Modelo Ação indenizatória - desvio de função - servidor público

DO DIREITO

• Conforme narrativa dos fatos, o desvio de função ficou perfeitamente demonstrado, gerando o dever de indenizar, conforme sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:
• Súmula 378 STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
• Portanto, comprovado o exercício de atividades distintas daquelas designadas no concurso público, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do cargo detentor destas atividades.
• Trata-se de direito do Autor, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública, nos termos do art. 884 do Código Civil:
• Art. 884: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
• Assim, ao se beneficiar do trabalho do Autor, sem a devida remuneração, a Administração Pública pratica locupletamento indevido, principalmente quando a remuneração habitual é extremamente menor daquela vinculada às atividades exercidas.
• Assim, ao exercer atividades de maior complexidade e sem qualquer compensação remuneratória, tem-se configurado nítido desvio de função, fazendo jus ao recebimento das diferenças salariais, conforme precedentes sobre o tema:
• RECURSO INOMINADO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO COM CARGO DE PEDREIRO. ATUAÇÃO EFETIVO DE CARGO DE ANALISTA TÉCNICO DE GESTÃO E PROMOÇÃO DE SAÚDE NA FUNÇÃO DE AGENTE DE SERVIÇO GERAIS. O servidor que desempenha funções diversas daquelas atinentes ao cargo originariamente provido tem direito ao pagamento das diferenças salariais, sobe pena de enriquecimento indevido da Administração Pública. Desvio demonstrado, principalmente pelo fato da autora exercer atividades de responsável pela administração de recursos humanos referente ao módulo servidor; serviços de análise e encaminhamento de processos e prontuários, bem como dar suporte a Unidades Periciais do Interior, nos assuntos relacionados ao cadastro e implantação de laudos de posse e afastamentos previstos em Lei. Ademais, o desvio de função foi confirmado pelo atual e anterior gerente de Perícia Médica da Secretaria de Estado da Administração, autoridades que representam o Estado dentro da referida repartição. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - RI: 08025668820118240023 Capital - Norte da Ilha 0802566-88.2011.8.24.0023, Relator: Vilson Fontana, Data de Julgamento: 20/07/2017, Oitava Turma de Recursos - Capital)
• EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO - CONFIGURADO - DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA - PROVA TESTEMUNHAL - IDONEIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . 1- Comprovado o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais pelo período em que exerceu a função. STJ - Precedentes. 2- Para a comprovação do desvio de função deve haver prova efetiva do exercício do cargo alegado, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC. 3 - "Verificado o desvio de função, não há como negar ao servidor o direito à indenização, pois não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente, mas, tão somente, de retribuí-lo pelos serviços que prestou, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração". (RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.253 - RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, 23⁄08⁄2016). 4- Todos os requisitos mencionados foram tratados com judicialidade, observando ainda os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não devendo ser minorado o valor dos honorários arbitrados na origem, uma vez que obedecidos o que dispões o art. 20, § 4º do CPC. 5- Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - APL: 00036029420148080006, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 03/07/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/07/2017)
• Razões pelas quais, demonstrado o direito do Autor no reconhecimento do desvio de função, para fins do pagamento das diferenças devidas.

DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

O Autor pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) ouvida de testemunhas, cujo rol será depositado em Cartório na devida oportunidade,

b) a juntada dos documentos em anexo, em especial ;

c) reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;

d) análise pericial da ;

Insta destacar sobre o necessário deferimento da prova testemunhal, sob pena de cerceamento da atividade probatória:

• ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL NÃO OPORTUNIZADA À PARTE AUTORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. Está pacificado na jurisprudência o entendimento no sentido de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Eis o teor do enunciado da Súmula n.º 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes". O reconhecimento da existência ou não de desvio de função, contudo, envolve matéria fática, de modo que o julgamento antecipado da lide, sem a oportunização da produção de provas expressamente requeridas na inicial e reiteradas na réplica configura cerceamento de defesa. (TRF4, AC 5019661-19.2010.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 01/02/2018)
  
• PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS VENCIMENTOS DO CARGO EFETIVO E O DAQUELE QUE EXERCEU EFETIVAMENTE - CERCEAMENTO DE ATIVIDADE PROBATÓRIA - SENTENÇA - ANULAÇÃO. Pretensão ao pagamento de indenização por desvio de função de servidor público. Questão de mérito de direito e de fato dependente de dilação probatória. Autora que solicitou a produção de prova testemunhal. Julgamento antecipado da lide. Inadmissibilidade. Cerceamento de atividade probatória. Sentença anulada. Recurso provido. (TJ-SP 10017397220168260602 SP 1001739-72.2016.8.26.0602, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 26/10/2017, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/10/2017)

Motivos pelos quais devem conduzir ao deferimento da produção probatória e, ao final, a total procedência da demanda.

IMPORTANTE: Incumbe à parte instruir a petição inicial com todos os documentos destinados a provar suas alegações. Art. 434. CPC. Só serão admitidos documentos posteriormente se devidamente provada a inacessibilidade há época da distribuição. Art. 435, Parágrafo Único.

• DA JUSTIÇA GRATUITA

• O Requerente atualmente trabalha como , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
• Para tal benefício o Requerente junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
• Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
• § 1º - Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
• § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
• § 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
• Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
• Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
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DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, REQUER:

1. A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. A citação do Réu para responder, querendo;
3. A total procedência da ação para condenar o Réu ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos e pelo período de a ;
4. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a
5. Seja requisitada à Repartição Pública a emissão de certidão , necessária à comprovação do direito aqui pleiteado nos termos do art. 438 do CPC;
6. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 do CPC;
7. Desde já manifesta seu interesse na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$

Nestes termos, pede deferimento.

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ANEXOS

Ao chegar ao final da inicial, revise uma, duas vezes a peça. De preferência, passe para um colega revisar, evitando a leitura "viciada" daquele que elabora a ação. Seja objetivo e destaque os elementos necessariamente relevantes, de forma que direcione o julgador aos fatos que influenciem de fato à conclusão do direito. Se houver alguma nova dica nos envie!! Colabore com a continuidade desta plataforma. ;)