Modelo Recurso de Apelação Criminal

Após trâmite regular, a ação obteve a seguinte decisão:

Ocorre que referido decisum merece reparo, pois .

DO DIREITO

Desenvolva as razoes recursais com destaque aos motivos que conduziram o objeto da sentença. Pontue a contraposição individualmente e não somente reproduza a argumentação já desenvolvida na inicial ou na contestação.

• DO DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE

• A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência - art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual não há condenação sem a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente:
• "É sempre importante reiterar - na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria - que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5). Precedentes." (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).
• Dessa forma, diante a ausência de provas contundentes e justificativa plausível na manutenção do denunciado preso, requer a concessão do direito em recorrer em liberdade, conforme precedentes sobre o tema:
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO DESFUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. A negativa do direito de recorrer em liberdade decorrente de sentença condenatória, ainda que preso durante o processo, à míngua da presença concreta dos requisitos autorizadores da prisão preventiva (artigo 312, do Código de Processo Penal), revela-se arbitrária, caracterizando manifesto constrangimento ilegal. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DO ARTIGO 319, DO CPP. (TJ-GO - HABEAS-CORPUS: 767927620178090000, Relator: DES. AVELIRDES ALMEIDA PINHEIRO DE LEMOS, Data de Julgamento: 09/05/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2281 de 05/06/2017)
• HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. Se os pacientes responderam ao processo em liberdade e compareceram a todos os atos processuais, a prisão preventiva decretada na sentença condenatória, sem indicação de fato que justifique a cassação do benefício, torna-se ilegal, sendo impositiva a revogação da constrição, para que possam apelar do decisum em liberdade. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA. (TJ-GO - HABEAS-CORPUS: 02041753720178090000, Relator: DES. ITANEY FRANCISCO CAMPOS, Data de Julgamento: 14/09/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2355 de 25/09/2017)
• Ademais, importa destacar que o Réu trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
• Possui ainda endereço certo na , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo.
• Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
• "Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade."(Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
• À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima e diante a falta de motivação suficiente para a manutenção da prisão, requer o deferimento para recorrer em liberdade.

• AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

• Dispõe o Art. 93, inc. IX da Constituição Federal claramente que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, (...)".
• No mesmo sentido o art. 5º, LXI dispõe que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (...)".
• Com a vigência do pacote anticrime, o CPP passou a ter nova redação, exigindo expressamente o dever de fundamentação da decisão, sob pena de nulidade:
• Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
  (...)
• V - em decorrência de decisão carente de fundamentação.
• Ocorre que a decisão ora impugnada, limitou-se a argumentar com base na gravidade em abstrato do delito, mediante a repetição dos dispositivos legais e a utilização de fórmulas retóricas que, em tese, serviriam para qualquer situação, vejamos:
• 
  
