Modelo Réplica - Reclamação Trabalhista - Responsabilidade: responsabilidade da administração pública

• DA NÃO OCORRÊNCIA DE PEREMPÇÃO

• Dispõe expressamente a redação da Lei do trabalho - CLT:
• Art. 731- Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.
• Art. 732- Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.
• Portanto, a perempção se caracteriza somente quando dentro do lapso de 6 meses o Reclamante intenta novamente a mesma ação, anteriormente arquivada por sua causa.
• No presente caso, o último arquivamento se deu , conforme provas em anexo, não se aplicando os efeitos da perempção.
• A lei é clara ao estabelecer a limitação no prazo de 6 meses, ou seja, após este prazo, pode o Reclamante retornar ao judiciário com o mesmo pedido, conforme precedentes sobre o tema:
• PEREMPÇÃO. No Processo do Trabalho, dá-se a perempção quando o reclamante, por duas vezes seguidas, deixa de comparecer à audiência, injustificadamente, dando causa ao arquivamento da reclamação trabalhista, nos termos dos artigos 732 e 844 da CLT, caso em que ficará proibido de intentar nova reclamação pelo prazo de seis meses. Não há perempção se o reclamante ajuíza nova reclamação, com o mesmo objeto, depois de transcorrido o período de perda temporária do seu direito de ação. (TRT-4, RO 00212554620175040401, Relator(a): Karina Saraiva Cunha, 5ª Turma, Publicado em: 20/04/2018)
  
• Perempção. A legislação trabalhista não é omissa quanto aos requisitos processuais de regularidade, pelo que não se aplica a perempção própria do processo civil. O art. 731 da CLT impõe a cominação de perda provisória do direito de ação, pelo prazo de 6 meses, ao autor que incorrer na conduta nele tipificada. Pontue-se que a sanção do artigo 732 da CLT impede tão somente o ajuizamento de qualquer ação trabalhista durante os seis meses seguintes ao segundo arquivamento, o que foi aqui observado. Em sendo assim, não existe impedimento para propositura de nova demanda, com fundamento no art.485, V, do CPC. Recurso a que se dá provimento, nesse ponto. (TRT-2, 1001753-76.2017.5.02.0008, Rel. THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA - 17ª Turma - DOE 14/12/2018)
• Portanto, a perempção se caracteriza exclusivamente quando o reclamante der causa ao arquivamento nos termos da lei, ou seja:
• a) pelo não comparecimento no prazo após reclamação verba, nos termos do Art. 786 da CLT, ou;
• b) der causa duas vezes ao arquivamento pelo não comparecimento em audiência nos termos do Art. 844 da CLT.
• Portanto, sendo de clara redação, a inépcia da inicial não configura fato enquadrado nos motivos da perempção, conforme precedentes sobre o tema:
• PEREMPÇÃO. Da interpretação sistemática dos arts. 731, 732 e 844 da CLT, tem-se que a inépcia da inicial não enseja a perempção. Com efeito, o art. 732 da CLT refere-se expressamente ao arquivamento de que se ocupa o art. 844 da CLT, ou seja, em decorrência do não-comparecimento do reclamante à audiência, o que, no caso, não se confunde com a hipótese de inépcia da inicial. Dou provimento. (TRT-2, 1000512-16.2018.5.02.0046, Rel. IVANI CONTINI BRAMANTE - 4ª Turma - DOE 04/12/2018)
  
• PEREMPÇÃO. ARTIGOS 731 E 732, DA CLT. Conforma a clara dicção dos artigos 731 e 732, da CLT, apenas há perempção em caso de dois arquivamento consecutivos, não podendo ser aplicada a penalidade processual em caso de extinção do processo por qualquer outra causa. (TRT-2, 1000714-75.2017.5.02.0030, Rel. IVANI CONTINI BRAMANTE - 4ª Turma - DOE 19/09/2018)
  
• Portanto, não há que se falar dos efeitos da perempção.

• DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE

• Mesmo após o advento da EC 45/2004, o instituto da denunciação da lide não foi regulamentado para cabimento na justiça especializada do trabalho, sendo previsto exclusivamente na legislação atinente ao processo civil.
• Desta forma, incabível o incidente arguido pela reclamada, conforme precedentes sobre o tema:
• O instituto da denunciação à lide é incabível no processo do trabalho. A finalidade da denunciação à lide é estabelecer entre denunciante e denunciado uma relação jurídica, onde o Juízo declararia a existência de um direito de ação regressiva do primeiro contra o segundo, matéria que refoge à competência desta Justiça Especializada, nos termos do art. 114 da Constituição Federal, mesmo após o advento da EC 45/2004. (TRT-2, 1001600-64.2016.5.02.0077, Rel. THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA - 17ª Turma - DOE 23/08/2018)
• DENUNCIAÇÃO DA LIDE. A previsão constitucional acerca da competência da Justiça do Trabalho (artigo 114, da Constituição Federal) não autoriza o deferimento da denunciação da lide requerida pelo réu, uma vez que a órbita competencial da Justiça Especial, mesmo após o advento da EC nº 45/2004, continua vinculada à matéria e às pessoas, isto é, às lides oriundas da relação de emprego (entre empregado e empregador) e, em razão da Emenda Constitucional acima citada, da relação de trabalho (entre trabalhador e tomador de serviço), inexistindo previsão na Carta Maior, ou na lei, para que esta Justiça processe e julgue questões inerentes à responsabilidade contratual ou institucional entre o reclamado e o seu contratante, relativamente à prestação de serviços de gerenciamento de unidade de saúde, não se justificando, assim, a pretendida ampliação da lide, em prejuízo à marcha processual. Precedentes do c. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso ordinário a que se nega provimento. I - (TRT-1, 01002912720185010227, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA, Gabinete do Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Publicação: 26/02/2019)
  
• Este posicionamento é muito controvertido. RECURSO ORDINÁRIO. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. ENTE PÚBLICO. O chamamento ao processo, como modalidade de intervenção de Terceiro, não é incompatível com o processo do trabalho, sendo, contudo, mera faculdade da parte, que não pode ser obrigada a litigar contra o ente público, sob pena de afronta ao direito constitucional de ação previsto no art. 5º, XXXV da CF. O entendimento doutrinário dominante é no sentido de que há obrigatoriedade da denunciação da lide apenas quando configurada a hipótese contida do inciso I do artigo 125 do CPC, sendo, pois, facultativa a hipótese do inciso II. (TRT-1, 01001821420175010432, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: CARINA RODRIGUES BICALHO, Gabinete da Desembargadora Carina Rodrigues Bicalho, Publicação: DEJT 26-05-2018)
• Portanto, manifestamente incabível em sede de Justiça do Trabalho a Denunciação da lide requerida.
• A Denunciação da lide, quando cabível, pode somente quando houver a necessidade de intervenção forçada de um terceiro em decorrência da existência de um dever legal ou contratual de garantir o adimplemento do resultado da ação, nos termos do Art. 125 do CPC/15:
• Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:
• I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;
• II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.
• Portanto, ausente qualquer dos motivos acima referidos, não há qualquer elemento capaz de excluir a Reclamada do polo passivo, conforme precedentes sobre o tema:
• DENUNCIAÇÃO DA LIDE. EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DESCABIMENTO. A denunciação da lide somente deve ser admitida no processo do trabalho quando presentes as hipóteses previstas no art. 125 do CPC, e desde que a ampliação subjetiva da lide não prejudique a celeridade processual. (...) 1- (TRT-1, 01007429620175010062, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARIA HELENA MOTTA, Gabinete da Juíza Convocada Maria Helena Motta, Publicação: DEJT 19-05-2018)
  
• DENUNCIAÇÃO DA LIDE. 2.1. A jurisprudência do colendo Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que a pertinência da denunciação da lide deve ser aferida caso a caso, à luz da competência desta Justiça Especial para dirimir a controvérsia entre denunciante e denunciado e dos princípios que norteiam o Processo do Trabalho. 2.2. Na hipótese sob exame, não restaram configuradas quaisquer das hipóteses supostamente autorizadoras da denunciação da lide do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do artigo 125, I e II, do CPC.Recurso ordinário desprovido. 3) DEDUÇÃO. A r. sentença alcança parcial reforma, para que seja procedida a dedução das verbas comprovadamente quitadas a idêntico título. Recurso provido, no particular. I - (TRT-1, 01003415620185010226, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA, Gabinete do Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Publicação: 25/12/2018)
  
• Assim, não enquadrada a situação à expressa previsão legal, o indeferimento é medida que se impõe.
• Não obstante a preliminar de não cabimento, a reclamada deixou de comprovar suficientemente a sua exclusão do polo passivo.
• Ou seja, a denunciação da lide no âmbito civil é cabível exclusivamente quando manifestamente ilegítima a parte, o que mesmo se fosse cabível no presente caso, não restou minimamente comprovado, devendo ser de plano indeferido. Nesse sentido já se posicionou o TST:
• AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONFISSÃO FICTA. DENUNCIAÇÃO À LIDE. ERROR IN PROCEDENDO. Na hipótese destes autos, não houve confissão ficta, uma vez que o indeferimento do depoimento da reclamada teria respaldo jurídico no poder diretivo do juiz, o qual entendeu ser desnecessário o depoimento pessoal, diante da apresentação de defesa por advogado (artigos 139, II e 370 do CPC/2015 - arts. 125, inciso II, e 130 do CPC/1973, respectivamente). No que se refere à denunciação à lide, ficou demonstrado no acórdão regional que a reclamada, ora agravante, não demonstrou sua impossibilidade de figurar no polo passivo da demanda, nem trouxe aos autos elementos suficientes para a denunciação à lide pretendida. Agravo não provido. (TST, AgR-AIRR - 1341-33.2012.5.01.0246, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 27/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019)
• RECURSO DO RECLAMADO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar lide instaurada entre denunciante e denunciada que não decorra de uma relação de trabalho e nem se amolde a qualquer outra hipótese prevista nos incisos do art. 114 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04. Apelo patronal a que se nega provimento. (TRT-1, 01003411620185010207, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS, Gabinete do Desembargador Enoque Ribeiro dos Santos, Publicação: 2018-12-15)
  
• Portanto, inexistentes provas suficientes a demonstrar a sua ilegitimidade passiva, devem ser mantida a sua posição no polo passivo.

• DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

• O Reclamado contesta indevidamente a concessão da gratuidade de justiça, visto que o Reclamante atualmente trabalha como , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, composta por , razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
• Para tal benefício o Reclamante juntou declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
• Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
• § 1º - Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
• § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
• § 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
• No presente caso, mesmo que o Reclamante perceba renda superior a 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência, insta consignar que todo seu rendimento é comprometido comas despesas de sua família, conforme demonstra abaixo:
• - R$ ;
• - R$ ;
• - R$ ...
• Ou seja, apesar da renda, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais, devendo ser concedida a Gratuidade de Justiça, conforme precedentes sobre o tema:
• BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. A interpretação que façõ do disposto no art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, com redação dada pela Lei 13.467 de 2017, permite concluir que, ainda que o reclamante perceba mais que 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência Social, a apresentação de declaração de impossibilidade em arcar com despesas processuais sem prejuízo dos meios necessários à própria subsistência é suficiente para o deferimento do benefício da gratuidade da justiça, especialmente quando inexiste prova em sentido contrário. (...) (TRT-4 - RO: 00207899020155040023, Data de Julgamento: 18/04/2018, 5ª Turma)
• A tentativa da Reclamada em ver o Reclamante obrigado ao pagamento de honorários pelo simples fato de ter auferido saldo trabalhista em outro processo fere gravemente os preceitos constitucionais, razões que motivaram a declaração de inconstitucionalidade do Art. 790-B, caput e § 4º da CLT pelo STF:
• CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.467/2017. REFORMA TRABALHISTA. REGRAS SOBRE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE ÔNUS SUCUMBENCIAIS EM HIPÓTESES ESPECÍFICAS. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, ACESSO À JUSTIÇA, SOLIDARIEDADE SOCIAL E DIREITO SOCIAL À ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA. MARGEM DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CRITÉRIOS DE RACIONALIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. É inconstitucional a legislação que presume a perda da condição de hipossuficiência econômica para efeito de aplicação do benefício de gratuidade de justiça, apenas em razão da apuração de créditos em favor do trabalhador em outra relação processual, dispensado o empregador do ônus processual de comprovar eventual modificação na capacidade econômica do beneficiário. 2. (...). 3. Ação Direta julgada parcialmente procedente. (ADI 5766, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 02-05-2022 PUBLIC 03-05-2022)
• Trata-se da necessária observância a princípios constitucionais indisponíveis preconizados no artigo 5º inc. XXXIV da Constituição Federal, pelo qual assegura a todos o direito de acesso a justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, por ausente prova em contrário do direito ao benefício:
• HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. DECLARAÇÃO VÁLIDA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Constando nos autos declaração de insuficiência econômica, não infirmada por prova contrária, tem direito o trabalhador ao benefício da gratuidade da justiça (Lei 1.060/1950 e CPC/2015, art. 98). (TRT-12 - RO: 00033267020155120005 SC 0003326-70.2015.5.12.0005, Relator: REINALDO BRANCO DE MORAES, SECRETARIA DA 1A TURMA, Data de Publicação: 20/03/2017)
• Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores esclarecem:
• "1. Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
• Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
• PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. 1.O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita não é apenas para o miserável, e pode ser requerido por aquele que não tem condições de pagar as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes. 2.O escopo da gratuidade de justiça é assegurar a todos o acesso ao Judiciário, conferindo eficácia aos comandos constitucionais insculpidos nos incisosXXXVeLXXIVdo art.5ºdaCarta da Republica. 3.Ao impugnante incumbe o ônus de provar cabalmente a inexistência dos requisitos autorizadores à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 4.Inexistindo prova de que, a despeito da parte impugnada atuar no ramo de paisagismo, aufira renda suficiente para arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem o comprometimento de seu próprio sustento, tem-se por correta a rejeição da Impugnação à Assistência Judiciária. 5.Apelação Cível conhecida e não provida. (APC 20140111258250 Orgão Julgador1ª Turma Cível DJE : 23/02/2016 . Relator NÍDIA CORRÊA LIMA)
• A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. AJG. NECESSIDADE. A existência de patrimônio imobilizado em nome do postulante não é motivo para indeferimento do benefício quando comprovado não dispor de recursos líquidos e que sua renda é compatível à concessão; e o impugnante não faz prova adversa. - Circunstância dos autos em que se impõe manter a decisão recorrida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70070511886, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 25/08/2016).
• Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.

• DA SUCUMBÊNCIA AO BENEFICIÁRIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA

• Diferentemente do que alega a Reclamada, o Reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita conforme se depreende da decisão de fl. , não havendo que se falar em sucumbência.
• Apesar da norma introduzida pela Reforma Trabalhista, exigir honorários de sucumbência daquele que carece de condições financeiras para suprir as custas processuais fere frontalmente princípios constitucionais, devendo ser objeto de controle difuso por este Juízo.
• Dispõe a Constituição Federal em seu Art. 5º que:
• XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
  a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
  b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
  XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
  (...)
• LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
• Portanto, deve ser assegurado a todos o amplo direito a acesso à Justiça, sem o temor do risco da sucumbência, sob pena de ceifar do menos favorecido a chance de buscar a efetiva Justiça.
• A tentativa da Reclamada em ver o Reclamante obrigado ao pagamento de honorários sucumbenciais fere gravemente tais preceitos, razões que motivaram a declaração de inconstitucionalidade do Art. 790-B, caput e § 4º da CLT pelo STF:
• CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.467/2017. REFORMA TRABALHISTA. REGRAS SOBRE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE ÔNUS SUCUMBENCIAIS EM HIPÓTESES ESPECÍFICAS. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, ACESSO À JUSTIÇA, SOLIDARIEDADE SOCIAL E DIREITO SOCIAL À ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA. MARGEM DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CRITÉRIOS DE RACIONALIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. É inconstitucional a legislação que presume a perda da condição de hipossuficiência econômica para efeito de aplicação do benefício de gratuidade de justiça, apenas em razão da apuração de créditos em favor do trabalhador em outra relação processual, dispensado o empregador do ônus processual de comprovar eventual modificação na capacidade econômica do beneficiário. 2. (...). 3. Ação Direta julgada parcialmente procedente. (ADI 5766, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 02-05-2022 PUBLIC 03-05-2022)
• Além do legislativo, cabe ao Judiciário o dever de preservar a Constituição Federal, recaindo no controle difuso de constitucionalidade esta incumbência, conforme destacado na 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra 9-10/10/17):
• INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017 Ementa OS JUÍZES DO TRABALHO, À MANEIRA DE TODOS OS DEMAIS MAGISTRADOS, EM TODOS OS RAMOS DO JUDICIÁRIO, DEVEM CUMPRIR E FAZER CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS, O QUE IMPORTA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS, BEM COMO NO USO DE TODOS OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DISPONÍVEIS. (Enunciado nº 2 da Comissão nº 1)
• HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA Ementa - É INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO PARA O PAGAMENTO DE DESPESAS DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU PERICIAIS (ARTIGOS 791-A, § 4º, E 790-B, § 4º, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), POR FERIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E INTEGRAL, PRESTADA PELO ESTADO, E À PROTEÇÃO DO SALÁRIO (ARTIGOS 5º, LXXIV, E 7º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). (Enunciado nº 3 da Comissão nº 7 disponível em: http://www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados.asp?ComissaoSel=7)
• Afinal, é evidente que atribuir ao trabalhador o ônus de pagar honorários periciais e advocatícios impede, na prática, o acesso à jurisdição, uma vez que os dispositivos impugnados esvaziam a intenção constitucional e inviabilizam ao demandante pobre a assunção dos riscos da demanda.
• ATENÇÃO para o entendimento majoritário de ser cabível a sucumbência ao beneficiário, mesmo nos casos de parcial provimento: EMENTA: HONORÁRIOS PERICIAIS. PARTE SUCUMBENTE NO OBJETO DA PERÍCIA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SENTENÇA QUE RECONHECE CRÉDITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE. De acordo com o disposto no parágrafo 3º do artigo 98 do novo Código de Processo Civil (CPC/2015), que revogou o artigo 12 da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, "Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário." Todavia, tendo o reclamante obtido sucesso, ainda que parcial, em relação a pretensão de natureza pecuniária deduzida em Juízo, como no caso, não há falar em "insuficiência de recursos" porque essa condição suspensiva de exigibilidade terá deixado de ser empecilho ao pagamento dos honorários periciais. Não se tratando de sucumbência total da parte beneficiária da justiça gratuita, e sobejando-lhe crédito trabalhista, pretender que os cofres públicos venham a suportar tal encargo representaria injustificável enriquecimento sem causa. Inaplicável, portanto, a diretriz firmada na Súmula nº 457 do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST). Recurso ordinário do reclamante conhecido e desprovido. (TRT-9 - RO: 00010758620145090041 PR, Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 17/05/2018)
• Razão pela qual, requer incidentalmente, pela via difusa, o controle de constitucionalidade dos artigos legais supra referidos, para que ao final seja revista a condenação do Recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios e periciais, reconhecendo a sua isenção.

III. DO MÉRITO

No mérito, os réus alegaram equivocadamente que , ocorre que o direito do reclamante fica perfeitamente demonstrado, conforme passa a reiterar pontualmente:

• DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

• Como relatado, a Reclamante possuía vínculo com a empresa para prestar serviços à Administração Pública, conforme Contrato Administrativo nº que junta em anexo.
• Não obstante o julgamento da ADC 16 pelo STF, no qual se reconheceu a constitucionalidade da norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93, ficou aludido igualmente no referido julgado, que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso, de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado.
• Tal entendimento, veio expressamente previsto na nova Lei de Licitações - Lei nº 14.133/20, já vigente durante a execução do contrato, a qual dispõe claramente que a Administração Pública responde pelos encargos trabalhistas e previdenciários, in verbis:
• Art. 121 (...) § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
• O que não ocorre no presente caso. Assim, ausente qualquer prova de falha na fiscalização do contrato, não há que se falar em responsabilidade solidária.
• A ratificar esse entendimento, o Plenário do STF rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 760.931-RG, reafirmando que diante de prova de culpa na fiscalização do contrato cabe sua responsabilização, não configurando responsabilização automática, assim ementado:
• EMENTA: TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
• 1. (...) 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.
• [...] A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.
• (RE 760931 ED-terceiros, Rel. Min. Luiz Fux, Redator p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Dje 06.9.2019)
• Nesse sentido, os recentes precedentes do STF vem adotando o entendimento pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando evidenciada culpa na fiscalização do contrato:
• AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DÉBITOS TRABALHISTAS. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando - não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Limitados o julgamento da ADC 16 e o do RE nº 760.931-RG a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não houve enfrentamento da questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador - hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta aos citados paradigmas. 3. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 4. Agravo interno conhecido e não provido. (STF, Rcl 27445 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Julgado em: 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 20-04-2020 PUBLIC 22-04-2020)
  
• AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FALTA DE EFICIENTE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NECESSÁRIOS PARA MODIFICAR DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A responsabilidade subsidiária não decorreu de mera presunção ou transferência automática, tendo sido verificada com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos, em especial pela negligência do tomador de serviços que, ao tomar ciência de irregularidades, deixou de adotar medidas para normalização da situação, circunstância que caracterizou a sua culpa in vigilando. II - O ato impugnado no Juízo a quo não contraria a decisão proferida na ADC 16 e nem a Súmula Vinculante 10. Ademais, não cabe reclamação para obter-se o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. III - O presente recurso contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, Rcl 36882 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Julgado em: 03/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 17-04-2020 PUBLIC 20-04-2020)
• Conforme orientação do STF, o reclamante deve comprovar a culpada Administração Pública. EMENTA: Agravo regimental em reclamação. 2. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Ofensa ao que decidido na ADC 16/DF. 3. Violação à autoridade da Súmula Vinculante 10. 4. Atribuição de culpa à Administração Pública por presunção. Inadmissibilidade. Necessidade de prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. 5. Agravo regimental não provido. (STF, Rcl 37117 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Julgado em: 27/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 06-04-2020 PUBLIC 07-04-2020)
• Dessa forma, considerando o quadro fático, destacam-se os principais elementos que evidenciam a falha da Administração Pública na fiscalização do contrato, tais como:
• Finalização do contrato sem a certificação do cumprimento integral dos encargos trabalhistas;
• Ausência de previsão em contrato e edital dos meios de fiscalização das normas trabalhistas;
• Ausência de verificação prévia a cada pagamento pela Administração Pública do recolhimento dos encargos trabalhistas e previdenciários pela empresa;
• Ausência de fiscalização do cumprimento rigoroso às normas de segurança no trabalho;
• Ausência de servidor ou assistência específica para a fiscalização do contrato;
• Ausência de condições físicas e estruturais aos fiscais para a realização da fiscalização;
• Ausência de capacitação ou qualificação específica dos fiscais do contrato.
• ACOMPANHAR significa estar presente ou manter um sistema de acompanhamento da execução do contrato.
• FISCALIZAR significa verificar se o contrato está sendo executado de acordo com o que foi pactuado.
• E ambas obrigações, só restariam demonstradas através de observações, relatórios e ações junto ao contratado, ora empresa Reclamada, o que não se evidencia no presente caso, configurando culpa in eligendo, bem como da culpa in vigilando.
• Evidências que ficam perfeitamente comprovadas no processo administrativo do contrato de prestação de serviços firmado entre as Contratadas que junta em anexo.
• Portanto a responsabilidade última pela fiscalização da execução permanece sempre com a Administração Pública. [Acórdão 1930/2009 - TCU - Plenário], respondendo subsidiariamente se houver falha na fiscalização.
• Reforçando esta responsabilidade, a Instrução Normativa nº 5/2017, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão prevê expressamente como obrigatoriedade do Contratante (Administração Pública) a fiscalização o regular pagamento das obrigações trabalhistas:
• Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
• Ou seja, a obrigatoriedade da fiscalização tem previsão normativa expressa. Assim no papel de fiscal do contrato, a Administração Pública teria inúmeras formas de assegurar o cumprimento rigoroso das normas trabalhistas, falhando de forma inequívoca nesta atribuição.
• Afinal, caso a fiscalização fosse efetiva, as verbas trabalhistas do Reclamante estariam todas em dia.
• Diante da demonstração clara no descumprimento das normas trabalhistas por parte da empresa terceirizada, CERTAMENTE houve também uma inobservância do papel vigilante da Administração Pública, devendo ser responsabilizada.

• DO NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

• Conforme narrado, o Reclamante prestou serviços para a Reclamada entre a , data em que foi despedido sem justa causa, e, sem receber nenhuma verba rescisória.
• Ocorre que, por tratar-se de contrato por prazo indeterminado, além dos pagamentos proporcionais de salário, férias e 13º devidos, o Autor ainda faz jus:
• a) Ao aviso prévio, nos termos do Art. 487 da CLT;
• b) FGTS sobre verbas rescisórias e Multa de 40% sobre saldo do FGTS;
• c) Liberação das guias do seguro desemprego, sob pena de incidência da indenização substitutiva prevista na Súmula 389 do TST;
• d) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT.
• Diante de todo o exposto, o Reclamante requer a procedência dos pedidos veiculados na presente reclamação trabalhista, com a condenação da Reclamada no pagamento das verbas rescisórias, conforme valores indicados nos pedidos.

• DAS HORAS EXTRAS

• O Reclamante, além de realizar fielmente suas atividades como acordado, era obrigado a prolongar sua jornada em até depois do seu horário, para , conforme provas que junta em anexo.
• Ônus do reclamante comprovar o exercício de atividades e indicar as horas extras pleiteadas: HORAS EXTRAS. Não definidas, ou caracterizadas pela prova dos autos, as horas suplementares requeridas pelo reclamante devem ser indeferidas. (TRT-11 00000774420155110004, Relator: DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR, Gabinete do Desembargador David Alves de Mello Junior)
• Ou seja, estava à disposição do Empregador em mais além do horário contratual, tempo que deve ser computado como hora extra e repercutir em todos os seus reflexos.
• Ademais, uma vez ao mês o Reclamante era obrigado a cumprir jornadas de plantões sem qualquer remuneração por hora extra, trabalhando aos sábados e domingos, cumprindo em média horas por mês, sendo devido o pagamento de horas extras, conforme precedentes sobre o tema:
• HORAS EXTRAS. Comprovado o labor aos sábados há a descaracterização do sistema de compensação, havendo horas extras a serem quitadas. Indevido o pedido de aplicação da jornada alegada na inicial, porquanto juntados os cartões de ponto. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-24 00251756120155240071, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, 2ª TURMA, Data de Publicação: 18/09/2017)
• Cabe destacar que a simples denominação do cargo como de confiança, não exclui a obrigatoriedade de observância à limitação Constitucional do art. 7º, XIII, da CF/88, conforme precedentes sobre o tema:
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. Ainda que o reclamante se encontre inserido na hipótese prevista no art. 62, inc. II, da CLT, ou seja, que exerce cargo de confiança, com poderes de gestão, não havendo a obrigatoriedade de registro da carga horária de trabalho, essa previsão encontra limite no regramento do art. 7º, XIII, da CF/88. Esta norma se aplica a todo e qualquer trabalhador, inclusive àqueles investidos de poderes de gestão, caso do reclamante, pelo que lhe é devido o pagamento de horas extras pelo labor em jornada extraordinária. (...). (TRT-4, RO 00212470720145040003, Relator(a): Lucia Ehrenbrink, 9ª Turma, Publicado em: 26/04/2018)
  
