Modelo Recurso Administrativo Concurso Público - Exame médico - Obesidade - Ausência de previsão legal à exigência

À Ref. Concurso Público para o cargo de - Edital nº Verificar a existência de formulário padrão disponibilizado pela Banca - Seguir as normas e prazos do Edital. Em diversos certames é VEDADA toda e qualquer identificação do candidato. Importante guardar o protocolo prova de entrega na banca para eventual ação judicial. inscrito no CPF sob nº e-mail  residente e domiciliado na vem à Vossa presença por seu representante constituído propor

RECURSO ADMINISTRATIVO

Em face da decisão de reprovação na fase psicotécnica pelos fatos e motivos que passa a expor.

DOS FATOS

O candidato prestou Concurso Público em       para o provimento de     vagas para o Cargo de   Edital nº     inscrição nº      Após alcançar a   colocação foi aprovado para as fases seguintes sendo s urpreendido com a reprovação no exame médico sem qualquer amparo legal. Irresignado com o resultado o Autor buscou ter acesso do laudo que concluiu pela sua inabilitação momento que teve negado o esse direito sendo informado que seria fornecido somente pela via judicial. Fato é que não apenas foi lhe negado o acesso ao laudo como também foi lhe cerceado qualquer possibilidade de recurso à decisão tomada. Afinal como recorrer daquilo que se desconhece? A decisão que eliminou o candidato foi tomada ao arrepio de princípios constitucionais que regem todo e qualquer ato público tais como o da LEGALIDADE da MOTIVAÇÃO da PUBLICIDADE da FORMALIDADE e do DEVIDO PROCESSO LEGAL .   Caso eleja a via estreita do Mandado de Segurança atente aos requisitos próprios dentre os quais o da inviabilidade de dilação probatória. Opte pelo MS somente nos casos em que a prova documental seja suficiente para demonstrar o direito líquido e certo. PRECEDENTE MANDADO DE SEGURANÇA.  CONCURSO  PÚBLICO. INAPTIDÃO EM  EXAME  MÉDICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. A prova dos autos não é suficiente para comprovar o alegado direito líquido e certo. A contradição entre os atestados  médicos  acostados aos autos quanto à inaptidão da impetrante para o exercício do cargo da qual foi aprovada mediante  concurso  público demonstra a controvérsia dos fatos o que demanda dilação probatório inviável em sede de mandando de segurança. Ordem denegada. Unânime. Mandado de Segurança Nº 70073521346 Tribunal Pleno Tribunal de Justiça do RS Relator Jorge Luís Dall' Agnol Julgado em 24/07/2017 .

