Modelo de Petição: Pedido de reexame TCE - Tomada de contas / denúncia

EXCELENTÍSSIMO SENHOR  CONSELHEIRO   DA      CÂMARA DO  TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE     Ref. Processo  vem respeitosamente nos termos do art. apresentar  PEDIDO DE REEXAME em face do parecer proferido nos autos do Processo de Tomada de Contas Especial instaurado e ao final requerer o que segue. Breve Relato dos Fatos Trata-se de ação de tomada de contas instaurado para apurar      resultando no parecer preliminar   que deve ser revisto pelos motivos que passa a dispor. DA LICITUDE DA CONTRATAÇÃO Trata-se de apuração de contas envolvendo contratos sem prévia licitação. Ocorre que referida contratação foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93 in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público. Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal. Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa. Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ” in O limite da improbidade Administrativa. Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed pg. 264 Trata-se de contratação necessária em manifesta ausência de dano ao erário conforme precedentes sobre o tema ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG em face de convênio com o INMETRO sem respaldo contratual nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença todavia afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação houve a efetiva aquisição das passagens aéreas em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade . 5. Não provimento da apelação. TRF-1 - AC 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800 Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Data de Julgamento 21/06/2017 TERCEIRA TURMA Data de Publicação 01/09/2017 e-DJF1 RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato por si só não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053 Relator Marcelo Berthe Data de Julgamento 28/11/2017 5ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 28/11/2017 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa

DA REGULAR ACUMULAÇÃO DE CARGOS

A acumulação de cargos é medida excepcional perfeitamente amparada na  Constituição Federal não existindo guarida legal o intuito de imposição de penalidade ao administrado que exerce perfeitamente as atividades que lhe foram incumbidas. Trata-se de previsão clara da redação constitucional Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte ... XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos exceto quando houver compatibilidade de horários observado em qualquer caso o disposto no inciso XI a a de dois cargos de professor b a de um cargo de professor com outro técnico ou científico c a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas Assim considerando que o servidor enquadra-se no permissivo constitucional da alínea        tem-se por plenamente legal a acumulação. No caso em cotejo a incompatibilidade de horário trata-se de mera formalidade uma vez que os serviços foram efetivamente prestados conforme relatórios e      que junta em anexo não configurando qualquer dano ao erário público. O serviço era efetivamente prestado      A vedação legal só existe para fins de evitar a remuneração ao servidor sem que as atividades fossem executadas conforme destaca a doutrina sobre o tema " fundamento da proibição é impedir que o acúmulo de  funções públicas faça com que o servidor não execute qualquer delas  com a necessária eficiência. Além disso porém pode-se observar que o  Constituinte quis também impedir a acumulação de ganhos em  detrimento da boa execução das tarefas públicas. " CARVALHO FILHO José dos Santos in ' Manual de Direito Administrativo' 28ª Edição Editora Atlas São Paulo 2015 p. 689/690 destaques no original .” Portanto não evidenciado qualquer lesão ao patrimônio bem como demonstrado o pleno exercício das atividades tem-se pelo necessário arquivamento do presente processo conforme precedentes sobre o tema MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. Professor da rede estadual e municipal – Possibilidade - Art. 37 inc. XVI a da Constituição Federal art. 115 inc. XVIII da Constituição Estadual e art. 2º inc. I do Decreto Estadual 41.915/97. Inexistente a incompatibilidade de horários. Jornada de trabalho que não extrapola o limite de 64 horas semanais previsto no artigo 12 § 2º da Lei Complementar nº 836/97. Irrelevante no caso concreto que o descanso semanal não coincida nos cargos acumuláveis. Segurança concedida. Decisão mantida. RECURSOS DESPROVIDOS. TJ-SP 10375450620158260053 SP 1037545-06.2015.8.26.0053 Relator Souza Nery Data de Julgamento 28/08/2017 12ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 28/08/2017 ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ACUMULAÇÃO LEGÍTIMA DE CARGOS PÚBLICOS. PROVENTOS. É possível a cumulação de proventos oriundos de cargo de professor em regime de dedicação exclusiva com a remuneração de novo cargo docente porquanto exercidos em períodos distintos restando observado o requisito da compatibilidade de horários. TRF-4 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 50491189520164047000 PR 5049118-95.2016.404.7000 Relator VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA Data de Julgamento 10/05/2017 QUARTA TURMA ADMNISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO LÍCITA. CARGO PÚBLICO. PROFESSOR APOSENTADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. MAGISTÉRIO. CARGO NOVO. A PELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Apelação cível interposta pela UFES contra sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a nulidade do ato administrativo que impediu a contratação do apelado Edson Pereira Cardoso para a função de Professor Substituto e ainda determinou que a referida universidade ora apelante promova a contratação do mesmo abstendo-se de alegar a i mpossibilidade de acumulação de cargos. 