Modelo Ação Indenizatória - cancelamento de programa de milhagem

DO DIREITO

• Conforme narrado, todos os pontos do Autor foram cancelados em clara configuração de enriquecimento ilícito por parte da Requerida.
• Nas palavras da Relatora Isabelle da Silva Scisinio Dias, ao decidir sobre o tema, caracteriza o programa de milhagens:
• "O programa de milhagens é estratégia desenvolvida por empresas como a Ré para fomentar a utilização de seus serviços, com isto atraindo clientela por meio de bonificações, dependendo seu funcionamento regular da observância da equação custo beneficio. O beneficio conferido pela empresa de transporte aéreo ao consumidor que adquire bilhete de viagem consistente em acumulação de pontos, no sistema designado por milhagem, caracteriza, ato unilateral de promessa de recompensa. (...). "(TJ-RJ - RI: 00433869220168190203, Relator: ISABELLE DA SILVA SCISINIO DIAS, 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS, Data de Publicação: 21/06/2017)
• Ou seja, o programa de milhagens possui um fim econômico que beneficia a empresa Ré uma vez que incentiva a utilização de seus serviços e aquisições em empresas parceiras.
• Portanto, não há que se falar em gratuidade do programa. Assim, os pontos tratam-se de contrapartida ao Autor pela fidelidade, uso contínuo dos serviços da Requerida e de seus parceiros.
• Portanto, o ato de confiscar o acúmulo de pontos do Autor configura enriquecimento ilícito, devendo recair sobre a empresa Ré quaisquer danos causados por esta atividade.
• AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER - Programa de milhagem fidelidade Bradesco Visa - Extravio de pontos - Sentença que julgou procedente o pedido de obrigação de fazer e improcedente o pleito indenizatório - Apelo do autor, com vistas a total procedência da ação sustentando, em síntese, que a juntada aos autos dos extratos de seu cartão de crédito correspondente a mais de 4 (quatro) anos de suas movimentações, configurou quebra de sigilo bancário. Ademais, o extravio dos pontos de seu programa de milhagem lhe causou danos que extrapolam os meros aborrecimentos, razões pelas quais deve o apelado responder pelos danos decorrentes no valor sugerido de R$10.000,00 - (...) (TJ-SP - APL: 10044817720158260126 SP 1004481-77.2015.8.26.0126, Relator: José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto, Data de Julgamento: 18/04/2017, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/04/2017)
• A fragilidade na segurança das transações por meio eletrônico não pode ser transferida ao consumidor, visto que os riscos da atividade devem recair exclusivamente sobre a fornecedora, independentemente de culpa. Nesse sentido é o entendimento majoritário sobre o tema:
• RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral - Indenização - Utilização por terceiros, de forma indevida, dos pontos acumulados no cartão de milhagem do autor, fato que o impediu de adquirir passagem aérea - Violação ao artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva - Sentença mantida - Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1004921-38.2017.8.26.0309; Relator (a): Maia da Rocha; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/12/2017; Data de Registro: 12/12/2017)
• INDENIZAÇÃO. Danos materiais e morais. Resgate de pontos de programa de milhagem. Fraude. Sentença de procedência. Fixação dos danos morais em R$3.520,00 e danos materiais em R$7.000,00. Irresignação da requerida. Não acolhimento. Falha na prestação do serviço. Quantum indenizatório fixado em consonância com os princípios da moderação e razoabilidade. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação 1001454-91.2015.8.26.0577; Relator (a): Silvia Maria Facchina Esposito Martinez; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 05/07/2017)
• Trata-se, portanto, de inequívoca RESPONSABILIDADE OBJETIVA da Requerida, consubstanciada no risco da atividade, respondendo pelos danos causados aos seus clientes, independente do motivo.
• Evidentemente que a simples inadimplência não pode motivar a perda de um direito adquirido do Autor ao acumular depois de tanto tempo pontos.
• Evidentemente que tal penalidade configura cláusula abusiva passível de nulidade nos termos do Art. 51 do CDC:
• Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
  I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
  (...)
  IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
• Trata-se de posicionamento firmado no judiciário devendo vigorar na presente ação:
• RESPONSABILIDADE CIVIL - Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. indenização por dano moral - Programa de bonificação - Cancelamento em virtude de suposto inadimplemento da autora - Dever de informação descumprido - Exegese do artigo 46 do CDC - Cláusula que prevê a perda integral dos pontos em caso de impontualidade - Abusividade reconhecida - Inteligência do artigo 51, IV e § 1º, III, do CDC - Restituição dos pontos determinado - Dano moral configurado - Arbitramento realizado segundo o critério da prudência e razoabilidade - Procedência decretada nesta instância ad quem - Recurso provido. (TJSP; Apelação 1031932-58.2015.8.26.0100; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/11/2016; Data de Registro: 30/11/2016)
• Ao lecionar a matéria, o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho destaca:
• "Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, que perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos." (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., Ed. Atlas S/A, pág.172). (Grifei).
• Nessa toada, a responsabilidade do réu é objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados.

