Modelo de Petição: Réplica em face da Fazenda Pública - Ação indenizatória - desvio de função - servidor público - Inépcia da petição inicial

AO JUÍZO DA   VARA FAZENDA PÚBLICA   DA COMARCA DE         Importante observar que a réplica não se trata de simples repetição da inicial. Cada ponto e documento novo deve ser rebatido no prazo de 15 dias úteis Arts. 437 350 e 351 do CPC Ref. Processo já qualificado nos autos do processo em epígrafe vem por meio de seu advogado abaixo assinado propor a presente

RÉPLICA

diante dos fatos novos alegados em contestação pela Fazenda Pública.

BREVE RELATO DOS FATOS

O Réu ao responder a presente demanda trouxe fundamentos que não merecem prosperar pelos fundamentos jurídicos que passa a dispor

DAS PRELIMINARES ARGUIDAS

    DA PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA Inicialmente insta consignar que a presente ação foi proposta em  ou seja dentro do prazo prescricional.  Diferentemente do alegado na contestação o prazo prescricional iniciou em   data em que   com base em interpretação correta adotada ao caso. Incluir decisões sobre o caso específico. Busque apresentar o cálculo aplicável ao caso se for controverso. Portanto não há que se falar em prescrição do direito postulatório.  

    DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Diferentemente do alegado pela Fazenda Pública considera-se inepta a petição inicial somente quando houver objetivamente o enquadramento em algum dos incisos previstos no Art. 330 do CPC/15 o que não ocorre no presente caso uma vez que      Afinal a breve exposição exigida na inicial é suficiente para demonstrar o direito do Reclamante conforme precedentes sobre o tema INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INEXISTÊNCIA. Nas lides trabalhistas não se aplicam de forma rigorosa as disposições contidas no art. 282 do Código de Processo Civil/73 sob pena de violação à simplicidade que informa o processo do trabalho não havendo falar no caso em inépcia da inicial uma vez que a causa de pedir e o pedido estão suficientemente expostos em nada comprometendo a respectiva análise meritória. TRT-23 - RO 00000837920165230037 Relator ROBERTO BENATAR 2ª Turma-PJe Data de Publicação 03/03/2017 Nesse sentido dispõe renomada doutrina sobre a matéria " A petição inicial é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir quando o pedido for genérico fora das hipóteses legais da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e quando contiver pedidos incompatíveis entre si. Só se deve decretar inepta a petição inicial quando for ininteligível e incompreensível STJ 1.ª Turma REsp 640.371/SC rel. Min. José Delgado j. 28.09.2004   DJ  08.11.2004 p. 184 . Se dela consta o pedido e a causa de pedir ainda que o primeiro formulado de maneira pouco técnica e a segunda exposta com dificuldade não há que se falar em inépcia da petição inicial."   MARINONI Luiz Guilherme. ARENHART Sérgio Cruz. MITIDIERO Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed .  Revista dos Tribunais 2017. Vers. ebook. Art. 330 Dessa forma considerando que a petição inicial   deve ter seguimento e total procedência.

    DA LITISPENDÊNCIA

Os demandados arguiram ainda preliminar de litispendência sob o argumento de que já tramitava na     ação semelhante. Ocorre que é sabido que há litispendência somente quando estão em curso duas ações idênticas. Ora Excelência clarividente que entre o presente feito e a ação     possuem elementos diversos vejamos PARTES AÇÃO 1   PARTES AÇÃO 2     PEDIDO 1     PEDIDO 2     CAUSA DE PEDIR 1   CAUSA DE PEDIR 2      Assim resta demonstrada a inexistência de litispendência na presente ação devendo se recebida e processada nos termos da lei.

    DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O Réu contesta indevidamente a concessão da gratuidade de justiça visto que o Autor atualmente trabalha como   tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família composta por   razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.     Para tal benefício o Requerente juntou declaração de hipossuficiência e comprovante de renda os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência conforme clara redação do   Código de Processo Civil de 2015 Art. 99.   O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial na contestação na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 1 o  Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância o pedido poderá ser formulado por petição simples nos autos do próprio processo e não suspenderá seu curso. § 2o  O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade devendo antes de indeferir o pedido determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3 o  Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Assim por simples petição sem outras provas exigíveis por lei faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. 1.O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita não é apenas para o miserável e pode ser requerido por aquele que não tem condições de pagar as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes. 2.O escopo da gratuidade de justiça é assegurar a todos o acesso ao Judiciário conferindo eficácia aos comandos constitucionais insculpidos nos incisosXXXVeLXXIVdo art.5ºdaCarta da Republica. 3.Ao impugnante incumbe o ônus de provar cabalmente a inexistência dos requisitos autorizadores à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 4. Inexistindo prova de que a despeito da parte impugnada atuar no ramo de paisagismo aufira renda suficiente para arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem o comprometimento de seu próprio sustento tem-se por correta a rejeição da Impugnação à Assistência Judiciária . 5.Apelação Cível conhecida e não provida. APC 20140111258250 Orgão Julgador1ª Turma Cível   DJE 23/02/2016 . Relator NÍDIA CORRÊA LIMA A existência de patrimônio imobilizado no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE  ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIAGRATUITA.  ASSISTÊNCIAJUDICIÁRIA.  AJG. NECESSIDADE. A existência de patrimônio imobilizado em nome do postulante não é motivo para indeferimento do benefício quando comprovado não dispor de recursos líquidos e que sua renda é compatível à concessão e o impugnante não faz prova adversa. - Circunstância dos autos em que se impõe manter a decisão recorrida. RECURSO DESPROVIDO. Apelação Cível Nº 70070511886 Décima Oitava Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator João Moreno Pomar Julgado em 25/08/2016 . Assim considerando a demonstração inequívoca da necessidade do requerente faz jus ao benefício.