2. Na hipótese o apelado é professor aposentado e após aprovação para novo cargo de professor junto à apelante UFES foi impossibilitado de tomar posse tendo em vista o regime de dedicação exclusiva exercido no cargo em que se aposentou o que geraria incompatibilidade p ara o exercício do novo cargo segundo a recorrente. 3. De acordo com o artigo 37 XVI a da nossa atual Carta Magna há a possibilidade de cumulação de dois cargos de professor desde que haja compatibilidade de horários observada a remuneração prevista no inciso XI da Carta Magna. A propósito o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de ser permitida a cumulação de cargo de professor em regime de dedicação exclusiva com proventos de aposentadoria de outro cargo de p rofessor. Precedente AgRg no Ag 1118050/RS. 4. Apelação desprovida. ACÓR DÃO Vistos relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas Decidem os membros da 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região por u nanimidade negar provimento ao recurso na forma do voto do Relator.  TRF-2 - AC 01299178720154025001 ES 0129917-87.2015.4.02.5001 Relator ALCIDES MARTINS Data de Julgamento 18/08/2017 5ª TURMA ESPECIALIZADA Razões pelas quais demonstrada a legalidade do ato do administrado é de ser reconhecida a improcedência da denúncia e necessário arquivamento do processo. DA AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE Inicialmente antes de adentrar no mérito da defesa insta consignar que numa acepção ontológica constitucional o processo administrativo que possa conferir qualquer sanção ao administrado deve igualmente ser pautado pelo contraditório e à ampla defesa insculpido no Art. 5º inc. LV da Constituição Federal " Aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes." A Lei que regulamenta o processo administrativo Lei nº 9.784/99 prescreve de forma muito clara que toda a decisão administrativa deve ter franqueada a possibilidade de recurso administrativo Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso em face de razões de legalidade e de mérito. § 1 o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão a qual se não a reconsiderar no prazo de cinco dias o encaminhará à autoridade superior. Art. 68. As sanções a serem aplicadas por autoridade competente terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer assegurado sempre o direito de defesa. Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo a imposição de qualquer  penalidade sem a ampla defesa – que é o caso transborda de inconstitucionalidade. Trata-se de observância à clara redação da Lei 9.784 Art. 3 º  O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados [...] II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado ter vista dos autos obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente [...] Art. 38. O interessado poderá na fase instrutória e antes da tomada da decisão juntar documentos e pareceres requerer diligências e perícias bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1 o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2 o Somente poderão ser recusadas mediante decisão fundamentada as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas impertinentes desnecessárias ou protelatórias. Portanto antes mesmo da produção de qualquer decisão ou parecer o administrado deveria ter a oportunidade de se manifestar conforme disciplina a Súmula 3 do STF STF Súmula 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão. A ausência de oportunidade prévia ao Administrado trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa especialmente por ser o principal interessado na resolução dos fatos conforme análise das cortes superiores " .. tenho para mim na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte que se impõe reconhecer mesmo em se tratando de procedimento administrativo que ninguém pode ser privado de sua liberdade de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado de um lado e o indivíduo de outro . Cumpre ter presente bem por isso na linha dessa orientação que o Estado em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária ... . Isso significa portanto que assiste ao cidadão e ao administrado mesmo em procedimentos de índole administrativa a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa com os meios e recursos a ela inerentes consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º LV . O respeito efetivo à garantia constitucional do ' due process of law' ainda que se trate de procedimento administrativo como o instaurado no caso ora em exame perante o E. Tribunal de Contas da União condiciona de modo estrito o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração sob pena de descaracterizar-se com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado especialmente quando tais deliberações como sucede na espécie importarem em invalidação por anulação de típicas situações subjetivas de vantagem." MS 27422 AgR Relator Ministro Celso de Mello julgamento em 14.4.2015 DJe de 11.5.2015 No mesmo sentido são os demais precedentes sobre o tema DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE PRAZO PARA EXPLICAÇÕES. CASSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE. ... . 1. ... 