• DA APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

• Ao estarmos diante de uma relação de consumo, necessária a necessária a inversão do ônus da prova, tendo em conta que a Lei 8.078/90, em seu art. 3º, dispõe:
• Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
• § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
• § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
• Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, sendo devido a inversão do ônus da prova.
• Por esta razão que o art. 14, § 3º, I e II, do CDC, estabelece a inversão do ônus da prova, atribuindo ao fornecedor o ônus de demonstrar satisfatoriamente a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor. Assim, o fornecedor só se exime do dever de reparação se provar que o dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor.
• Por tudo isso, o fornecedor de serviços deve assegurar que o consumidor que os utiliza que não possa ser vítima de dano. A atividade da requerida é de risco e cabe a ela, que é a única que com ela lucra adotar todas as medidas necessárias para prevenir quaisquer danos ao consumidor.
• Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.

• DO DANO MORAL

• Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo, a empresa ré em manifesto abuso de direito confiscou indevidamente a pontuação acumulada pelo Autor, impedindo-o de realizar uma viagem programada, expondo o Autor a um constrangimento ilegítimo, gerando o dever de indenizar.
• A Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça elucida o tema:
• "O dano moral alcança prevalentemente valores ideais, não goza apenas a dor física que geralmente o acompanha, nem se descaracteriza quando simultaneamente ocorrem danos patrimoniais, que podem até consistir numa decorrência de sorte que as duas modalidades se acumulam e tem incidências autônomas."
• Trata-se de dano que independe de provas, conforme entendimento jurisprudencial:
• RESPONSABILIDADE CIVIL - Ação ordinária de obrigação de fazer c.c. indenização por dano moral - Programa de bonificação - Cancelamento em virtude de suposto inadimplemento da autora - Dever de informação descumprido - Exegese do artigo 46 do CDC - Cláusula que prevê a perda integral dos pontos em caso de impontualidade - Abusividade reconhecida - Inteligência do artigo 51, IV e § 1º, III, do CDC - Restituição dos pontos determinado - Dano moral configurado - Arbitramento realizado segundo o critério da prudência e razoabilidade - Procedência decretada nesta instância ad quem - Recurso provido. (TJSP; Apelação 1031932-58.2015.8.26.0100; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/11/2016; Data de Registro: 30/11/2016)
• E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

• DA JUSTIÇA GRATUITA

• Atualmente o autor é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
• Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em , agravando drasticamente sua situação econômica.
• Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
• Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
• Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
• Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
• § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
• § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
• § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
• Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - JUSTIÇA GRATUITA - Assistência Judiciária indeferida - Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019
• Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
• "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
• "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
• A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (...) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator(a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. - Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). - A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).
• Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
• - R$ ;
• - R$ ;
• - R$ ...
• Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.

• DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS

• O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
• Atenção que a gratuidade não se estende aos impostos.
  AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. (...). Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). Gratuidade, todavia, que não alcança os impostos. Precedentes deste E. Tribunal. Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
• Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
• Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
• § 1º A gratuidade da justiça compreende:
  (...)
• IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
• Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (...). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
  
• Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
• 
  

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

1. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. A citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo responder a presente demanda;
3. Seja dada total procedência à ação, determinando à empresa Ré a imediata restituição de pontos acumulados ou, alternativamente a indenização pecuniária no valor de R$ conforme simulação de compra realizada no site para a compra da mesma quantidade de pontos.
4. Seja a requerida condenada a pagar ao requerente um quantum a título de danos morais não inferior o , considerando as condições das partes, principalmente o potencial econômico-social da lesante, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;
5. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis à espécie, especialmente pelos documentos acostados;
6. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC.
7. Por fim, manifesta o interesse na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

Dá-se à presente o valor de R$ .

Termos em que, pede deferimento.

• , .
• 
  

ANEXOS: