Modelo Recurso Concurso Público - Exame médico - Tatuagem

DO DIREITO

Importante ter conhecimento da legislação específica do cargo pleiteado bem como das normas aplicáveis à região, como por exemplo leis estaduais que disciplinam o concurso público no estado.

• Ao elaborar um concurso público, a Administração Pública objetiva a seleção do candidato mais apto a assumir o cargo, conforme leciona Marçal Justen Filho:
• "O concurso público visa a selecionar os indivíduos titulares de maior capacidade para o desempenho das funções públicas inerentes aos cargos ou empregos públicos. Isso impõe um vínculo de pertinência e adequação entre as provas realizadas e as qualidades reputadas indispensáveis para o exercício das funções inerentes ao cargo ou emprego." (...)(in Curso de Direito Administrativo, 8ª ed. Forum. 2012. pg. 860)
• Para tanto, a seleção deve ser elaborada sob critérios que garantam a ampla acessibilidade ao cargo, nos termos do Art. 37 da Constituição Federal:
• Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
• I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
• II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
• Para tanto, o concurso busca efetivar o princípio da isonomia ao aferir de forma igualitária o conhecimento, por meio de questões objetivas e discursivas, aptidão física por meio de testes e por fim, identificar se o candidato tem alguma patologia que o impede de exercer o cargo.
• E esta é a única finalidade da avaliação médica: Verificar a existência de impedimento ao exercício do cargo, o que não ocorre na decisão impugnada.
• No presente caso, o candidato foi eliminado por simplesmente dispor de tatuagens no corpo.
• Dispõe expressamente o edital que:
• "gera a inaptidão do candidato a existência de 'tatuagens aparentes com o uso dos uniformes de serviço, ou com desenhos ofensivos ou incompatíveis com o perfil do cargo."
• No mesmo sentido, a lei que institui o cargo dispõe estritamente que:
• Desta redação, tem-se que a vedação à tatuagens é exclusiva a imagens ofensivas e atentatórias ao cargo, por exemplo as tatuagens que contemplem suástica, pornografia, alusão à violência, etc.
• Contudo, conforme provas que junta em anexo, não é o que se depreende das tatuagens que o candidato porta.
• Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal decidiu categoricamente, em sede de repercussão geral, que os órgãos públicos não podem desclassificar candidatos que possuam tatuagens, salvo na hipótese destas veicularem conteúdo violador de normas constitucionais, o que não se enquadra na presente situação (RE 898450 RG/SP, Ministro Luiz Fux, Julgado em 17/08/2016).
• Nesse sentido, conforme prova em anexo, inexiste qualquer violação, ainda que indireta às normas referidas, sendo indevida a desclassificação, conforme precedentes sobre o tema:
• Mandado de Segurança - Pleito de reingresso de candidato estigmatizado por tatuagem ao concurso público para cargo de Soldado da Polícia Militar - Requisitos para o cargo que devem estar previstos em lei e guardar relação com o desempenho das atividades da função, sob pena de afronta ao princípio da reserva legal e da razoabilidade - Inteligência do art. 39, § 3º da CRFB - Precedentes do E. STF e desta E. Corte - Sentença concessiva da ordem mantida - Recurso e reexame necessário desprovidos (TJ-SP - APL: 00480250220118260053 SP 0048025-02.2011.8.26.0053, Relator: Souza Meirelles, Data de Julgamento: 03/04/2017, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/04/2017)
• REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - AGRAVO RETIDO - NÃO CONHECIMENTO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO PORTADOR DE TATUAGEM - INCOMPATIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA - ELIMINAÇÃO INDEVIDA - SENTENÇA CONFIRMADA. 1- Conforme dispõe o § 1º, do art. 523, do CPC/73, não se conhecerá do agravo retido se a parte não requerer expressamente a sua apreciação pelo Tribunal. 2- Em concurso público promovido pela Polícia Militar de Minas Gerais, afigura-se ilegal a eliminação de candidato que, apesar de portar tatuagem em local visível, não se demonstra a sua incompatibilidade com o exercício das atividades de policial, nos termos do que dispõe a Lei Estadual n. 5.301/69. 3- Sentença confirmada. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000170468235001 MG, Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 19/09/2017, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2017)
• ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DA MARINHA. CANDIDATA PORTADORA DE TATUAGEM. COMPROMETIMENTO À ESTÉTICA OU À MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 838 STF. IMPOSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA. 1. Em recente julgamento dotado de Repercussão Geral, Tema 838, RE 898450, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: 'Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.' 2. O art. 11-A, XII, da Lei 11.279/06, prevê que a matrícula nos cursos que permitem o ingresso nas Carreiras da Marinha depende de aprovação prévia em concurso público, atendidos os requisitos, dentre outros estabelecidos, decorrentes da estrutura e dos princípios próprios dos militares: 'não apresentar tatuagem que, nos termos de detalhamento constante de normas do Comando da Marinha, faça alusão a ideologia terrorista ou extremista contrária às instituições democráticas, a violência, a criminalidade, a ideia ou ato libidinoso, a discriminação ou preconceito de raça, credo, sexo ou origem ou, ainda, a ideia ou ato ofensivo às Forças Armadas.' 3. E momento algum o art. 11-A, XII, da Lei 11.279/06 fala em 'discrição' como elemento permissivo de tatuagem, sendo que tal requisito infralegal imposto pela Administração Militar para o ingresso na Marinha do Brasil extravasa a lei de regência. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005114-58.2016.404.7101, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/07/2017)
  