• No presente caso, configura nítida ilegalidade a decisão que se resume a indicar a necessidade de "preservação da ordem pública" sem indicar elementos bastantes a demonstrar o risco da manutenção do agente em liberdade.
• Afirmações genéricas e abstratas não são, portanto, suficientes para justificar a custódia preventiva, especialmente diante das condições pessoais favoráveis do paciente e da baixa gravidade da conduta.
• E ao disciplinar minuciosamente sobre a necessária fundamentação da decisão que decreta a prisão, o próprio CPP esclarece:
• Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
  (...)
• § 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
• I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
• II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
• III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
• IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
• V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
• VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
• Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar ao doutrinar sobre o tema, destacam sobre a nulidade de decisão que deixa de apontar pormenorizadamente as condições fáticas permissivas à medida preventiva:
• "O art. 315 do CPP exige fundamentação no despacho que decreta a medida prisional. Tal exigência decorre também do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF). O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao reconhecimento da ilegalidade da prisão." (Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 925).
• Por tal razão que a decisão não fundamentada configura nulidade, especialmente quando tomada pelo tribunal do Júri. Sobre o tema, o doutrinador Paulo Rangel afirma que:
• "...não há compatibilidade entre a íntima convicção adotada no Tribunal do Júri e o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX). O Tribunal do Júri é órgão integrante do Poder Judiciário e é composto por um juiz de direito, que é seu presidente, e de vinte e um jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho de sentença em cada sessão de julgamento (cf. art. 447 do CPP, com redação da Lei nº 11.689/2008). Portanto, a decisão que emana desse órgão do Poder Judiciário deve ser fundamentada. A sociedade tem o direito de saber as razões pelas quais um de seus membros foi absolvido ou condenado. O réu tem o direito de saber as razões de sua condenação". (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Atlas. 29ª Ed. Kindle. 2021, p 809)
• Por tal razão que a decisão não fundamentada configura nulidade. Sobre o tema, o doutrinador Paulo Rangel afirma que:
• "A sociedade tem o direito de saber as razões pelas quais um de seus membros foi absolvido ou condenado. O réu tem o direito de saber as razões da sua condenação. Trata-se de um imperativo constitucional que fulmina de nulidade o ato que emanar do Judiciário sem fundamentação. Ou trabalhamos com a Constituição e asseguramos suas regras à sociedade, ou de nada vale uma Constituição avançada se não é cumprida, "se carece de técnicas coercitivas - de garantias - que permitam o controle e a neutralização do poder e do direito ilegítimo" (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, ob. cit., p. 852). A motivação é exatamente o freio para se impedir o arbítrio."(RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Atlas. 29ª Ed. Kindle. 2021, p 809)
• É inquestionável que a exigência de fundamentação das decisões judiciais, mais do que expressiva imposição constitucional (art. 93, IX), reflete uma poderosa garantia contra eventuais excessos do Estado-Juiz, em proteção ao direito do contraditório e ampla defesa.
• Trata-se de posicionamento pacificado no Superior Tribunal de Justiça que deve ser observado:
• HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ARGUMENTOS GENÉRICOS. GRAVIDA DE ABSTRATA.POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...) 2. O exame de ofício do constrangimento ilegal indica que o decreto prisional carece de fundamentação idônea. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou qualquer motivação concreta, apta a justificar a segregação, tendo se limitado a abordar, de modo genérico, a necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito. 4. A necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito, dissociadas de quaisquer elementos concretos e individualizados que indicassem a necessidade da rigorosa providência cautelar, não constituem fundamentação idônea para justificar a medida extrema, especialmente diante das condições pessoais favoráveis do paciente e da quantidade de substância entorpecente apreendida (1,53 gramas de cocaína). Constrangimento ilegal configurado. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para revogar o decreto prisional do paciente, sob a imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal, cuja regulamentação será feita pelo Juízo local, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares ou da decretação de nova prisão, desde que devidamente fundamentada. (HC 440.869/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018)
• HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (43,36G DE ENTORPECENTES). CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MEDIDAS ALTERNATIVAS PERTINENTES. 1. (...) 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime, bem como a imprescindibilidade da segregação cautelar. 3. Na hipótese, o decreto de prisão preventiva não apontou qualquer dado concreto, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal, a respaldar a restrição da liberdade do paciente, limitando-se a fazer referência à presença dos requisitos previstos no Código de Ritos, sem ressaltar, contudo, qualquer aspecto relevante da suposta conduta perpetrada pelo paciente que demonstre o efetivo risco à ordem pública, à instrução criminal e à futura aplicação da lei penal. 4. Fez-se simples menção à gravidade abstrata do fato, à natureza hedionda do delito e aos males gerados para a sociedade em razão da traficância. Além disso, referem-se as decisões à grande quantidade de entorpecentes, afirmativa que não se coaduna com as circunstâncias descritas nos autos, em que o paciente e a corré foram flagrados com 30,9g de cocaína e 12,46g de maconha, sendo que somente esta última substância estaria na posse do paciente. 5. (...). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o relaxamento da prisão cautelar do ora paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, sob a imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, I e IV, do CPP. (HC 436.672/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018)
• "Não é demais lembrar que no nosso ordenamento jurídico a prisão provisória é exceção, a regra é a liberdade (RHC n. 17.105/SP...). É por isso que caracteriza constrangimento ilegal e enseja a imediata libertação do acusado a prisão decretada sem fundamentação concreta, sem a demonstração da imprescindibilidade da medida extrema, com base nas hipóteses excepcionais do art. 312 do CPP." (RHC 94.861/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 18/04/2018)
• "(...) Considerando-se, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas." (RHC 94.872/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018)
• "Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art." (HC 434.342/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018)
• Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato relaxamento da prisão, por notória nulidade da decisão imotivada.

• DA IRREGULAR PUBLICIDADE - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

• Pelo que se depreende dos fatos narrados, fica perfeitamente configurada a falha na intimação da decisão, culminando na sua irrefutável nulidade.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, indicando apenas o Advogado posteriormente substabelecido.
• Ocorre que em petição indicar local foi solicitado expressamente que as intimações ocorressem EXCLUSIVAMENTE EM NOME DO ADVOGADO .
• Não atendido a requerimento expresso do Advogado constituído, trata-se de grave cerceamento de defesa, em prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme posicionamento do STJ sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PEDIDO DE INTIMAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO ESPECÍFICO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA EM QUE CONSTOU O NOME DE PATRONO DIVERSO. NULIDADE RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE. 1. Segundo jurisprudência reiterada desta Corte, é nula a intimação quando não observado pedido expresso de publicação em nome de advogado específico. Precedentes da Corte Especial do STJ: MS 20.490/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, DJe 23/09/2014 e EREsp 812.041/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 16/12/2011. Tal nulidade, de natureza relativa, deve ser suscitada na primeira oportunidade em que a parte vier aos autos. (...) Havendo requerimento expresso de publicação exclusiva, é nula a intimação em nome de outro advogado, ainda que conste dos autos instrumento de procuração ou substabelecimento, haja vista o cerceamento de defesa (art. 236, § 1º, do CPC). 2. Se o vício de irregularidade da intimação, ensejador de nulidade relativa, for alegado na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, não há falar em preclusão (art. 245 do CPC). (...) (STJ - REsp: 1577282 MA 2015/0327496-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 02/10/2018)
• Portanto, intimação em nome de Advogado diverso daquele identificado na peça, tem-se por nula a intimação, devendo ser novamente publicada a fim de viabilizar a ampla defesa.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
• Uma vez que a publicação da Nota de Expediente não dispôs expressamente o teor da decisão, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão pela simples publicação, tem-se configurada falha insanável, em grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO INTERNO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO CONSTOU DA NOTA DE EXPEDIENTE DISPONIBILIZADA NO DJE. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. Não tendo a decisão alvo do agravo de instrumento constado da nota disponibilizada no DJE utilizada para a contagem do prazo recursal e tendo o advogado comprovado ter sido intimado quando da carga dos autos, ocorrida menos de 15 dias úteis antes de sua interposição, impõe-se afastar a sua intempestividade. AGRAVO INTERNO PROVIDO. (TJ-RS - AGV: 70075544742 RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Data de Julgamento: 30/11/2017, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/12/2017)
• Da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte Recorrente em face da inépcia da inicial, em nítida ofensa ao Novo Código de Processo Civil em seu Art. 485:
• Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
  (...)
  II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
  III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
  (...)
  § 1º - Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
• Ou seja, antes da extinção do processo, cumpriria ao Juiz intimar o Autor para proceder a devida regularização do processo nos termos do Art. 321 do CPC/15:
• Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
• Assim, a extinção do processo só poderia ocorrer após intimação pessoal da parte para emendar no prazo de 15 dias, o que não ocorreu no presente caso.
• A intimação pessoal é requisito indispensável, conforme precedentes sobre o tema:
• PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INÉPCIA DA INICIAL. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Ocorre que, da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte autora, quanto inepcia da inicial. 2. É certo que o advogado constituído nos autos tem amplos poderes para representar seu cliente em juízo e, inclusive, em nome dele, ser intimado das decisões exaradas no respectivo processo, por meio de publicações na imprensa oficial. 3. Entretanto, o despacho de fls. 51/52 determinou apenas a intimação da parte. Argumenta-se que se trata de ato personalíssimo, o qual cabe apenas à parte realizar, sendo, portanto, indelegável. 4. Sentença anulada. (TRF-3 - AC: 00041984120174039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 24/04/2017, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017)
• APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO POR ABANDONO DA CAUSA. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA PARA IMPULSIONAR O FEITO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1.O Juízo de primeiro grau, reconhecendo a inércia da parte autora em impulsionar o feito, decretou-lhe a extinção, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, III, do CPC. 2. Ocorre que o comando normativo inserto no art. 485, § 1º, do CPC, exige, para a extinção do feito com fulcro nos incisos II e III do predito artigo, a prévia intimação pessoal da parte, haja vista a necessidade de demonstração da intenção inequívoca de abandonar a causa. 3. A prévia intimação pessoal do autor para suprir a falta em 5 (cinco) dias, garante que a parte não arque com as conseqüências pela eventual desídia de seu procurador.No presente caso, não foi, sequer, expedida correspondência com o intento de intimar pessoalmente a parte autora para dar impulso ao feito. 4. Dessa forma, não há como admitir ter sido intimada pessoalmente a parte autora para impulsionar o feito, e sem o cumprimento da referida formalidade, descabe a extinção por abandono da causa. 5. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em por unanimidade, em ANULAR a sentença monocrática, a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular processamento, de acordo com a ata do julgamento. Fortaleza, 07 de junho de 2017 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - APL: 00110571020138060101 CE 0011057-10.2013.8.06.0101, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2017)
  
• Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
• Razões pelas quais a falha na publicação da Nota de Expediente deve conduzir à necessária nulidade de todos os atos posteriores.

• DA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
• Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao recorrente , todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme clara redação constitucional:
• "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
• LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, . Ou seja, trata-se de inequívoca quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente, conforme precedentes:
• "(..) tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (MS 27422 AgR, Relator Ministro Celso de Mello)
• A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios. Logo, os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais, sob pena de nulidade". (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, o demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DO CERCEAMENTO DE DEFESA

• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta às partes, deve-se conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Segundo Liebman:
• "(...) é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo, segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão (...). As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida." (LIEBMAN, Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano, in DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Vol. 1, Tomo 1, pag. 15).
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, foi negado ao Recorrente o direito de .
• A indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado.
• Importante esclarecer que não há afronta à Súmula 7 do STJ, pois se requer unicamente o reconhecimento do cerceamento de defesa de provas não apreciadas, como destaca o STJ:
• Para o STF, "Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de produção de prova considerada impertinente." (STF, HC 176862, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, Julgado em: 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)
• AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o fito de comprovar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de comprovação de suas alegações.2(...) . Necessidade de realização da prova a fim de constatar a realidade fática. Cerceamento de defesa verificado.3. O reconhecimento de cerceamento de defesa não encontra óbice na Súmula 7/STJ, quando se exige somente a revaloração jurídica das circunstâncias contidas nos autos.4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1331989/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 17/12/2020)

• Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

  Trata-se da positivação ao disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

  "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

  A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

  "(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

• No presente caso a decisão fere frontalmente norma jurídica que dispõe sobre a ampla defesa e o contraditório, uma vez que o cerceamento de defesa é manifestamente comprovado diante da finalização do processo sem que a parte tivesse assistência técnica.
• Isso porque não houve , gerando a ausência de qualquer recurso a materializar a ampla defesa da parte, culminando na sua irrefutável nulidade.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que por desconhecer nitidamente a necessidade de se constituir Advogado para sua defesa técnica, deixou o processo correr em revelia sem ser intimada pessoalmente dessa necessidade.
• Tal situação, de forma irrefutável caracteriza grave afronta à ampla defesa, gerando o perecimento do direito do Autor indevidamente, configurando a nulidade da sentença, conforme precedentes sobre o tema:
• CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. PARTE RE/RECORRENTE DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. PARTE AUTORA SOB PATROCÍNIO DE ADVOGADO PARTICULAR. ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NÃO REGISTRA ADVERTÊNCIAS SOBRE ATO SUBSEQUENTE (FL.80). AUSENCIA DE OFERTA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA À RÉ NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO (ART. 9º, § 1º, DA LEI 9.099/95). DEFESA DEFICIENTE. RENOVAÇÃO DOS ATOS DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO EVIDENCIADO. ACOLHIDA PRELIMINAR PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA, COM RETORNO À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007016488, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Julgado em 14/09/2017).
• Desta decisão, insta transcrever o seguinte trecho:
• "Deveria ter sido ofertado à ré/recorrente a assistência de um advogado, ou, ter constado em ata de audiência o esclarecimento acerca da conveniência de ser assistido por um procurador e a expressa recusa por parte do autor, nos termos do art. 9º, § 1º e 2º da Lei nº9.099/95.
• A parte autora estava acompanhada de procurador particular desde o ajuizamento da ação e é flagrante a desvantagem da ré, que compareceu à audiência de instrução, ocasião em que é realizada a contestação, aparentando não ter condições de realizar a sua defesa."
• Motivos pelos quais devem conduzir à imediata nulidade da sentença.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS APÓS A CONTESTAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 966, INCISO V, DO CPC/2015. EXISTÊNCIA DE PROCURADOR DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ERRO CARTORÁRIO QUE IMPLICOU EM CERCEAMENTO DE DEFESA, DESOBEDECENDO O DISPOSTO NO § 2º DO ART. 272 DO CPC/2015, CORRESPONDENTE AO § 1º DO ART.(...) RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (AçãoRescisóriaNº 70073535122, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 18/04/2018).
• RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
• Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
• Viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor, mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro.
• Portanto, o demonstra claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DA IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS GRAVOSA

