Modelo Defesa administrativa ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE

• AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. A competência do MTE para realização da fiscalização e lavratura do auto de infração decorrente de descumprimento da legislação trabalhista está prevista no artigo 48 da CLT, bem como no art. 18, I, a, do Decreto nº 4.552/2002, que aprovou o Regulamento da Inspeção do Trabalho. Assim sendo, o ato administrativo de lavratura de auto de infração decorrente da fiscalização goza de presunção de legalidade e veracidade. Contudo, compete ao Judiciário o controle da legalidade de tal ato administrativo, que é vinculado, razão pela qual a ausência de clareza e transparência implica sua nulidade. (TRT-3 - RO: 00100160820175030099 0010016-08.2017.5.03.0099, Relator: Maria Laura Franco Lima de Faria, Nona Turma)

Razão pela qual, requer o recebimento da presente defesa, para fins de que sejam sanadas as nulidades ora impugnadas.

• DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE TRABALHO ESCRAVO

• Nos termos do Art. 149 do Código Penal, o trabalho escravo é assim tipificado:
• Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:
  Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
• Ou seja, referido tipo penal se configura na presença de alguns elementos específicos, quais sejam:
• a) submissão a trabalhos forçados;
  b) submissão a jornada exaustiva;
  c) sujeição a condições degradantes de trabalho;
  d) restrição da liberdade de locomoção, em razão de dívida contraída com o empregador.
• Ocorre que em momento algum tais fatos são evidenciados na conduta da empresa . Pelo contrário, são descritas apenas algumas situações de não observância às regras trabalhistas que de longe não configuram condição análoga de escravo.
• Afinal, ao contrário do que afirma o mte , em que pese a precariedade do local de trabalho, são assegurados alguns direitos dos trabalhadores que desconfigura o trabalho análogo a escravo, tais como:
• a) Os trabalhadores recebem equipamentos de proteção e ferramentas que auxiliam suas atividades, de forma que as atividades não ultrapassam os limites físicos;
• b) Qualquer dificuldade ou acidente de trabalho sempre foi tratada individualmente, de forma a recolocar o trabalhador em novo posto, descaracterizando qualquer trabalho forçado, conforme exemplos em anexo;
• c) A jornada de trabalho apesar de extensa, respeitava o intervalo intrajornada, possibilitando o descanso de um dia para o outro, descaracterizando jornada exaustiva;
• d) Os trabalhadores podem locomover-se livremente, adentrando e retornando no estabelecimento empresarial sem qualquer restrição, evidenciando efetiva mobilidade dos trabalhadores;
• Portanto, não há que se falar em trabalho escravo, pois não há qualquer situação extrema a enquadrar a empresa no tipo penal acima indicado.
• Afinal, a simples inobservância às normas trabalhistas não configura trabalho escravo. Na dúvida da ocorrência ou não da redução à trabalho escravo não pode ser interpretada de forma incriminadora.
• Para que haja condenação é imprescindível a formação de um juízo de certeza e a presença de provas concretas da autoria, materialidade e culpabilidade do acusado. Havendo dúvidas, a absolvição é medida que se impõe, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo, conforme precedentes sobre o tema:
• DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. ARTIGO 149 DO CP. ATIPICIDADE. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. (...). A redução à condição análoga à de escravo, na forma básica, será criminosa quando consistir em uma das quatro modalidades abaixo: a) submissão a trabalhos forçados; b) submissão a jornada exaustiva; c) sujeição a condições degradantes de trabalho; d) restrição da liberdade de locomoção, em razão de dívida contraída com o empregador.(...) Não é qualquer violação dos direitos trabalhistas que configura trabalho escravo. Apenas se incrimina a conduta que acarrete a "redução a condição análoga à de escravo", o que pressupõe total menoscabo à dignidade da pessoa humana na relação de trabalho, naqueles casos em que este é prestado sem mínimas condições de higiene, saúde e segurança; Não comprovadas as condições degradantes de trabalho, não há falar na incidência do tipo penal do art. 149 do Código Penal; Existindo dúvidas razoáveis sobre ser ou não típica a conduta perpetrada pelos réus, impõe-se a sua absolvição com base no princípio do in dubio pro reo; (...). (TRF4, ACR 5005189-87.2013.4.04.7009, Relator(a): , SÉTIMA TURMA, Julgado em: 06/02/2018, Publicado em: 07/02/2018)
• O Direito Penal ocupar-se de ofensas que não atinjam, com tamanha gravidade, o objeto jurídico tutelado, a justificar sua incidência.
• Portanto, ainda que constatadas irregularidades nas condições de trabalho, estas não ultrapassam o âmbito trabalhista, não alcançando a esfera penal. Ou seja, apenas a sujeição do trabalhador a condições absolutamente indignas, com a violação à própria dignidade humana, autoriza a atuação do Direito Penal, razões pelas quais, deve ser arquivado o presente processo.