• Razões que demonstram a inconstitucionalidade do ato impugnado.
• Além da ilegalidade, insta consignar que referido ato trata-se de situação que lesa o ordenamento jurídico, pois exclui do emprego público candidato apto e qualificado, contrariando a própria essência do concurso público.
• Diante do exposto, resta inequívoca a desproporcionalidade do ato impugnado, razão pela qual merece guarida o presente pleito, com o provimento da ação.
• Ademais, considerando que a finalidade do concurso de aferir a aptidão intelectual e física do candidato foi suprida, há grave inobservância ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE a sua exclusão, conforme destaca a doutrina:
• "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
• Afinal, as exigências de um concurso público tem como objetivo unicamente se certificar que o candidato dispõe de determinados conhecimentos e aptidão ao bom desempenho das atividades inerentes ao cargo e jamais poderão configurar embaraço a candidatos qualificados.
• No presente caso, considerando a robusta prova que apresenta, é necessário concluir que a decisão pela inaptidão não guarda correspondência com a finalidade do concurso público, devendo ser revista.

• DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL À EXIGÊNCIA

• A Lei que regulamenta os servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, nº 8.112/90, LIMITOU-SE A EXIGIR APTIDÃO FÍSICA E MENTAL, nos seguintes termos:
• Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.
• Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.
• Indicar base legal específica ao cargo e da região do concurso.
• Ou seja, não há na lei amparo legal que justifique exames que extrapolem esta finalidade. Pelo contrário, a lei dispõe apenas da necessidade de higidez física e mental.
• Assim, considerando que o candidato foi aprovado nos testes físicos, bem como, considerado apto nos testes psicológicos, tem-se por abusiva a exclusão do candidato.
• Há que se salientar que eventuais exames médicos devem tão somente propiciar a EXCLUSÃO DE CASOS EXTREMOS, QUE IMPEÇAM O PLENO EXERCÍCIO DO CARGO PELO CANDIDATO.
• A propósito, em outra obra, a doutrina destaca sobre o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
• "A aplicação do princípio da legalidade tem como objetivo subordinar completamente tanto o processo administrativo quanto o procedimento que vise à organização do concurso público aos ditames da lei, tendo, pois, como escopo principal, coibir arbitrariedades e excessos dos administradores públicos." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 65)
• Os exames médicos devem ser amparados por base legal expressa, o que não ocorre no presente caso, uma vez que tais exames extrapolam a mera aferição de aptidão física e mental previstas em lei.
• Razões pelas quais, a decisão que desclassificou o candidato deve ser revista e consequentemente declarada nula.