DO DIREITO

Importante ter conhecimento da legislação específica do cargo pleiteado bem como das normas aplicáveis à região como por exemplo leis estaduais que disciplinam o concurso público no estado. Ao elaborar um concurso público a Administração Pública objetiva a seleção do candidato mais apto a assumir o cargo conforme leciona Marçal Justen Filho “O concurso público visa a selecionar os indivíduos titulares de maior capacidade  para o desempenho das funções públicas inerentes aos cargos ou empregos públicos.  Isso impõe um  vínculo de pertinência e adequação  entre as provas realizadas e as qualidades reputadas indispensáveis para o exercício das funções inerentes ao cargo ou emprego." ... in  Curso de Direito Administrativo 8ª ed. Forum. 2012. pg. 860 Para tanto a seleção deve ser elaborada sob critérios que garantam a ampla acessibilidade ao cargo nos termos do Art. 37 da Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte   I - os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração Para tanto o concurso busca efetivar o princípio da isonomia ao aferir de forma igualitária o conhecimento por meio de questões objetivas e discursivas aptidão  física por meio de testes e por fim identificar se o candidato tem alguma patologia que o impede de exercer o cargo . E esta é a única finalidade da avaliação médica Verificar a existência de impedimento ao exercício do cargo o que não ocorre na decisão impugnada. No entanto o candidato foi eliminado por apresentar quadro de obesidade sob o fundamento de que " não possui condições físicas compatíveis com o cargo." Contudo o candidato apresenta laudo atual que dispõe claramente de que " os problemas de saúde  enfrentados pelo autor não o impedem de exercer a   atividade em concurso." Ou seja segundo laudo pericial não há nada que impeça o pleno exercício do cargo pelo candidato não havendo espaço para uma interpretação extensiva da Banca que pudesse apontar futuros e hipotéticos impedimentos. Qualquer entendimento diferente dos critéios objetivos de verificação da aptidão médica ferem gravemente os princípios da ISONOMIA da LEGALIDADE e da RAZOABILIDADE que devem amparar os atos administrativos conforme precedentes sobre o tema APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. OBESIDADE EXÓGENA. Elementos probatórios que comprovam a aptidão do candidato para o exercício do cargo de Oficial Administrativo. Ato do DPME que impediu seu ingresso nos quadros do Estado deve ser afastado sobretudo em razão do ferimento ao princípio da razoabilidade. Manutenção da r. sentença. Recurso desprovido. TJ-SP 10110231020138260053 SP 1011023-10.2013.8.26.0053 Relator Nogueira Diefenthaler Data de Julgamento 04/09/2017 5ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 04/09/2017 RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO - AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - DIREITO ADMINISTRATIVO -CONCURSO PÚBLICO - SECRETARIA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO -PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - APROVAÇÃO -DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO PARA O DESEMPENHO DO CARGO - OBESIDADE - INADMISSIBILIDADE. 1. Preliminarmente inocorrência de cerceamento de defesa. 2. No mérito a candidata portadora de obesidade mas com boa saúde aprovada em todas as etapas do Concurso Público tem direito à nomeação e posse. 3. A perícia médica realizada atestou imotivadamente a inaptidão não demonstrando o comprometimento da saúde decorrente de obesidade . 4. Ilegalidade do ato administrativo reconhecida . 5. Determinação de nomeação e posse da candidata pois não há identificação de eventual impossibilidade para o exercício do cargo pretendido conforme as respectivas atribuições. 6. Ação de procedimento ordinário julgada procedente. 7. Sentença ratificada nos termos do artigo 252 do Regimento interno deste E. TJSP. 8. Recursos oficial e de apelação apresentado pela parte ré desprovidos. autos de processo n. 1009283-02.2014.8.26.0564 julgado pela 5ª Câmara de Direito Público do TJSP no dia 29.04.2016 por v.u. registrado sob o n. 2016.0000281132 Des. Rel. Francisco Bianco MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SERVIDOR PÚBLICO EM EXERCÍCIO CONSIDERADO INAPTO NO EXAME ADMISSIONAL -Perícia Médica que declarou ser o servidor portador de obesidade e hipertensão - Apenas a aferição da doença não é capaz de eliminar o candidato do concurso público vez que a inaptidão deve decorrer de limitações ao exercício laborativo inerente a função a ser desempenhada - Sentença concessiva de segurança mantida. Recurso improvido. autos de processo n. 0028786-46.2010.8.26.0053 julgado pela 7ª Câmara de Direito Público do TJSP por v.u. registrado sob o n. 2014.0000759166 no dia 24.11.2014 Des. Rel. Moacir Peres No presente caso além do laudo médico atualizado que junta em anexo requer seja realizada nova AVALIAÇÃO PERICIAL para que objetivamente seja aferida a capacidade do candidato ao cargo. Trata-se de medida adotada em alguns tribunais APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. OBESIDADE MÓRBIDA . 1. Trata-se de ação ordinária ajuizada por candidata aprovada em concurso público de agente de organização escolar por meio da qual pretende empossamento no referido cargo e indenização por danos morais em razão de ter sido injustamente reprovada em avaliação médica sob o fundamento de ' obesidade mórbida de terceiro grau' mesmo estando apta à realização das funções do cargo e com bom estado geral de saúde. 2. Prudente e necessária é a formação de prova pericial para o robustecimento dos elementos de convicção do caso concreto. Exegese do art. 8º do CPC. Conversão do julgamento em diligência. TJ-SP 10050305220168260482 SP 1005030-52.2016.8.26.0482 Relator Nogueira Diefenthaler Data de Julgamento 13/12/2017 5ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 13/12/2017 Ademais considerando que a finalidade do concurso de aferir a aptidão intelectual e física do candidato foi suprida há grave inobservância ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE a sua exclusão conforme destaca a doutrina " Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que se inter-relacionam cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade."   SOUSA Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público.   JHMIZUNO. p. 74 Afinal   as exigências de um concurso público tem como objetivo unicamente se certificar que o candidato dispõe de determinados conhecimentos e aptidão ao bom desempenho das atividades inerentes ao cargo e jamais poderão configurar embaraço a candidatos qualificados. No presente caso considerando a robusta prova que apresenta é necessário concluir que a decisão pela inaptidão não guarda correspondência com a finalidade do concurso público devendo ser revista. 