• Ademais, não há qualquer evidência da real atribuição ao Reclamado de algum cargo que exige fidúcia, possuindo apenas a denominação de "gerente". Sendo, portanto, cabível o pagamento de horas extras:
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. Não configurado cargo de gestão nos moldes do art. 62, inciso II, da CLT, o empregado está sujeito a controle de horário. Assim, tendo em vista a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial, confrontada pela documentação carreada aos autos e prova oral, por razoabilidade, arbitra-se jornada de trabalho, sendo devido o pagamento de horas extras além daquelas reconhecidas na origem. (TRT-4, RO 00209019820155040301, Relator(a): Maria Da Graca Ribeiro Centeno, 9ª Turma, Publicado em: 13/07/2018)
  
• BANCÁRIO. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. O desempenho de funções com certo grau de fidúcia, justifica o pagamento da gratificação de função, mas não o cumprimento da carga horária diferenciada de 8h. Recurso do banco reclamado, não provido. (TRT-4, RO 00214387920155040015, Relator(a): Lais Helena Jaeger Nicotti, 1ª Turma, Publicado em: 12/04/2018)
  
• Cabe destacar que o simples enquadramento genérico do trabalhador em atividades externas não é suficiente para o enquadramento no Art. 62, inc. I da CLT.
• Pelo contrário, deve a Reclamada demonstrar a total incompatibilidade no controle de horário, o que não ocorre no presente caso, uma vez que a Reclamada tinha controle .
• Dessa forma, deve ser afastada a norma coletiva que enquadra o Reclamante no inc. I do ARt. 62 da CLT, condenando a Reclamada ao pagamento de Horas Extras, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. MOTORISTA. NORMA COLETIVA. Está de acordo com a atual e iterativa jurisprudência do TST a decisão que, calcada na prova dos autos, deferiu horas extras ao reclamante, que exercia atividade externa passível de controle de jornada, e afastou a aplicação da norma coletiva que previa a fixação de horas extras aos empregados enquadrados na hipótese do inciso I do art. 62 da CLT. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. (TST - Ag-AIRR: 205427020145040791, Relator: Luiz José Dezena da Silva, Data de Julgamento: 06/02/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019)
• HORA EXTRA. SERVIÇO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. Em regra, os trabalhadores, ainda que prestem serviços externos, são fiscalizados e a jornada que ultrapassar os limites máximos previstos em lei deve ser remunerada como horas extras. Somente estará excluído dessa regra o empregado caso fique comprovada a total ausência de controle e fiscalização do horário de trabalho. (TRT-1, 00109803920155010224, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE, Gabinete do Desembargador Marcos de Oliveira Cavalcante, Publicação: DEJT 19-05-2018)
  
• HORA EXTRA. TRABALHADOR EXTERNO. A exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, que trata do trabalho externo, refere-se apenas à atividade do empregado cujo horário de prestação de serviços seja incompatível com o controle por parte do empregador, ou seja, é sujeita à direção exclusiva do empregado e materialmente impossível o controle da jornada. Comprovada a possibilidade de controle de jornada, faz jus o trabalhador ao pagamento das horas extras laboradas. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010549-53.2017.5.03.0135 (RO); Disponibilização: 22/03/2018; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Sercio da Silva Pecanha)
  
• A doutrina ao lecionar sobre o tema, esclarece sobre o enquadramento no Art. 62, inc. I somente nos casos de comprovada inviabilidade de controle:
• "Cuida-se ali de excepcionar o regime da duração de jornada para aqueles empregados que estejam efetivamente fora do alcance patronal e não apenas que estejam em serviços externos. (...), I. Doravante, a exclusão do regime da duração da jornada somente poderá acometer o empregador que simultaneamente atue de forma externa e incompatível com o controle de jornada. É essa incompatibilidade a chave para a interpretação do inc. I.
• Qual a dimensão exata da incompatibilidade?
• Entende-se por incompatível a impossibilidade física de se ter acesso à carga de trabalho desenvolvida pelo empregado, seja pelas distâncias remotas que o separam do empregador, seja pela natureza dinâmica de sua atividade. Mero desinteresse do empregador em investigar a jornada de trabalho do empregado não serve para configurar a incompatibilidade." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 13)
• O que demonstra o não enquadramento no Art. 62, I no presente caso, sendo devido o pagamento de horas extras.
• Assim, considerando que o Reclamado não adimpliu com o período extraordinário laborado, o Reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, com os adicionais devidos: e de 100% para as hora de finais de semana e feriados, devendo usar como base de cálculo as parcelas de natureza salarial e acrescido dos adicionais (OJ 97 e Súmula 132 do TST).
• Por habituais, requer ainda a condenação do Reclamado ao pagamento dos seguintes reflexos:
• c) Férias (Art. 142, §5º da CLT);
  e) Aviso prévio (Art. 487 da CLT, §5º);
  f) FGTS sobre verbas rescisórias (Súmula 63 do TST);
  g) Multa de 40% do FGTS (Súmula 63 do TST);
  h) Gratificações e 13º (Súmula 45 do TST);
  i) Repousos semanais (Art. 7º, "a" da Lei 605/49 e Súmula 172 TST);
  j) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT;
  l)