• DA INDISPONIBILIDADE DOS LAUDOS

• Conforme já referido, o candidato não teve acesso aos laudos e protocolos conclusivos da sua eliminação, mesmo após requerimento formal perante a banca (protocolo que junta em anexo).
• Apesar da entrevista devolutiva, o candidato não teve como verificar se o laudo conclusivo foi de fato resultado dos testes realizados, perdendo com isso a única oportunidade de fiscalizar o ato, bem como recorrer da decisão, afinal, não sabia contra o que iria recorrer!
• E caberá a intervenção do Poder Judiciário para ajustar a inconsistência do ato administrativo em tela, que lesou, de uma só vez, preceitos basilares da Administração Pública, quais sejam:
• Princípio do devido processo legal;
• Princípio da motivação, e;
• Princípio da publicidade.
• É de senso comum que todos possuem direito a um procedimento que respeite a ampla defesa e ao contraditório.
• São preceitos derivados do postulado do devido processo legal, trazido ao ordenamento pátrio como parte essencial das garantias processuais - aplicáveis também nos expedientes administrativos, consoante bem explicita a doutrina de José Afonso da Silva:
• "... O princípio do devido processo legal combinado com o direito de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV), o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV), fecha o ciclo das garantias processuais. Assim, garante-se o processo, com as formas instrumentais adequadas, de forma que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um, o que é seu." (Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 431-432)
• Ao caso em tela, justamente por desconhecer as razões pelas quais foi desclassificado, restou ceifado do candidato do direito à ampla defesa e ao contraditório.
• Afinal, como recorrer daquilo que se desconhece? Como contrapor, por novos documentos, perícias, etc., algo que lhe foi omitido?
• Veja que o candidato sequer pode contestar a decisão administrativa, pois não teve conhecimento dos motivos que levaram a sua eliminação de um concurso público, afinal, foram transmitidos superficialmente ao candidato de forma verbal!
• Alguns atos, especialmente pelo reflexo no na vida do administrado, como ora esposado, requer um mínimo de formalidade, como delineado à doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
• "Na realidade, a forma e a formalidade, no direito administrativo, são importantes como meios de controle da Administração Pública, porque se o ato não ficar documentado, se ele não tiver uma forma escrita, se ele não observar determinadas formalidades, fica difícil o controle, tanto pelo Judiciário como pelo Tribunal de Contas ou pela própria Administração Pública.Como é que ela vai controlar aquilo que não seja documentado?E a forma também é importante para proteção dos administrados, dos direitos individuais, na medida em que a forma é que vai permitir o controle." (Direito administrativo. 14.ed. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 512)
• Entre as tantas dificuldades geradas pelo informalismo do ato administrativo estão justamente as encontradas pelo candidato: como recorrer de tal ato? Como trazer ao presente juízo um ataque correto e preciso das razões pelas quais foi excluído das vagas?
• Demonstra-se inviável sem que se tenha a devida MOTIVAÇÃO E PUBLICIDADE.
• E não se diga estar diante de mera faculdade da Administração Pública, uma vez que o dever de formalizar as decisões se encontra positivado ao art. 2º § único da Lei n. 9.784/99:
• Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
  Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
  (...)
  VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
  IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
• E é exato o caso em apreço: a ausência da formalidade e publicidade afasta qualquer certeza e segurança acerca do que ocorreu nos seus testes!
• Restou, enfim, lançado à listagem geral de candidatos reprovados, mesmo que convicto que atende ao perfil almejado conforme laudo psicológico que junta em anexo, não podendo tamanha injustiça perpetrar-se, ao amplo arrepio da ordem jurídica vigente.
• Situações como esta vem sendo há longa data enfrentadas pelo Poder Judiciário, vindo a firmar a jurisprudência ao sentido de defender os direitos dos administrados, vejamos:
• ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EXAME MÉDICO - REPROVAÇÃO DE CANDIDATOS - FALTA DE ACESSO AOS RESULTADOS DOS EXAMES - RENOVAÇÃO DO EXAME. 1. É nulo o ato administrativo consistente na reprovação de candidato em exame médico por falta de motivação e de acesso aos resultados no momento adequado. 2. Correção do ato administrativo após a concessão de liminar. 3. Questões fáticas posteriores à impetração são inteiramente impertinentes para exame no recurso, sob pena de, suprimindo-se a apreciação da instância de origem, violar o princípio do tantum devolutum quantum appellatum. 4. Segurança concedida em parte, impondo-se a submissão dos candidatos a novo exame médico. 5. Recursos ordinários parcialmente providos. (STJ - RMS: 40229 SC 2012/0272915-6, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)
• APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. INSPETOR DE POLÍCIA. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA REALIZADA PELO DEPARTAMENTO MÉDICO JUDICIÁRIO. APTIDÃO RECONHECIDA EM LAUDO JUDICIAL. 1. Admite-se a legitimidade da realização de exame psicotécnico, com caráter eliminatório, como requisito para a investidura no cargo público. Necessário que além da previsão legal e da utilização de critérios objetivos, sejam explicitados os motivos da conclusão do exame, a fim de garantir ao candidato o exercício do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal administrativo (inciso LV do art. 5º da Constituição Federal). 2.Ausente motivação na avaliação psicológica que considerou inapta a candidata, deve ser declarada sua nulidade, em face da teoria dos motivos determinantes. Reconhecida a anulação do teste na esfera administrativa, deve ser possibilitada a realização de novo exame no âmbito judicial, a fim de que possa exercer o direito de defesa em sua plenitude. 3. (...). 4. Ausência de violação do princípio da isonomia, no caso concreto, que não deve servir de empecilho para o exercício do direito de defesa da candidata. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70050464403, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 29/08/2013)
  
• A publicidade dos laudos vem a responder vasta previsão legal que ampara o direito do Autor:
• CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Art. 5º. Inciso XXXIII. "Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, da Constituição Federal da República";
• CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Art. 37 "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados , do DF e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".
• E outro desfecho não pode ter o caso em tela, a não ser a imediata determinação da disponibilização do resultado dos examesconclusivos ao resultado publicado, sob pena de se ver permanentemente sufragado seu direito de tomar posse no tão almejado emprego público.

REQUERIMENTOS

ISTO POSTO, requer o recebimento do presente recurso, para fins de que seja reconhecida a ilegalidade dos testes aplicados determinando a submissão de novos testes.

Nestes termos, pede deferimento.

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