2. Em tema de sanções de natureza jurídica ou de limitações de caráter político-administrativo ao Poder Público não pode exercer o Tribunal de Contas a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária desconsiderando no exercício de sua atividade institucional os princípios do contraditório e da ampla defesa quando a cautelar deferida monocraticamente está apoiada em processo passível de recurso com efeito suspensiv o. 3. Inviável o acolhimento do pleito de emissão de ordem para que o Tribunal de Contas se abstenha de impedir a realização de concursos nas áreas de educação saúde e segurança sob pena de indevido e inegável engendramento das atribuições constitucionais da Corte de Contas. TJ-AC - MS 01000625420178010000 Relator Des. Pedro Ranzi   Tribunal Pleno Jurisdicional Data de Publicação 28/07/2017 SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE JULGAMENTO DE CONTAS PELA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES A PARTIR DE PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA QUE ACOLHE PLEITO DESSA ORDEM E QUE NÃO MERECE REPARO S. Buscam os autores prefeito e vice-prefeito na mesma investidura no Município de Caiçara declaração de nulidade de ato levado a efeito pela Câmara Municipal de Vereadores que examinando a prestação de contas de ambas relativa ao ano de 2008 não observou qualquer princípio constitucional impedindo-lhes de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sentença de origem que adotando as razões postas na inicial julga procedente o pedido vai mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. Recurso Cível Nº 71006271977 Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública Turmas Recursais Relator Deborah Coleto Assumpção de Moraes Julgado em 29/03/2017 Os postulados da ampla defesa e do contraditório são de observância obrigatória não apenas no processo judicial mas também em procedimento administrativo art. 5º LV da CF/88 e art. 2º da Lei nº 9.784/99 .  A doutrina ao disciplinar sobre a matéria destaca sobre a necessária oportunização prévia ao administrado para interagir no processo " Caráter prévio da defesa - Consiste na anterioridade da defesa emr elação ao ato decisório. A garantia da ampla defesa supões em princípio o caráter prévio das atuações pertinentes A anterioridade da defesa reebe forte matiz nos processos administrativos punitivos pois os mesmos podem culminar em sanções impostas aos implicados." MEDAUAR Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª edt. Editora RT 2016. pg. 205 “ ... processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato . Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios com oportunidade de defesa [ii] que deve ser prévia e estrita observância do devido processo legal sob pena de nulidade da sanção imposta.” MEIRELLES Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo Malheiros 2008. pg. 702. Assim diante da manifesta  violação ao direito do administrado ao contraditório e à ampla defesa previamente à decisão outra alternativa não resta se não a imediata descontinuidade do processo com o reestabelecimento da fase instrutória. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA Ao tratarmos de processo sancionador não podemos deixar de lado o que dispõe o artigo 128 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida os danos que dela provierem para o serviço público as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Ou seja a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade mínima à gravidade da infração além dos danos evidenciados. No caso em apreço importante que fique registrado a nenhum prejuízo ao erário ou mesmo ao serviço público foi causado pelo contrário b a intencionalidade do agente fica perfeitamente demonstrada alinhada à boa fé e ao interesse público. Diante portanto de um mero vício formal do ato administrativo torna-se excessivo e desproporcional punir com o servidor visto que buscava unicamente atingir o interesse público. Trata-se da necessária observância à previsão legal da proporcionalidade disposto no art. 2° da Lei que Regula o Processo Administrativo - Lei n° 9784/1999 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência. ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VI - adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Para Joel de Menezes Niebuhr a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato em observância ao principio da proporcionalidade " O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e com bastante ênfase em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade a Administração deve analisar os antecedentes os prejuízos causados a boa ou má-fé os meios utilizados etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente nunca cometeu qualquer falta a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave nesse caso é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade ." Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum 2011 p. 992 Em sintonia com este entendimento Alexandre de Moraes esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos em especial nos que refletem em penalidades " O que se exige do Poder Público é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras estando pois absolutamente interligados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade." Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional ed. Atlas São Paulo 2004 4ª edição p. 370 . Portanto demonstrada a boa-fé do Agente público em toda condução de suas atividades não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo. DA AUSÊNCIA DE ANO AO ERÁRIO PÚBLICO Imperioso reiterar que trata-se de uma simples irregularidade formal que aliás é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior nos casos de .... b vício de forma Ou seja a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público deve ser insuscetível de convalidação e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção o que não é o caso. Afinal estamos diante de um ato que ou seja não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena. As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de os serviços não teriam sido prestados. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Justificando o seu pagamento. Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo. Nesse sentido é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a exigência do estrito cumprimento formal previsto em lei deve ser ponderado com os demais princípios que norteiam a Administração Pública I - " Se não se nega à Administração a faculdade de anular seus próprios atos não se há de fazer disso o reino do arbítrio." STF – RE 108.182/Min. Oscar Corrêa . II - " A regra enunciada no verbete nº 473 da Súmula do STF deve ser entendida com algum temperamento no atual estágio do direito brasileiro a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos desde que além de ilegais eles tenham causado lesão ao Estado sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência. STJ – RMS 407/Humberto . III – ... REsp 300.116/SP Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS PRIMEIRA TURMA DJ 25/02/2002 p. 222 O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos. Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade. Lúcia Valle Figueiredo ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta " Sem dúvida um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado encontram-se outros valores também albergados no ordenamento merecedores de igual proteção como a boa-fé a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais – ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores – a Administração não deve anular seu ato viciado pois o sistema repeliria tal proceder." Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT – 3ª ed. pg 78 Portanto merece amparo o pleito aqui albergado de forma que seja revisto parecer proferido para fins de equilíbrio entre eventual dano não identificado neste caso e a penalidade aplicada. Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. DA AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados no processo estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Ao contrário com base em toda instrução probatória no decorrer do Processo Administrativo não há provas suficientemente claras de qualquer ato reprovável do administrado bem pelo contrário a sua inocência fica demonstrada mas se assim não entendida resta por presumida conforme lição de Romeu Bacellar Filho " Por fim a terceira e mais consensualmente aceita dedução do princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória ou de juízo segundo a qual incumbe à acusação comprovar a culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua inocência de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos probatórios substanciais restando dúvidas ao julgador o imputado deverá ser incondicionalmente absolvido ." in Processo Administrativo Disciplinar 2012. Pg. 370 Afinal estamos diante de um processo que visa aplicar uma penalidade a um Servidor que possui um histórico irretocável em sua carreira pública. Aqui sobressai o princípio da proibição do excesso que visa justamente estabelecer um ' limite do limite' principalmente em vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de conduzir qualquer penalidade ao amdinistrado . Da inexistência de dolo Não obstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação. Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Tribunal de Contas deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário arquivamento do processo nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. DA AUSÊNCIA DE PROVAS Ao analisar minuciosamente os autos da instrução verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de ou seja sem qualquer evidência concreta. Fato é que de forma leviana instaurou-se o presente processo desprovido de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada. Com base nas declarações e provas documentais acostadas à sindicância bem como aquelas que vieram a instruir o PAD é perfeitamente possível verificar a ausência de qualquer evidência que confirme as falsas alegações do denunciante senão vejamos Conforme foi demonstrado no decorrer do processo não há provas que sustentem as alegações trazidas na denúncia sequer indícios foram juntados ao processo podendo induzir qualquer conclusão que não fosse à inocência do denunciado. As declarações que instruíram o processo até o momento sequer indicam a ocorrência de algum fato anormal nas atividades do denunciado vejamos Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer processo disciplinar. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na instrução o presente processo deve ser extinto. ISTO POSTO requer o recebimento desta defesa para fins de que seja arquivado o presente processo administrativo por total improcedência da inicial. Nestes termos pede deferimento
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

BOA TARDE...PRECISO URGENTE DA SEGUINTE PEÇA: TUTELA ANTECIPADA ANTES DE TRANSITO EM JULGADO PARA ENTREGA CTPS 
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agradeço ao autor(es) pela deferência a mim concedida porem, não me sobram razões para emitir parecer sobre tão intrincada questão. Espero que ao longo de nossa convivencia e,nas sucessivas ocasiões, poderei fazer uma aproximada avaliação contudo, para não deixar em branco esta chance a mim ofertada, adianto-me a dizer que pelo desenvolvimento estrutural que me dispõe este "formulario", deduzo que uma peça acabada, redundará numa verdadeira sentença. Obrigado .
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