Da ausência de previsão legal para os exames médicos exigidos

A Lei que regulamenta os  servidores públicos civis da União das autarquias e das fundações públicas federais nº 8.112/90 LIMITOU-SE A EXIGIR APTIDÃO FÍSICA E MENTAL   nos seguintes termos Art.  14.    A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial. Parágrafo  único.    Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.    Indicar base legal específica ao cargo e da região do concurso.  Ou seja não há na lei amparo legal que justifique exames que extrapolem esta finalidade. Pelo contrário a lei dispõe apenas da necessidade de higidez física e mental. Assim considerando que o candidato foi aprovado nos testes físicos bem como considerado apto nos testes psicológicos tem-se por abusiva a exclusão do candidato. Há que se salientar que eventuais exames médicos devem tão somente propiciar a  EXCLUSÃO DE CASOS EXTREMOS QUE IMPEÇAM O PLENO EXERCÍCIO DO CARGO PELO CANDIDATO. A propósito em outra obra a doutrina destaca sobre o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE " A aplicação do princípio da legalidade tem como objetivo subordinar completamente tanto o processo administrativo quanto o procedimento que vise à organização do concurso público aos ditames da lei tendo pois como escopo principal coibir arbitrariedades e excessos dos administradores públicos." SOUSA Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público.   JHMIZUNO. p. 65 Os exames médicos devem ser amparados por base legal expressa o que não ocorre no presente caso uma vez que tais exames extrapolam a mera aferição de aptidão física e mental previstas em lei. Razões pelas quais a decisão que desclassificou o candidato deve ser revista e consequentemente declarada nula. Atentar ao fato da via estreita do Mandado de Segurança pela inviabilidade de dilação probatória. Optar pelo MS somente nos casos em que a prova documental for suficiente para demonstrar o direito líquido e certo. MANDADO DE SEGURANÇA.  CONCURSO  PÚBLICO. INAPTIDÃO EM  EXAME  MÉDICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. A prova dos autos não é suficiente para comprovar o alegado direito líquido e certo. A contradição entre os atestados  médicos  acostados aos autos quanto à inaptidão da impetrante para o exercício do cargo da qual foi aprovada mediante  concurso  público demonstra a controvérsia dos fatos o que demanda dilação probatório inviável em sede de mandando de segurança. Ordem denegada. Unânime. Mandado de Segurança Nº 70073521346 Tribunal Pleno Tribunal de Justiça do RS Relator Jorge Luís Dall' Agnol Julgado em 24/07/2017 .