• DA HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS

• No presente caso, por tratarem-se de horas extras habituais, configuraram legítima expectativa do trabalhador, caracterizando o conceito de habitualidade, conforme descreve doutrina especializada sobre o tema:
• "Por essas razões, não se mede a habitualidade pela frequência do pagamento ou pelo número de meses em que houve a repetição do evento, algo que significa apenas um indício e não um elemento seguro. Mede-se a habitualidade, sim, pela expectativa da repetição do evento, por aquilo que seja razoavelmente esperado por ambas as partes - esperado que se receba e esperado que se tenha aquele desembolso." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 20)
• E no presente caso, pela continuidade por mais de indicar meses exercendo a mesma quantidade de horas extras, tem-se pela manifesta habitualidade configurada.
• Portanto, devem ser incorporadas ao salário, uma vez que não se pode reduzir abruptamente os rendimentos do trabalhador, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS CUMULADO COM ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL - PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. O TRT verificou a concomitância dos regimes de banco de horas e de compensação semanal, bem como a prestação habitual de horas extras. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a adoção concomitante do regime de compensação semanal e banco de horas, por meio de norma coletiva, não é incompatível ou gera, por si só, a invalidade dos regimes, mas desde que não constatada nenhuma irregularidade em nenhum dos regimes, como a prestação habitual de horas extras. Todavia, no caso, é incontroversa a existência de horas extras prestadas de forma habitual, ultrapassando o limite de dez horas diárias. Incidência do óbice da Súmula nº 126/TST, no particular. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST, AIRR - 791-85.2015.5.09.0965, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)
  
• REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. Mantida a condenação ao pagamento de horas extras no período de 01.03.2012 a 20.01.2016, são devidos os reflexos em DSRs, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40%. Prosseguindo, o simples argumento de que o Reclamante era mensalista, em hipótese alguma, elide a incidência das horas extras nos descansos. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7º, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. Rejeito. (TRT-2, 1000920-45.2017.5.02.0271, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 22/08/2018)
  
• 01. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FRIO. A exposição ao agente frio ocorria de forma habitual durante toda a jornada. Ressalte-se que o Anexo 9, da NR nº 15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho nada dispõe quanto ao tempo de exposição ao agente insalubre, estabelecendo somente que "as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho". Nesse sentido, é o entendimento pacificado na Súmula nº 47 do TST. 02. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSRS. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7º, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, bem como em demais verbas, pois verificada a habitualidade, produzindo todos os efeitos legais, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. (TRT-2, 1000317-82.2016.5.02.0472, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 04/06/2018)
  
• Portanto, configurada a habitualidade das horas extras, a sua incorporação é medida que se impõe.

• DAS HORAS DE SOBREAVISO

• Além da hora tradicional de trabalho, já devidamente indicada, o Reclamante, uma vez por semana, era responsável pelo plantão de doze horas aguardando ser chamado para atender alguma demanda.
• Apesar de não contratado formalmente a disponibilidade de sobreaviso, o mesmo é configurado pois o trabalhador tinha o compromisso de atender os chamados fora de hora, em manifesto controle do empregador, o que o inviabilizava de assumir quaisquer compromissos, em clara restrição à liberdade do trabalhador.
• Inúmeros foram os casos de convocação fora de hora, tais como
• Cabe destacar que o adicional de sobreaviso é devido pela mera expectativa durante o seu período de descanso, pois permanece em estado de alerta e sob controle do empregador aguardando a convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito ao descanso e a relaxar verdadeiramente. Portanto, não é necessário que o trabalhador estivesse efetivamente trabalhando durante o período de sobreaviso, devendo ser computado horas por dia, que era o período que as convocações poderiam ocorrer.
• Assim, configurado o período de sobreaviso, insta consignar a aplicação analógica do Art. 244 da CLT, conforme redação da Súmula 428 do TST:
• Súmula nº 428do TST
• SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) -Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012
• (...)
• II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
• Conforme redação da própria Súmula 428, "O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.". Portanto, as provas da disponibilidade, convocações imprevisíveis e efetivo exercício são essenciais.
• Ao lecionar sobre o tema, a jurisprudência retrata o cabimento do pagamento por horas de sobreaviso:
• HORAS DESOBREAVISO.REQUISITOS. RESTRIÇÃO À LIBERDADE. CONFIGURAÇÃO. 1. Segundo o Ministro do Col. TST, Maurício Godinho Delgado, "por tempo de sobreaviso (horassobreaviso) compreende-se o período tido como integrante do contrato e do tempo de serviço em que o ferroviário "permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço". 2. Depreende-se, portanto, que a figura dosobreaviso, segundo a norma do art. 224, §2º, da CLT, originalmente, relaciona-se tão somente à categoria dos ferroviários e configura-se quando o empregado permanece fora de seu local de trabalho, mas a ele conectado, eis que aguarda ser chamado a qualquer momento. A sua aplicação aos trabalhadores pertencentes a outras categorias decorre de analogia. 3. Esta é a inteligência da súmula 428, do Col. TST. 4. Logo, considerando que o obreiro estava submetido ao controle patronal à distância, aguardando ser convocado ao labor a qualquer momento, inclusive pelo período contratual anterior a maio de 2014, conforme prova testemunhal e documental, configura-se o regime de sobreaviso. 5. Recurso ordinário conhecido e desprovido no aspecto. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010161-36.2017.5.03.0173 (RO); Disponibilização: 06/03/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 801; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator:Paula Oliveira Cantelli)
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS DESOBREAVISO. Considera-se de sobreavisoo empregado que permanecer aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, sendo irrelevante se necessita aguardar em sua residência ou pode aguardar o chamado pelo celular. O direito ao sobreaviso é assegurado pelo estado de prontidão do trabalhador. Caso em que a prova oral confirma que a escala informal de sobreaviso era realizada em rodízio com outro colega e aos finais de semana não havia sobreaviso e sim plantão presencial. Recurso provido para limitar a condenação. (...) (TRT-4, RO 00000995420155040471, Relator(a):Ana Luiza Heineck Kruse, 4ª Turma, Publicado em: 07/12/2017)
• Logo, faz jus ao pagamento de horas de sobreaviso, agregado de 1/3 nos termos do Art. 244 da CLT, com os devidos reflexos em descanso semanal remunerado, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%), conforme valores indicados no pedido.

