Modelo de Petição: Embargos à Execução Fiscal - Ilegitimidade passiva - homonímia - Novo CPC - Penhora sobre bem de família - Lei 8.009

AO JUÍZO DE DIREITO DA        DA COMARCA DE . Por dependência à Ação de Execução Fiscal número   PRAZO Art. 16 - O executado oferecerá embargos no prazo de 30 trinta dias contados I - do depósito II - da juntada da prova da fiança bancária II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia III - da intimação da penhora. GARANTIA § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. inscrito no CPF sob nº residente e domiciliado na na qualidade de      vem à presença de Vossa Excelência por seu representante constituído com fulcro no art. 914 do CPC apresentar

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL C/C PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

movida por     diante dos substratos fáticos e jurídicos que passa a expor

1. DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E DO DIREITO

Trata-se de cobrança das  Certidões de Dívida Ativa   de números     regidas pela Lei nº      relativa à    .

Da nulidade da citação por edital

Nos termos do art. 238 do CPC a Citação é o ato pelo qual o executado é convocado para integrar a relação processual indispensável portanto para a validade do processo. Todavia o Executado ora Embargante teve conhecimento da execução apenas quando  . Ou seja não foi regularmente citado nos termos da lei. A lei autoriza a citação por edital somente nos casos expressos no art. 256 o que não foi observado o que se denota uma vez que o Exequente juntou apenas uma cópia da publicação realizada carecendo as duas outras publicações previstas em lei para se verificar a observância do intervalo de 15 quinze dias entre a primeira e a última publicação sob pena de nulidade ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE DA CDA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. 1. A notificação por edital constitui exceção à regra de notificação pessoal ou postal cabível somente quando frustradas tais tentativas de intimação do autuado ou quando estiver ele em lugar incerto e não sabido. 2. Havendo nulidade no processo administrativo que gerou a inscrição em dívida ativa deve ser declarada a nulidade da certidão e da execução nela embasada. 3. Sentença mantida. TRF-4 Para Humberto Theodoro Júnior em sua obra Curso de Direito Processual Civil vol. I 24ª ed. Ed. forense p. 264 " III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 dias uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local onde houver a inobservância do interstício máximo previsto no art. 232 nº III é causa de nulidade da citação por edital segundo a regra do art. 247 " Assim por não ser possível a configuração da validade da citação por edital por decorrência é nula também a execução afinal totalmente prejudicada a defesa do executado. 

Da ocorrência da Litispendência

Insta consignar ainda que a Embargante ajuizou Ação Declaratória contra a Embargada Processo nº    na qual se discute exatamente o objeto aqui executado razão pela qual opera-se a litispendência haja vista a identidade de partes causa de pedir e em face dos pedidos visarem o mesmo efeito jurídico.  Trata-se de entendimento inequívoco que estamos diante de uma litispendência conforme precedentes sobre o tema TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA LITISPENDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Ocorre litispendência quando há identidade de partes causa de pedir e pedido entre os embargos à execução e a ação anulatória/revisional de débito fiscal. 2. A Corte Regional com percuciente análise do contexto fático dos autos verificou a ocorrência dos requisitos exigidos pela lei processual para a configuração do instituto da litispendência. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. STJ AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO   FISCAL . LITISPENDÊNCIA PARCIAL. A reprodução em sede de  embargos à   execução  fiscal de pedido anteriormente deduzido em ação anulatória ainda pendente configura litispendência parcial a ensejar a redução objetiva da lide. Identidade de partes de pedido e de causa de pedir que afasta a alegada ocorrência de conexão. Manutenção da decisão agravada. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. ... . Assim e considerando o exposto requer como matéria preliminar que Vossa Excelência declare a litispendência entre a Ação de Execução ora discutida e a Ação Declaratória n.°    .