• Conforme narrado, os fatos ocorreram em , ou seja, data em que a Lei imputada sequer existia. No entanto, a inicial é pautada exclusivamente com base em lei posterior, como se houvesse a possibilidade de retroagir à época dos fatos.
• Trata-se de conduta vedada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, em observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º:
• XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
• Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao denunciado, conforme disposto no DECRETO-LEI Nº 4.657/42 (LIDB):
• Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
• A doutrina ao corroborar este entendimento, destaca sobre o princípio que vigora no Brasil sobre a irretroatividade da lei nova, pela qual não se pode aplicar novo ato normativo concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor.
• Por tais razões que a Lei não pode ser aplicada no presente caso, culminando com a manifesta ausência de vedação legal à conduta objeto desta ação, devendo ser extinto o processo.

• DA DOSIMETRIA DA PENA

• Na eventualidade de ser mantida a condenação, em atenção ao princípio da eventualidade, requer seja revista a dosimetria da pena.
• A condenação de um réu em processo penal exige que o juiz observe alguns critérios previstos em lei para a dosimetria da pena, em especial com observância ao princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
• Segundo o qual, no momento de uma condenação, exige-se que a pena seja individualizada, isto é, deve ser levado em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso em concreto.
• Ocorre que no presente caso, não foram observadas nas fases de gradação da pena, as peculiaridades de cada indivíduo e a finalidade da pena, vejamos.
• A primeira fase da pensa deve considerar os elementos dispostos no Art. 59 do CP:
• Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
• I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
• II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
• III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
• IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
• Nesse sentido, a doutrina esclarece sobre a importância de ponderação na aplicação da pena, como verdadeira materialização da justiça:
• "A sentença é, por si, a individualização concreta do comando emergente da norma legal. Necessário é, por isso, que esse trabalho de aplicação da lei se efetue com sabedoria e justiça, o que só se consegue armando o juiz de poderes discricionários na graduação e escolha das sanções penais. Trata-se de um arbitrium regulatum (...)." (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. III, p. 300.)
• Portanto, devem ser observados alguns parâmetros desconsiderados na decisão recorrida, quais sejam:

• DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

• A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:
• "Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém. Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)
• Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.

• DA AUSÊNCIA DE CULPA

• Diferentemente do que foi narrado, não há qualquer relação ou evidência que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito.
• O denunciado não pode ser culpado de uma conduta que ele não contribuiu, não lhe sendo imputável a culpa pelo ocorrido, conforme clara disposição do art. 13 do Código Penal:
• "Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
• Superveniência de causa relativamente independente
  § 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou."
• Ou seja, o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato, omissão voluntária, negligência ou imperícia, o que neste caso não são imputáveis ao denunciado.