• DA DUPLA PENALIDAZAÇÃO
• Pelo que consta no Auto de Infração instaurado, trata-se da seguinte infração: .
• Ocorre, que referida infração possui o mesmo fato gerador da penalidade aplicada no Autor de Infração nº , ou seja, são duas penalidades para o mesmo fato, configurando bis in idem.
• Quando há prévia penalidade aplicada para um ato, tem-se por decorrência constitucional a extinção de uma segunda penalidade para o mesmo fato, conforme precedentes sobre o tema:
• NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO MTE. (...) A previsão de penalidade própria para a hipótese de descumprimento das normas relativas à jornada de trabalho exclui a aplicação daquela prevista para a hipótese de atraso no pagamento de salários. (TRT-4 - RO: 00202362420165040018, Data de Julgamento: 19/05/2017, 11ª Turma)
• Aqui, sobressai o princípio da proibição do excesso, que visa justamente estabelecer um 'limite do limite' ou uma 'proibição de excesso', voltado unicamente para coibir irregularidades e não extirpar uma empresa do mercado.
• Portanto, diante de todo o aqui exposto, fica evidenciada a inconteste nulidade do Auto de Infração lavrado, devendo ser imediatamente extinto.

• AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

• Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo administrativo de repercussão direta aa empresa , deveria de imediato ser garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, como dispõe claramente a Lei 9.784/99:
• Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...)
• II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
• (...)
• Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
• § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
• § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
• (...)
• Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.
• A ausência de oportunidade prévia aa empresa , trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por ser a principal afetada na decisão em análise, conforme análise bem disciplinada pelo Ministro Celso de Mello:
• "(..) mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (STF MS 27422 AgR)
• Nesse sentido são os recentes precedentes:
• NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RECONHECIDA ANTE A VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRESCINDIBILIDADE DO PAD PARA APLICAÇÃO DA FALTA GRAVE PELO MAGISTRADO, DESDE QUE ASSEGURADO AO APENADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, COM REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. O sistema constitucional vigente impõe que se assegure ao acusado, seja em processo judicial ou administrativo o direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo imperioso o reconhecimento da nulidade do PAD em que a oitiva do agente penitenciário ocorreu sem a presença do apenado e de sua defesa técnica. (...) (TJRS, Embargos Infringentes e de Nulidade 70075262279, Relator(a): José Conrado Kurtz de Souza, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Julgado em: 23/03/2018, Publicado em: 18/04/2018)
• DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE PRAZO PARA EXPLICAÇÕES. CASSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE. (...). 1. (...) 2. Em tema de sanções de natureza jurídica ou de limitações de caráter político-administrativo ao Poder Público, não pode exercer o Tribunal de Contas a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade institucional os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a cautelar deferida monocraticamente está apoiada em processo passível de recurso com efeito suspensivo. 3. Inviável o acolhimento do pleito de emissão de ordem para que o Tribunal de Contas se abstenha de impedir a realização de concursos nas áreas de educação, saúde e segurança, sob pena de indevido e inegável engendramento das atribuições constitucionais da Corte de Contas. (TJ-AC - MS: 01000625420178010000 Relator: Des. Pedro Ranzi, Tribunal Pleno Jurisdicional, Data de Publicação: 28/07/2017)
• SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE JULGAMENTO DE CONTAS PELA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES A PARTIR DE PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO, SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA QUE ACOLHE PLEITO DESSA ORDEM E QUE NÃO MERECE REPAROS. Buscam os autores, prefeito e vice-prefeito na mesma investidura, no Município de Caiçara, declaração de nulidade de ato levado a efeito pela Câmara Municipal de Vereadores que, examinando a prestação de contas de ambas relativa ao ano de 2008, não observou qualquer princípio constitucional, impedindo-lhes de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sentença de origem que, adotando as razões postas na inicial, julga procedente o pedido, vai mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71006271977, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 29/03/2017)
• Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo, a imposição de penalidade sem a ampla defesa - que é o caso, transborda o devido processo legal, passível de nulidade, conforme assevera a doutrina:
• "Caráter prévio da defesa - Consiste na anterioridade da defesa em relação ao ato decisório. A garantia da ampla defesa supõe, em princípio, o caráter prévio das atuações pertinentes. A anterioridade da defesa recebe forte matiz nos processos administrativos punitivos, pois os mesmos podem culminar em sanções impostas aos implicados." (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª edt. Editora RT, 2016. pg. 205)
• "(...) processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato. Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa, [ii] que deve ser prévia, e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. P. 702.)
• O direito ao questionamento da decisão, albergado na fase de defesa é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais, como também nos processos administrativos, conforme reitera a doutrina:
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios." (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, tem-se nitidamente a quebra do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo em trâmite sem qualquer notificação aa empresa . Razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• AUSÊNCIA DE PRAZO DE ADEQUAÇÃO