Da incompetência territorial

A presente demanda foi proposta em foro incompetente uma vez que trata-se de ação que deve ser proposta no domicílio do réu conforme clara disposição do Código de Processo Civil em seu Art. 46 § 5 o   A execução fiscal será proposta  no foro de domicílio do réu no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.   Assim necessária é a remessa dos autos ao juízo competente qual seja   conforme entendimento dos tribunais EMENTA   AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. AÇÃO REVISIONAL. COMPETÊNCIA. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. REUNIÃO DE FEITOS. FACULDADE DO JUÍZO. MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE. 1. Consoante jurisprudência pacífica no c. STJ que se observa desde 1992   na conexão ou continência ... a reunião dos processos não constitui dever do magistrado mas sim faculdade pois cabe a ele gerenciar a marcha processual deliberando pela conveniência ou não de processamento simultâneo das ações . Precedentes em AgRg no REsp 1118918/SE AgRg no REsp 1204934/RJ REsp 1366921/PR REsp 1255498/CE AgRg no Ag 1150570/RJ REsp 305.835/RJ REsp 5.270/SP. 2. No caso dos autos o contrato sobre o qual versa a revisional ajuizada no Distrito Federal continha cláusula de eleição de foro para Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. O foro eleito coincide com o domicílio do executado e com o local onde se encontram seus bens.   Nada obstante a possibilidade legal de se demandar contra a CEF no local de sua sede o interesse do executado-advogado consubstanciado na comodidade do ajuizamento de ação revisional onde dispõe de escritório próprio Distrito Federal que coincidentemente se localiza fora de seu domicilio fora do foro eleito no contrato e distante do local dos bens não deve se sobrepor ao interesse do credor que ajuíza a execução no foro ordinariamente previsto na lei ... pois a execução se faz no interesse do credor art. 612 CPC/73 . 3. Outrossim não se mostra razoável producente e célere reunir os processos no Distrito Federal remetendo a execução para aquele juízo e logo em seguida em virtude da localização dos bens do executado em Porto Alegre-RS reiniciar a execução na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul na forma de execução por carta ... PROCESSUAL CIVIL - Conflito negativo de competência cível - Ação de cobrança de seguro obrigatório DPVAT - Propositura na Comarca de domicílio do demandado - Critério territorial - Impossibilidade de declinação de competência ex officio - Inteligências das Súmulas 206 e 33 do STJ - Conflito conhecido - Competência do Juízo suscitado. - Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. V I S T O S relatados e discutidos os presentes autos acima identificados de conflito negativo de competência cível TJPB Portanto considerando o Art. 917 inc. V deve ser reconhecida a incompetência deste juízo.

Da ilegitimidade passiva por homonímia

O        é tributo que tem como fato gerador o exercício de        na cidade de competência para cobrança. Todavia o excipiente na comprova que nunca trabalhou ou prestou qualquer serviço na referida cidade inexistindo qualquer elemento que justifique o fato gerador para a incidência deste tributo. Como prova junta      que são suficientes para o acolhimento do pedido afinal tudo indica que   se trata de homônimo excluindo a certeza e a liquidez indispensáveis à execução APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO  DE  PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISSQN. HOMONÍMIA. EXCEÇÃO  DE  PRÉ-EXECUTIVIDADE. É possível a análise de  exceção  de  pré-executividade  quando desnecessária dilação probatória apresentando o excipiente documentos e argumentação suficientes à solução da lide. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HOMONÍMIA. A documentação e argumentação apresentadas pelo município não são suficientes para manter o excipiente no pólo passivo executivo por existir forte possibilidade de se tratar de homônimo . Os documentos colacionados pelo excipiente demonstram residir em Estância Velha e antes em Novo Hamburgo. Apesar de não ser obrigatória a indicação de CPF pelo exequente no caso seria o único dado que comprovaria se tratar da mesma pessoa. O acolhimento da  exceção contudo não leva à extinção do processo pois apenas reconhecida homonímia cabendo ao credor localizar o coreto devedor. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ... Portanto deve ser declarada nula a CDA e imediato arquivamento da execução.

