência adotada pelo agente, bem como no risco real de reiteração delitiva, uma vez que o recorrente já responde a diversas ações criminais e possui condenação por porte de arma de fogo. Nesse contexto, é necessário e adequado substituir a prisão preventiva por outras cautelas.5. Recurso parcialmente provido para reconhecer o excesso de prazo da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e substituir a prisão preventiva do recorrente pelas seguintes medidas: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juiz, para informar o seu endereço e justificar atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de manter contato com qualquer pessoa relacionada aos fatos sob apuração (art. 319, III, do CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside sem autorização judicial (art. 319, IV, do CPP); e d) recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, V, do CPP) - isso sob o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais e sem prejuízo da aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de nova decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de qualquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 11/12/2019)
  
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Tribunal de origem, embora haja reconhecido a nulidade do processo ab initio, em razão de cerceamento de defesa, entendeu não ser o caso de ordenar a soltura da acusada, o que acarretou o apontado excesso de prazo, tendo em vista que ela estava presa cautelarmente desde 24/6/2013 - até ser solta por força de liminar concedida nos autos deste writ, quando, então, a sua custódia já perdurava por mais de 4 anos e meio -, por culpa exclusiva do Estado-Juiz no processamento da causa. 2. Ordem concedida para, confirmada a liminar - que assegurou à paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas corpus -, reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da sua custódia cautelar se por outro motivo não estiver presa, ressalvada a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, caso efetivamente demonstrada sua necessidade, nos termos do art. 319 do CPP. (STJ - HC: 435555 RJ 2018/0023696-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
• Portanto, demonstrada a violação legal, em que pese tratar-se de crime, a manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade (não observância de procedimento).
• Pontes de Miranda, destaca:
• "O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim é, se o paciente, estribando-se na passagem constitucional, impetra o habeas corpus... e se pelos documentos prova a opressão, ou desleixo que em prisão ilegal importou, não sabemos como e fundado em que possa a instância superior negar-se a libertá-lo". (História e Prática do Habeas Corpus, Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).
• Trata-se de inaceitável excesso de prazo, revelador de constrangimento ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado retarda a marcha processual por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao paciente ou à sua Defesa, em clara inobservância à garantia da razoável duração do processo.

• DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

• Conforme narrado, a prisão ocorreu após a ocorrência, conforme consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, não estão presentes nenhum dos motivos que autorizam a sua custódia cautelar.
• A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância, que independe de prévia autorização judicial.
• Conforme se depreende pela narrativa, não se encontram presentes os permissivos do artigo 302 do CPP, quais sejam:
• Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
  I - está cometendo a infração penal;
  II - acaba de cometê-la;
  III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
  IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
• No entanto, conforme consta no auto de prisão .
• Ocorre que não houve nexo ininterrupto entre o momento da prisão e a prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumir ser ele o seu autor. Restando afastado o requisito temporal.
• Insta consignar que o conceito de perseguição é facilmente concebido pelo Art. 290 do CPP, in verbis:
• § 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
• a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
• b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
• Ou seja, a perseguição exige uma continuidade entre o ato ilícito e a busca pela prisão, imediatamente após o ato, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
• "Elementar, portanto, que para a própria existência de uma "perseguição" com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato. Assim, "logo após" é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12863)
• Assim, considerando que a referida prisão em suposto "flagrante" ocorreu mais de após o fato, trata-se de prisão ilícita, sendo imperativo o relaxamento da constrição, nos termos do art. 5º, inciso LXV, da Constituição da República. O STJ confirma este entendimento:
• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ROUBO QUALIFICADO - RELAXAMENTO DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA - Prisão ocorrida 4 meses após o crime - Réu primário e menor de 21 anos - Afinal, no caso dos autos, deve ser observada não só a ausência de estado de flagrante, como também a excepcionalidade da prisão preventiva e os aspectos pessoais do réu primário e com 18 anos de idade (mídia de fls. 33) a ponto de não se vislumbrar, no caso concreto, a presença dos requisitos indispensáveis à prisão cautelar. Necessidade da prisão não demonstrada - Gravidade abstrata das conduta - Prisão - Não cabimento - Recurso improvido. (TJ-SP 00207533220178260050 SP 0020753-32.2017.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 01/11/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/11/2017)
  
• PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. "Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime." (STF - RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. (STJ - HC: 30527 RJ 2003/0167195-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação)
• "Prisão em flagrante - Inocorrência - Agente que não foi surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado, ademais, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor." (TJSP - Câm. Crim. h.c. nº 128260, em 3.2.76, Rel. Des. Humberto da Nova - RJTJESP 39/256)
• Diante o exposto, devida a imediata expedição do alvará de soltura.