• Tanto a fiscalização quanto a lavratura de auto de infração por parte do fiscal do MTE consiste em ato administrativo vinculado, já que a legislação que disciplina as atividades de fiscalização e aplicação de penalidades dos órgãos responsáveis no tocante ao cumprimento das normas de proteção ao trabalho sequer confere uma possibilidade de escolha ao agente público.
• Assim, insta consignar que a norma regente preestabelece a conduta a ser adotada que, na hipótese dos autos, que deveria ser a concessão de prazo para adequação de eventuais irregularidades, exigindo a dupla visita, nos termos da redação clara da CLT:
• Art. 627 - A fim de promover a instrução dos responsáveis no cumprimento das leis de proteção do trabalho, a fiscalização deverá observar o critério de dupla visita nos seguintes casos:
• a) quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis;
• b) em se realizando a primeira inspeção dos estabelecimentos ou dos locais de trabalho, recentemente inaugurados ou empreendidos.
• E no presente caso, fica perfeitamente o enquadramento ao dispositivo acima, pois trata-se de .
• RECURSO ORDINÁRIO EMPRESARIAL. NULIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. SÃO INSUBSISTENTES OS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS SEM QUE O ÓRGÃO FISCALIZADOR TENHA OPORTUNIZADO PRAZO PARA A ADEQUAÇÃO DO AMBIENTE DE TRABALHO ÀS CONDIÇÕES PREVISTAS EM NORMATIVOS DO MTE, HAVENDO NOS AUTOS LAUDO PERICIAL OFICIAL QUE CONSTATOU QUE OS AJUSTES FORAM PROVIDENCIADOS, RESTANDO ATENDIDOS OS REQUISITOS DA NR-18. RECURSO PROVIDO. (TRT-19 - RO: 00012065820125190007 0001206-58.2012.5.19.0007, Relator: Marcelo Vieira, Data de Publicação: 02/12/2016)
• Portanto, considerando a ausência de prazo para regularização do ambiente de trabalho, requer o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração e posterior arquivamento.

• DA REGULARIDADE DO CONTRATO DE MENOR APRENDIZ

• A Lei nº 10.097/00 que introduziu a qualidade de Jovem Aprendiz aos menores, dispõe claramente que:
• "Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos." (NR)
• "Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a freqüência à escola."
• Ou seja, a lei objetiva a inserção do aprendiz num ambiente real de trabalho, o qual envolve controle de horários, metas, hierarquia e demais regras que permeiam a rotina da empresa.
• Tratam-se de condições usualmente fomentadas para o melhor desenvolvimento do Jovem, conforme relata a jurisprudência:
• CONTRATO DE APRENDIZAGEM - JOVEM APRENDIZ - IMPOSIÇÃO DE METAS. A imposição de cumprimento de metas a jovem aprendiz não resulta na desconfiguração do contrato de aprendizagem, haja vista que é objetivo deste contrato, conforme disposição da CLT, a inserção do aprendiz na rotina de atividades desenvolvidas pelo empregador, devendo tais atividades possuir complexidade progressiva, de modo a propiciar ao aprendiz melhor e mais apurado desenvolvimento no âmbito laboral. (TRT-3 - RO: 00111780720165030153 0011178-07.2016.5.03.0153, Relator: Marcio Flavio Salem Vidigal, Quinta Turma)
• Afinal, não consta no processo qualquer prova do desvirtuamento do contrato de aprendiz, devendo ser reconhecida a sua regularidade:
• CONTRATO DE APRENDIZAGEM. Hipótese em que comprovada a regularidade formal da contratação da reclamante como jovem aprendiz para desenvolver atividades correlatas ao programa de aprendizagem de técnicas básicas bancárias, não havendo provas do seu desvirtuamento. (TRT-4 - RO: 00213506920145040017, Data de Julgamento: 27/07/2017, 7ª Turma)
• Ademais, seguindo à risca o que dispõe o Art. 428 e ss da CLT, a empresa realiza rotineiramente a fiscalização dos requisitos e condições necessárias à manutenção do contrato de aprendiz, tais como:
• - Somente maiores de 14 e menores de 18 anos preenchem o quadro como menores aprendizes, conforme que junta em anexo;
• - Todas as atividades envolvidas no programa são destinadas à aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, conforme que junta em anexo;
• - As atividades exigem do aprendiz, a execução com zelo e diligência, com a finalidade de aprendizagem e formação, conforme que junta em anexo;
• - Exercício de atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho, conforme que junta em anexo;
• - O trabalho do menor é realizado em locais não prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que permitam a freqüência à escola, conforme que junta em anexo;
• - Controle da matrícula e freqüência do aprendiz à escola, conforme que junta em anexo;
• - Devida inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica, conforme que junta em anexo;
• - Anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, conforme que junta em anexo;
• - Pagamento de um salário mínimo hora, conforme que junta em anexo;
• - Limite de 2 anos do programa para cada aprendiz, conforme que junta em anexo;
• - A empresa cumpre o limite de contratações, qual seja, cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional, conforme que junta em anexo;.
• Portanto, considerando o rigoroso cumprimento aos requisitos legais sobre a contratação de aprendiz, tem-se por indevido o Autor de Infração, culminando com o seu necessário arquivamento.