Da impenhorabilidade de bem de família

Nos termos do CPC em seu Art. 917 § 1º a incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada a qualquer momento por simples petição no prazo de 15 quinze dias contado da ciência do ato. A Lei 8.009 trouxe expressamente a previsão de impenhorabilidade dos bens de família Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil comercial fiscal previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção as plantações as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos inclusive os de uso profissional ou móveis que guarnecem a casa desde que quitados.   O bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da entidade familiar decorrente de casamento união estável entidade monoparental ou entidade de outra origem protegido por previsão legal específica. Portanto a penhora que recaiu sobre o imóvel      deve ser imediatamente retirada pelo lastro legal da impenhorabilidade conforme precedentes sobre o tema   EMBARGOS À EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA CONFIGURADO. PARTE RESIDENCIAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. O art. 1º da Lei 8.009/1990 estabelece que o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável ressalvadas as hipóteses excepcionais previstas no próprio diploma legal. O preceito é de ordem pública e deve ser interpretado de modo a conferir máxima efetividade ao direito social à moradia ... . Nos termos do art. 5º da lei 8.009/90 a impenhorabilidade do bem de família é garantida ao único imóvel utilizado pelo casal ou entidade familiar para moradia permanente. II. Assim na espécie sob litígio extrai-se deva prevalecer a impenhorabilidade do imóvel em pauta ante a sua natureza residencial conforme comprovação nos autos às fls. 11/13 49/50 - matrícula do imóvel comprovantes de residência ... . Neste passo pleno o interesse do embargante e devidamente comprovado que reside no imóvel. III. ... EMBARGOS DE TERCEIROS - BEM DE FAMÍLIA CONFIGURADO - HONORÁRIOS MANTIDOS - PROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO 1 - Na espécie sob litígio extrai-se deva prevalecer a impenhorabilidade do imóvel em pauta ante a sua natureza residencial conforme constatação realizada por Oficial de Justiça relativamente ao bem situado à Rua Ibitinga 695 na cidade de Novo Horizonte/SP. 2 - Pleno o interesse e legitimidade da embargante afigurando-se desimportante que a constrição não recaiu sobre sua fração ideal pois a indivisibilidade do bem impõe seja resguardada a proteção pela Lei  8.009/90 em observância à entidade familiar. Precedentes. 3 - Em nenhum momento a União coligiu aos autos qualquer evidência contrária a que se consubstanciasse dita coisa em sede familiar assim claramente protegida pelo artigo  1º  da Lei  8.009/90 sendo seu o ônus de afastar dita condição bem assim concretamente apontar a existência de outros imóveis em condição de penhorabilidade. 4 - Já vem saudavelmente longínqua no tempo sim a preocupação com a entidade familiar esta gizada consoante os contornos do caso em concreto e a significar o núcleo mínimo e vital impulsionar da vida em sociedade como assim a Lei Maior o reconhece desde o " caput" de seu artigo  226  até seu § 4º em autêntica compreensão de que a formação tradicional familiar pode oscilar. 5 - Nenhum reparo a demandar a condenação sucumbencial pois observante à razoabilidade e às diretrizes do artigo  20  do  CPC  de então ao passo que a União resistiu à pretensão privada por este motivo devidos os honorários. 6 - Improvimento à apelação. Procedência aos embargos. TRF3. AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1792463. Relator ... Como prova da utilização do imóvel pela entidade familiar junta-se em anexo    razão pela qual deve-se retirar imediatamente a penhora que recaiu sobre o imóvel. 

DO EFEITO SUSPENSIVO CABÍVEL AO EMBARGO

Dispõe o Código de Processo Civil em seu art. 919 §1º que cabe efeito suspensivo " quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes." Assim considerando presentes os seguintes requisitos PROBABILIDADE DO DIREITO Considerando a cobrança indevida na execução pois     resta configurada a probabilidade do direito. RISCO DA DEMORA Por tratar-se de    execução que afeta os bens do Embargante a continuidade da execução coloca em risco     . DA GARANTIA DO PAGAMENTO O pagamento dos valores pleiteado estão garantidos por meio de      . Cabível portanto a concessão do efeito suspensivo ao presente Embargo.

  DOS PEDIDOS

Ex positis o Embargante requer a Vossa Excelência a atender aos seguintes pedidos O recebimento e o processamento do presente Embargo à Execução Que seja determinada conta para depósito caução para fins de suspender liminarmente os atos de execução com o consequente     até que seja apreciada em caráter definitivo o presente Embargo nos termos do Art. 525 §6º e 919 §1º do CPC Que seja determinada a intimação da Embargada para querendo responder o presente Embargo O acolhimento das preliminares bem como pelas razões de mérito com a extinção imediata da ação de execução. A condenação do Embargado ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% do valor da Execução e ao pagamento das custas judiciais     Valor da causa R$      Nestes termos pede deferimento.             OAB/    nº           
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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