• DO FLAGRANTE PREPARADO

• IMPORTANTE distinguir flagrante preparado, flagrante forjado e flagrante esperado: "(...) nesse [flagrante preparado] a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão (...)" (AgRg no AREsp 1098654/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017)
• Conforme claro entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
• Súmula 145 - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
• Ao conceituar a matéria, a Ministra do STJ Maria Thereza de Assis Moura, esclarece que "o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato." (HC 290.663/SP)
• Guilherme de Souza Nucci ao lecionar sobre o tema, esclarece:
• "Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-la. Trata-se de crime impossível (art.17,CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para aconstituição do crime." (inCódigo de Processo PenalComentado, 11ª Ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, pág. 636).
• Após breve conceituação, fica perfeitamente clara a caracterização de flagrante preparado o fato objeto do inquérito, uma vez que
• Portanto, trata-se de crime impossível, uma vez que perfeitamente caracterizada a indução policial para a configuração do tipo penal, vejamos:
• Agente provocador do fato típico:
• Ação que induziu ao fato típico:
• Assim, comprovada a ocorrência de flagrante preparado, resta demonstrada a ocorrência de crime impossível, conforme precedentes do STJ:
• PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (...) 2. Considera-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime. 3. Agravo regimental provido para reformar o decisum impugnado e absolver o recorrente ante a atipicidade da conduta. (AgRg no AREsp 262.294/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017)
  
• Nesse mesmo sentido, é o posicionamento da jurisprudência:
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADE. PROVAS. INEXISTENTES. ABSOLVIÇÃO. 1. Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição de xx por ausência de provas. 2. Não comprovada autoria do tráfico por parte de Guilherme, impõe-se a absolvição. Prejudicados os demais pedidos. Recursos providos. (TJ-GO - APR: 02043407120118090137, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 23/01/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2457 de 01/03/2018)
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. 1) Quando a situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros, antes da prática do crime, existe um flagrante provocado, também denominado flagrante preparado. 2) Não há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou induzimento, direto ou por concurso, de autoridade, que o faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante 3) Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição Do acusado por ausência de provas. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - APR: 679710620108090105, Relator: DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, Data de Julgamento: 17/07/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2567 de 15/08/2018)
• Diante o exposto, requer a imediata concessão da ordem com expedição do competente alvará de soltura.

• DA ILEGALIDADE DA REVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA

• De forma cautelar, destaca-se ainda a inviabilidade de transformação de prisão em flagrante em prisão preventiva, pois ausentes os requisitos legais, nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".
• Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
• No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
• A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
• Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
• I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
• II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
• § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
• Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
• Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
• "Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018)
• Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
• "Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
• Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2013).
• Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
• Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
• Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
• I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
• II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
• Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
• Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
• Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
• HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
• EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)
• HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
• Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
• Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.

• AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

• Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".
• Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
• No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
• A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
• Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
• I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
• II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
  (...)

• § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

  § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

• Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
• Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
• "Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018)
• Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
• "Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
• Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).
• Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
• Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
• Art. 313. Nos termos do Art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
• I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
• II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noInciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
• Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
• Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
• HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
• EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)
• HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
• Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
• Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.
• DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
• Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
• Possui ainda endereço certo na , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo.

• DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

• O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.
• Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP:
• Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
• Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.
• Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:
• Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
• Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena". (RE 591054)
• O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
• Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
• Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:
• AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, em respeito ao princípio da inocência. 2. "Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 - Tema 129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018, DJe 23/03/2018)
• Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:
• PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso visando, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima, confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos "Positivo"), surgindo, portanto, de fonte independente. Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas incriminadoras (confissão e relatos da vítima) regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que, simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3. Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença, foram valorados, sob a pecha de "maus antecedentes", processos em trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior, mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444, do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de a subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto, Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o modo, determinação de início de cumprimento em regime fechado (não incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ). Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
• REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra distintas vítimas, mas com idêntico modus operandi, em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos objetivos (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios, que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de modo que sua contumácia impede que seja amparado pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes, com desígnios autônomos em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à espécie o concurso material e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59, CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, à unanimidade, ante o reconhecimento da ausência de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, dos motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a tese de que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando, consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio, à unanimidade de votos, para estender a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019)
• A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:
• "no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444 do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"), somente se podem considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
• Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.
• As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
• EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG - HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018)
• Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
• "Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
• À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
• 
  

• DO PREQUESTIONAMENTO
• Para fins de prequestionamento, reitera que os dispositivos questionados são .

DOS PEDIDOS

Por estas razões REQUER:

1. O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, concedendo o pedido LIMINAR para poder RECORRER EM LIBERDADE;
2. O deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais;
3. O total provimento do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar .

Nestes termos, pede deferimento.

• , .
• 
  

Certificar-se a existência de procuração no processo ao Advogado que assina o recurso, sob pena de não recebimento.

Anexos:

1.