• DO ATENDIMENTO ÀS COTAS

• Em relação o limite estabelecido no Art. 429 da CLT, insta consignar que referido número não pode ser absoluto, especialmente pela alta rotatividade do quadro da empresa.
• Conforme relatórios que seguem em anexo, a quantidade de jovens aprendizes não atendeu os limites legalmente fixados em pequenos períodos do ano, meses em que houveram substituições e novas contratações.
• A lei busca efetivar o princípio da ampla inserção do Jovem no Mercado de Trabalho, não podendo servir como ferramenta de retalhação de uma empresa que conta com mais de anos de história sem histórico de infrações trabalhistas.
• Pelos elementos que formam o presente processo fica evidenciada a boa fé da empresa, devendo ser conduzido com razoabilidade e proporcionalidade. Neste sentido, a jurisprudência corrobora com este entendimento:
• RECURSO ORDINÁRIO. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. ADMISSÃO OBRIGATÓRIA. COTA. BASE DE CÁLCULO. ART. 429 DA CLT. INCLUSÃO DOS EMPREGADOS MOTORISTAS. POSSIBILIDADE. O artigo 429 da CLT dispõe que os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a contratar menores aprendizes no percentual de cinco a quinze por cento dos trabalhadores existentes no estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Nesse contexto, não há razão para excluir da base de cálculo do número de aprendizes a serem contratados os empregados que exercem a função de motorista. No entanto, tendo em vista a circunstância de a referida função exigir a idade mínima de 21 anos, que limita o número de aprendizes, e objetivando possibilitar que a recorrente possa cumprir a lei, é bastante razoável a tese adotada pelo TST, no sentido de que se possa, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, autorizar um percentual menor de contratação dos jovens aprendizes. Precedentes. (TST-RR-409-11.2013.5.02.0431). Recurso parcialmente provido. (TRT-7 - RO: 00018365120155070005, Relator: JEFFERSON QUESADO JUNIOR, Data de Julgamento: 04/09/2017, Data de Publicação: 06/09/2017)
• Ademais, não há qualquer evidência de má fé da empresa, exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
• "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial que seja evidenciada a inexistência de má fé para fins de adequação do auto de infração em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

• DA DESPROPORCIONALIDADE

• Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito da Administração Pública, não podemos deixar de lado o que dispõe a Lei n° 9.784/1999:
• Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
• (...)
  Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
• VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
• Ou seja, qualquer penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente caso, com destaque:
• a) Nenhum dano ou risco ao interesse público ficou evidenciado;
• b) Não ficou evidenciado qualquer benefício ou lucro que exorbitasse à legítima expectativa de sua atuação;
• c) O histórico da empresa é irretocável, sem nenhum apontamento ao longo de .
• Ademais, não há qualquer evidência de má fé da empresa , exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
• "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial que seja observada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
• Nesse sentido, para Joel de Menezes Niebuhr, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao principio da proporcionalidade:
• "O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade." (Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum: 2011, p. 992);
• Em sintonia com este entendimento, Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:
• "Na fixação da pena (que se dará mediante processo administrativo, para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo respectivo - art.5º, LV) de multa, assim, tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos (gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do fornecedor), que se inter-relacionam, e devem ser preenchidos diante do caso concreto, pela autoridade competente, que poderá ser federal, estadual, do Distrito Federal, ou municipal, conforme a infração específica e seu âmbito (parágrafo primeiro do art. 55 deste Código)." (in Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora RT, p. 274:)
• Portanto, demonstrada a boa-fé da empresa , a ausência de dano, a atuação imediata para solucionar a irregularidade, bem como, o seu histórico favorável, não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa, devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo, conforme precedentes sobre o tema:
• MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. "No caso sub judice, a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente, na medida em que não considera a gravidade da infração, tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso. Na verdade, a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto, merece redução para o patamar de R$ 7.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto." (trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672). RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. (Embargos de Declaração Nº 70075058479, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 23/11/2017).
• Razões pelas quais requer a graduação razoável da pena, para fins de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e boa fé.

ISTO POSTO, requer o recebimento desta defesa para fins de que seja arquivado o Auto de Infração impugnado.

Nestes termos, pede deferimento.

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