    DO MÉRITO

No mérito os réus tentaram impugnar o direito pleiteado pelo Autor mas sem êxito como passa a expor. Conforme narrativa dos fatos o desvio de função ficou perfeitamente demonstrado gerando o dever de indenizar conforme sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça Súmula 378 STJ   Reconhecido o desvio de função o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Portanto comprovado o exercício de atividades distintas daquelas designadas no concurso público faz jus o servidor ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do cargo detentor destas atividades. Trata-se de direito do Autor sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública nos termos do art. 884 do  Código Civil Art. 884 Aquele que sem justa causa se enriquecer à custa de outrem será obrigado a restituir o indevidamente auferido feita a atualização dos valores monetários. Assim ao se beneficiar do trabalho do Autor sem a devida remuneração a Administração Pública pratica locupletamento indevido principalmente quando a remuneração habitual é extremamente menor daquela vinculada às atividades exercidas. Assim ao exercer atividades de maior complexidade e sem qualquer compensação remuneratória   tem-se configurado nítido desvio de função fazendo jus ao recebimento das diferenças salariais conforme precedentes sobre o tema RECURSO INOMINADO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO COM CARGO DE PEDREIRO. ATUAÇÃO EFETIVO DE CARGO DE ANALISTA TÉCNICO DE GESTÃO E PROMOÇÃO DE SAÚDE NA FUNÇÃO DE AGENTE DE SERVIÇO GERAIS. O servidor que desempenha funções diversas daquelas atinentes ao cargo originariamente provido tem direito ao pagamento das diferenças salariais sobe pena de enriquecimento indevido da Administração Pública. Desvio demonstrado principalmente pelo fato da autora exercer atividades de responsável pela administração de recursos humanos referente ao módulo servidor serviços de análise e encaminhamento de processos e prontuários bem como dar suporte a Unidades Periciais do Interior nos assuntos relacionados ao cadastro e implantação de laudos de posse e afastamentos previstos em Lei. Ademais o desvio de função foi confirmado pelo atual e anterior gerente de Perícia Médica da Secretaria de Estado da Administração autoridades que representam o Estado dentro da referida repartição. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. TJ-SC - RI 08025668820118240023 Capital - Norte da Ilha 0802566-88.2011.8.24.0023 Relator Vilson Fontana Data de Julgamento 20/07/2017 Oitava Turma de Recursos - Capital EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO - CONFIGURADO - DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA - PROVA TESTEMUNHAL - IDONEIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . 1- Comprovado o desvio de função o servidor público faz jus às diferenças salariais pelo período em que exerceu a função. STJ - Precedentes. 2- Para a comprovação do desvio de função deve haver prova efetiva do exercício do cargo alegado uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 333 inc. I do CPC. 3 - " Verificado o desvio de função não há como negar ao servidor o direito à indenização pois não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente mas tão somente de retribuí-lo pelos serviços que prestou sob pena de enriquecimento ilícito da Administração" . RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.253 – RS Relator Ministro SÉRGIO KUKINA 23⁄08⁄2016 . 4- Todos os requisitos mencionados foram tratados com judicialidade observando ainda os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não devendo ser minorado o valor dos honorários arbitrados na origem uma vez que obedecidos o que dispões o art. 20 § 4º do CPC. 5- Recurso conhecido e provido. TJ-ES - APL 00036029420148080006 Relator WALACE PANDOLPHO KIFFER Data de Julgamento 03/07/2017 QUARTA CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 10/07/2017 Razões pelas quais demonstrado o direito do Autor no reconhecimento do desvio de função para fins do pagamento das diferenças devidas. Por todo o exposto fica perfeitamente demonstrado que para fundamentar seus argumentos não trouxeram qualquer prova ou elemento suficiente para desconstituir o direito do Autor razão pela qual não merecem acolhimento.

    DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer que sejam rechaçadas todas as preliminares aventadas na contestação com o consequente acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial. Nestes termos pede deferimento Advogado      / OAB   
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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