• AUSÊNCIA DE DOLO

• A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito.
• Segundo lição de Guilherme Nucci:
• "Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785).
• O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:
• "É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção — vontade e consciência — deste se poderá classificar um comportamento como típico. (...) Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663)
• Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do dolo do agente, conforme disciplina a doutrina ao lecionar sobre este tipo penal:
• "O tipo incriminador disposto no art. 90 tem como verbos-núcleo do tipo 'frustrar ou fraudar'. A conduta de 'frustrar' pode ser entendida como iludir a expectativa de competitividade do certame, e a de 'fraudar' como burlar, enganar tal competitividade, (...). Essa infração penal só pode ser praticada mediante dolo, direto ou eventual, consistente na vontade de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do certame." (FREITAS, André Guilherme Tavares Crimes na Lei de Licitações. 2ª ed. Editora LumenJuris. p.102)
• Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé, do intuito em se obter para si ou para outrem vantagem decorrente do objeto licitado, para então ser possível a aplicação da lei penal.
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público, é crucial que seja evidenciada a existência de intencionalidade na obtenção de privilégio ilícito.
• Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.
• Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia, uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
• APELAÇÃO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. A prova judicializada não foi conclusiva sobre o dolo na ação dos agentes, no sentido de terem atuado no processo licitatório para favorecer um dos réus. Insuficiência probatória que importa na manutenção do édito absolutório de primeiro grau. APELO DESPROVIDO (Apelação Crime Nº 70075147587, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 09/11/2017).
• APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 90 DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Inexistiu, a partir das provas coletadas, demonstração do dolo de fraudar ou frustrar o procedimento licitatório indevidamente fracionado e, menos, do intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto. A irregular escolha da modalidade licitatória nos dois certames vencidos pela mesma empresa não se mostrou suficiente para caracterizar o dolo do crime previsto no art. 90 da Lei 8666.93, mesmo que tenha o acusado sido condenado pela prática de ato de improbidade por ofensa ao princípios insculpidos no art. 11 da referida lei. Na dúvida, deve ser o réu absolvido. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70069700110, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 01/09/2016)
• Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado.
• Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do dolo do agente.
• Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para a aplicação da lei penal.
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público, é crucial que seja evidenciada a existência de má fé.
• Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.
• Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia, uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
• PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. PROCURADORA JURÍDICA DO MUNICÍPIO E ADVOGADO. CRIMES DE RESPONSABILIDADE E DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE DOLO AFERIDA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Não demonstrado dolo na conduta dos réus na contratação de escritório de advocacia para assessoria tributária e previdenciária ao município, falta justa causa para a increpação pela qual há imputação do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 e do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal. (HC 412.740/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 26/02/2018)
  
• PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ARTS. 13, V, E 25, II, DA LEI DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO VERIFICADO. ELEMENTO IMPRESCINDÍVEL À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, III, DO CPP. I - Nos termos da jurisprudência que atualmente predomina nesta Corte, ressalvado o entendimento do Relator, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, imprescindível a presença do especial fim de agir, consistente na vontade de causar dano ao erário e da demonstração do efetivo prejuízo. Precedentes. II - O r. acórdão registrou que a dispensa de licitação se deu em desconformidade com o procedimento previsto na Lei de Licitação, em especial pela ausência de comprovação da notória especialização do contratado e em razão do cumprimento do contrato por outros advogados. Contudo, não houve o eg. Colegiado a quo por registrar o dolo do ora recorrente que, conforme consignado no r. acórdão, na condição de Presidente da comissão de licitação, apenas proferiu parecer opinativo e não vinculante a favor da contratação dos serviços advocatícios. Nessa senda, deve ser provido o recurso especial para reconhecer a atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e, por conseguinte, absolver o recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1709405/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018)
  
• Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado.
• Ademais, pela instrução processual não fica evidenciada qualquer conduta direta do agente em alguma apropriação dolosa de bens ou valores públicos.
• Pelo contrário, apenas indícios que levaram à suspeita de que denunciado teria se apropriado dos valores, sem qualquer prova inequívoca de conduta específica.
• Tal quadro deve configurar no máximo peculato culposo, conforme precedentes sobre o tema:
• PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO APROPRIAÇÃO. PROVA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE APROPRIAÇÃO DO NUMERÁRIO PELO ACUSADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DE PECULATO CULPOSO 1 - Gerente de agência de correios acusado de se apropriar de dinheiro guardado em cofre da agência, sob sua responsabilidade. 2 - Subsistindo dúvida sobre se o réu efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública, ou se simplesmente deu causa à apropriação do numerário por terceira pessoa não identificada, por negligência, deve ser operada a desclassificação do crime imputado para o de peculato culposo (art. 312, § 2º, do Código Penal). 3 - considerando a pena máxima cominada ao crime de peculato culposo, de um ano de reclusão, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, declarando-se a extinção da punibilidade do réu. 4 - apelação parcialmente provida, declaração de extinção de punibilidade do réu, apelação do 1 ministério público federal que objetivada a majoração da pena declarada prejudicada. (TRF-2 - Ap: 00003471720074025005 ES 0000347-17.2007.4.02.5005, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 28/08/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA)
• Afinal, pela instrução do processo subsiste dúvida se o denunciado efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública, ou se o mesmo simplesmente deu causa para a apropriação do numerário por terceira pessoa, por negligência, comportamento que se subsume ao tipo do art.312,§ 2º, doCódigo Penal.
• Assim, operada a desclassificação, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, uma vez que a pena cominada ao crime de peculato culposo é de 3 meses a 1 ano de reclusão.
• Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma errada percepção da realidade, incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas.
• Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime - refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial.

• DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

• Conforme relatado, era inexigível ao Réu que adotasse conduta diferente daquela tomada, pois as circunstâncias o impediam que pudesse buscar outra alternativa.
• Ao lecionar sobre o tema, a doutrina destaca sobre a necessidade de se avaliar as circunstâncias do ilícito, uma vez que podem existir requisitos negativos do delito:
• "Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.)." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, p. 13502)
• A inexigibilidade de conduta diversa, se configura sempre que não for possível exigir do agente outra conduta que não aquela praticada em determinada situação de risco ou nas hipóteses de coação moral irresistível, como se evidencia no presente caso.
• Desta forma, evidenciada a circunstância que configura inexigibilidade de conduta diversa, tem-se por necessária a exclusão da culpabilidade o Réu.
• DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
• Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
• Possui ainda endereço certo na , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo.

• DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

• O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.
• Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP:
• Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
• Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.
• Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:
• Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
• Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena". (RE 591054)
• O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
• Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
• Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:
• AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, em respeito ao princípio da inocência. 2. "Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 - Tema 129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018, DJe 23/03/2018)
• Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:
• PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso visando, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima, confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos "Positivo"), surgindo, portanto, de fonte independente. Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas incriminadoras (confissão e relatos da vítima) regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que, simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3. Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença, foram valorados, sob a pecha de "maus antecedentes", processos em trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior, mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444, do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de a subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto, Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o modo, determinação de início de cumprimento em regime fechado (não incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ). Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
• REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra distintas vítimas, mas com idêntico modus operandi, em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos objetivos (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios, que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de modo que sua contumácia impede que seja amparado pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes, com desígnios autônomos em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à espécie o concurso material e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59, CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, à unanimidade, ante o reconhecimento da ausência de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, dos motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a tese de que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando, consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio, à unanimidade de votos, para estender a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019)
• A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:
• "no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444 do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"), somente se podem considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
• Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.
• As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
• EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG - HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018)
• Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
• "Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
• À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
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• DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL

• Insta consignar que o acusado possui forte atuação na comunidade, uma vez que faz parte do Grupo , bem como atua como .
• Tratam-se de vínculos que evidenciam a personalidade do agente e um papel importante desempenhado junto à comunidade local.

• DOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS

• Conforme referido, pelo princípio da individualização da pena, não pode o magistrado desconsiderar o baixo grau de envolvimento do acusado no crime.
• A simples gravidade do tipo penal imputado e as circunstâncias do crime não podem ser suficiente para imputar a pena mais gravosa, quando o envolvimento de cada indivíduo contribui diferentemente para o resultado.
• No presente caso, o Réu , ou seja, sua conduta de forma isolada não seria suficiente para se alcançar o resultado obtido no crime, portanto, deve ser ponderado.

• DAS ATENUANTES

• As possibilidades de atenuação da pena vem expressamente previstas no Art. 65 do Código Penal, pelo qual devem ser observados.

• MENOR DE 21 ANOS

• A imaturidade do agente, por ser menor de 21 (vinte e um) anos, deve ser levada em consideração para diminuir a pena, conforme expressa previsão do Art. 65, inc. I do CP:

• Art. 65- São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

  I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

• Nesse sentido:
• DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO VALORADAS NEGATIVAMENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MENORIDADE. (...)8. Na segunda fase da dosimetria, aplicável a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, uma vez que o apelante confessou os fatos narrados na denúncia na fase inquisitiva e em juízo. Também incide a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, porquanto o réu era menor de 21 anos à época em que cometeu o delito. (...) (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 78481 - 0010122-75.2016.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 04/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/06/2019)
  
• APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO CONTESTADAS. DOSIMETRIA, PRIMEIRA FASE. (...)RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL RELATIVA (ART. 65, INCISO I, CÓDIGO PENAL). ACUSADO QUE, POR OCASIÃO DO DELITO, ERA MENOR DE 21 ANOS. READEQUAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. (...) 4. Se o acusado possuía ao tempo do crime menos de 21 (vinte e um) anos, deve-se garantir, ainda que de ofício, a incidência e a aplicação da circunstância atenuante da menoridade penal relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal). 5. "(...) Não há bis in idem na utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e promover o recrudescimento do regime prisional". (STJ - AgRg no AREsp n. 1124693/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 19/04/2018). (TJSC, Apelação Criminal n. 0004512-25.2018.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 27-06-2019)
  
• Portanto, evidenciada que a idade do acusado na data do crime era inferior a 21 anos, a atenuação da pena é medida que se impõe.

• MAIOR DE 70 ANOS

• A idade do agente, por ser maior de setenta anos, deve ser levada em consideração para diminuir a pena, conforme expressa previsão do Art. 65, inc. I do CP:
• Art. 65- São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
• I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
• Trata-se de atenuante objetiva, que independe da discricionariedade do juiz, devendo ser aplicada

• DA VIOLENTA EMOÇÃO

• Trata-se de situação em que o denunciado se deparou com . Ou seja, trata-se de situação suficiente a reduzir por completo o discernimento do denunciado, afetando o o próprio autocontrole do agente.
• O fato enfrentado pelo denunciado configura violenta emoção especialmente pelo fato .
• Portanto, considerando que o denunciado foi dominado por violenta emoção, inequívoca a aplicação da atenuante prevista no Art. 65, do Código Penal, in verbis:
• Circunstâncias atenuantes
  Art. 65- São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
  (...)
• III - ter o agente:
  (...)
• c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
• §4º do artigo 129 do CP, conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO CRIMINAL - MARIA DA PENHA - LESÕES CORPORAIS - PROVAS - CONDENAÇÃO - DOSIMETRIA - DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO - PRIVILÉGIO.I. Além da confissão do autor, o laudo de corpo de delito evidenciou equimose avermelhada na perna, em consonância com os relatos da ofendida. Condenação mantida.II. O réu foi tomado por forte emoção em virtude da traição da companheira, que trocava mensagens amorosas com outro homem. Embora a agressão não seja justificável, autorizada a aplicação do §4º do artigo 129 do CP.III. Apelo parcialmente provido. (TJDFT, Acórdão n.1074282, 20170110007356APR, Relator(a): SANDRA DE SANTIS, 1ª TURMA CRIMINAL, Julgado em: 08/02/2018, Publicado em: 19/02/2018)
  
• Razões pelas quais requer seja aplicada a atenuante acima referida.

• DA CONFISSÃO

• Tratando-se de Réu confesso, não pode ficar de fora a atenuante da confissão voluntária, expressamente prevista no Art. 65 do Código Penal:
• Art. 65- São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
  (...)
• III - ter o agente:
  (...)
• d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
• Trata-se, inclusive de matéria sumulada pelo STJ:
• Súmula 545 STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
• Nesse sentido:
• APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334-A, §1º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DE MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 231 DO STJ. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO DA DEFESA PROVIDA.1. O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 334-A, §1º, inciso IV, do Código Penal.2. (...). Decisão que não afeta a primariedade do réu, não havendo se falar em reincidência ou maus antecedentes. Afastada a valoração negativa realizada na primeira fase da dosimetria e o reconhecimento da reincidência. Pena-base fixada no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão.7. Na segunda fase da dosimetria, aplicável a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, uma vez que o apelante confessou os fatos narrados na denúncia em juízo. (...).12. Determinada a execução provisória da pena.13. Apelo da defesa provido. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76522 - 0005043-40.2016.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 23/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2018)
  
• Portanto, requer seja considerada a confissão como atenuante.

• DO PREQUESTIONAMENTO
• Para fins de prequestionamento, reitera que os dispositivos questionados são .

DOS PEDIDOS

Por estas razões REQUER:

1. O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, concedendo o pedido LIMINAR para poder RECORRER EM LIBERDADE;
2. O deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais;
3. O total provimento do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar .

Nestes termos, pede deferimento.

• , .
• 
  

Certificar-se a existência de procuração no processo ao Advogado que assina o recurso, sob pena de não recebimento.

Anexos:

1.