Do cerceamento ao contraditório e à ampla defesa - acesso aos laudos conclusivos

Conforme já referido o candidato não teve acesso aos laudos e protocolos conclusivos da sua eliminação   mesmo após requerimento formal perante a banca  protocolo que junta em anexo . Apesar da entrevista devolutiva o candidato não teve como verificar se o laudo conclusivo foi de fato resultado dos testes realizados   perdendo com isso a única oportunidade de fiscalizar o ato bem como recorrer da decisão afinal não sabia  contra o que  iria recorrer! E caberá a intervenção do Poder Judiciário para ajustar a inconsistência do ato administrativo em tela que lesou de uma só vez preceitos basilares da Administração Pública quais sejam Princípio do devido processo legal Princípio da motivação e Princípio da publicidade. É de senso comum que todos possuem direito a um procedimento que respeite a ampla defesa e ao contraditório. São preceitos derivados do postulado do  devido processo legal trazido ao ordenamento pátrio como parte essencial das  garantias processuais   – aplicáveis também nos expedientes administrativos consoante bem explicita a doutrina de José Afonso da Silva " ... O princípio do devido processo legal combinado com o direito de acesso à justiça artigo 5º XXXV o contraditório e a ampla defesa art. 5º LV fecha o ciclo das garantias processuais. Assim garante-se o processo com as formas instrumentais adequadas de forma que a prestação jurisdicional quando entregue pelo Estado dê a cada um o que é seu." Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo Malheiros 2005. p. 431-432 Ao caso em tela justamente por  desconhecer as razões pelas quais foi desclassificado   restou ceifado do candidato do direito à ampla defesa e ao contraditório. Afinal como recorrer daquilo que se desconhece? Como contrapor por novos documentos perícias etc. algo que lhe foi omitido? Veja que o candidato sequer pode contestar a decisão administrativa pois não teve conhecimento dos motivos que levaram a sua eliminação de um concurso público afinal foram transmitidos superficialmente ao candidato de forma verbal! Alguns atos especialmente pelo reflexo no na vida do administrado como ora esposado requer um mínimo de  formalidade   como delineado à doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro " Na realidade a forma e  a formalidade no direito administrativo são  importantes como meios de controle da Administração Pública porque se o ato não ficar documentado se ele não tiver uma forma escrita se ele não observar determinadas formalidades fica difícil o controle   tanto pelo Judiciário como pelo Tribunal de Contas ou pela própria Administração Pública. Como é que ela vai controlar aquilo que não seja documentado ?E a forma também é importante para proteção dos administrados dos direitos individuais na medida em que a forma é que vai permitir o controle."   Direito administrativo. 14.ed. São Paulo Atlas 2002 pág. 512 Entre as tantas dificuldades geradas pelo  informalismo  do ato administrativo estão justamente as encontradas pelo candidato   como recorrer de tal ato ? Como  trazer ao presente juízo um ataque correto e preciso das razões   pelas quais foi excluído das vagas? Demonstra-se inviável sem que se tenha a devida  MOTIVAÇÃO E PUBLICIDADE. E não se diga estar diante de mera faculdade da Administração Pública uma vez que o  dever de formalizar   as decisões se encontra positivado ao art. 2o § único da Lei n. 9.784/99 Art. 2 o   A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VIII –  observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados IX - adoção de formas simples   suficientes para propiciar adequado grau de certeza segurança e respeito aos direitos dos administrados E é exato o caso em apreço   a ausência da formalidade e publicidade afasta qualquer certeza e segurança acerca do que ocorreu nos seus testes ! Restou enfim lançado à listagem geral de candidatos reprovados mesmo que convicto que atende ao perfil almejado conforme laudo psicológico que junta em anexo não podendo tamanha injustiça perpetrar-se ao amplo arrepio da ordem jurídica vigente. Situações como esta vem sendo há longa data enfrentadas pelo Poder Judiciário vindo a firmar a jurisprudência ao sentido de defender os direitos dos administrados vejamos ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EXAME MÉDICO - REPROVAÇÃO DE CANDIDATOS - FALTA DE ACESSO AOS RESULTADOS DOS EXAMES - RENOVAÇÃO DO EXAME. 1. É nulo o ato administrativo consistente na reprovação de candidato em exame médico por falta de motivação e de acesso aos resultados no momento adequado. 2. Correção do ato administrativo após a concessão de liminar. 3. Questões fáticas posteriores à impetração são inteiramente impertinentes para exame no recurso sob pena de suprimindo-se a apreciação da instância de origem violar o princípio do tantum devolutum quantum appellatum. 4. Segurança concedida em parte impondo-se a submissão dos candidatos a novo exame médico. 5. Recursos ordinários parcialmente providos. STJ - RMS 40229 SC 2012/0272915-6 Relator Ministra ELIANA CALMON Data de Julgamento 04/06/2013 T2 - SEGUNDA TURMA Data de Publicação DJe 11/06/2013 APELAÇÃO CÍVEL.  CONCURSO  PÚBLICO . INSPETOR DE POLÍCIA. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE  MOTIVAÇÃO . NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA REALIZADA PELO DEPARTAMENTO MÉDICO JUDICIÁRIO. APTIDÃO RECONHECIDA EM LAUDO JUDICIAL. 1. Admite-se a legitimidade da realização de exame psicotécnico com caráter eliminatório como requisito para a investidura no cargo  público . Necessário que além da previsão legal e da utilização de critérios objetivos   sejam explicitados os motivos da conclusão do exame a fim de garantir ao candidato o exercício do contraditório e da ampla defesa corolários do devido processo legal administrativo inciso LV do art. 5º da Constituição Federal . 2. Ausente  motivação   na avaliação psicológica que considerou inapta a candidata deve ser declarada sua nulidade em face da teoria dos motivos determinantes. Reconhecida a anulação do teste na esfera administrativa deve ser possibilitada a realização de novo exame no âmbito judicial a fim de que possa exercer o direito de defesa em sua plenitude.   3. ... . 4. Ausência de violação do princípio da isonomia no caso concreto que não deve servir de empecilho para o exercício do direito de defesa da candidata. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. Apelação Cível Nº 70050464403 Terceira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Matilde Chabar Maia Julgado em 29/08/2013 A publicidade dos laudos vem a responder vasta previsão legal que ampara o direito do Autor CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 5º. Inciso XXXIII. “ Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular   ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado da Constituição Federal da República” CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 37 “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do DF e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade   publicidade   e eficiência”. E outro desfecho não pode ter o caso em tela a não ser a imediata determinação da disponibilização do resultado dos examesconclusivos ao resultado publicado   sob pena de se ver permanentemente sufragado seu direito de tomar posse no tão almejado emprego público.

REQUERIMENTOS

ISTO POSTO requer o recebimento do presente recurso para fins de que seja reconhecida a ilegalidade dos testes aplicados determinando a submissão de novos testes. Nestes termos pede deferimento