• HORAS EXTRAS À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR

• O Reclamante, além de realizar fielmente suas atividades como acordado, era obrigado a prolongar sua jornada em até minutos antes seu horário, para e minutos depois para .
• Ou seja, estava à disposição do Empregador em mais minutos além do horário contratual, sendo devido o reconhecimento de jornada de trabalho:
• HORAS EXTRAS. TEMPO GASTO À DISPOSIÇÃO DA EMPRESA. As atividades do tipo da desenvolvida pelo Autor implicam em muito suor e contato com diversos materiais que acabam sujando o indivíduo, não sendo razoável exigir-se que saia do trabalho uniformizado e sem banho. Logo, ante a impossibilidade de o Autor ir embora após o término do trabalho, esse tempo gasto no vestiário deve ser pago como horas extras. Aplicação analógica da Súmula 429 do TST. (TRT-1 - RO: 00117353320155010040, Relator: GISELLE BONDIM LOPES RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/03/2017, Sétima Turma, Data de Publicação: 31/03/2017)
• JORNADA DE TRABALHO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPRESA. HORAS EXTRAS. Inclui-se na jornada do empregado o tempo em que permanece nas dependências da empresa à sua disposição. Tal período deve ser computado na apuração das horas extras. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT-6 - RO: 00006892820165060281, Data de Julgamento: 05/06/2017, Terceira Turma)
• HORAS EXTRAS. TROCA DE UNIFORME. O tempo despendido pelo empregado na troca de uniforme, quando ultrapassados os cinco minutos de tolerância previstos no § 1º do artigo 58 da CLT, caracteriza-se como tempo à disposição do empregador, consoante Súmula 366 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso da reclamada não provido, no particular. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. A prestação habitual de horas extras e o labor em condições insalubres sem a prévia autorização do poder público, nos termos do art. 60 da CLT, invalidam o acordo compensatório de horas extras. Entendimento firmado pelo Pleno deste Regional no julgamento do IUJ 0024170-23.2015.5.24.0000. Recurso do reclamante provido. (TRT-24 00248537120155240061, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, 2ª TURMA, Data de Publicação: 14/02/2017)
• Razão pela qual, o tempo dedicado a deve ser computado como hora extra e repercutir em todos os seus reflexos, conforme cálculo discriminado em anexo.

• DO DESCANSO SOBREJORNADA

• ATENÇÃO! Esse pedido era cabível somente para o período anterior à vigência da reforma Trabalhista (11/11/17), o qual já prescreveu.
• Como referido, a jornada da Reclamante era de horas, com de horas extras habituais.
• Ocorre que a Reclamante exercia o período de horas extras sem observância ao período de descanso previsto no Art. 384 da CLT:
• Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.
• Cabe destacar que, não obstante a Reforma Trabalhista ter revogado referido dispositivo legal, não tem eficácia para retirar direitos do trabalhador cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/17, sob pena de grave inobservância ao princípio do DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º.
• Afinal, o referido artigo foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO À PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS SUPERIORES A TRINTA MINUTOS. Conforme mencionado na decisão agravada, o Tribunal Pleno desta Corte firmou o entendimento no sentido de que o intervalo da mulher de 15 minutos antes do labor em sobrejornada, disposto no artigo 384 da CLT, não fere o princípio da igualdade previsto no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Isso porque, embora iguais em direitos e obrigações, homens e mulheres diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico merecendo, portanto, a mulher, um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como na hipótese de sobrejornada. Consignou, ainda, que o descumprimento da disposição contida no artigo 384 da CLT não configura mera infração administrativa, razão pela qual a não concessão do intervalo de 15 minutos antes do início da jornada extraordinária acarreta o pagamento desse período como hora extra, ainda que o sobrelabor não exceda os 30 minutos diários. Agravo não provido. (TST, Ag-RR - 1775500-20.2006.5.09.0651, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 29/05/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)
  
• INTERVALO ARTIGO 384 CLT. O artigo 384 da CLT possui como objeto a proteção à mulher submetida à sobrejornada, determinando a concessão de um intervalo obrigatório de 15 minutos antes do inicio do período extraordinário de trabalho. Em analogia ao artigo 71, § 4º, da CLT e à Súmula 437 do TST, a não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, enseja a obrigação de remunerar o período correspondente, como horas extraordinárias. (TRT-2, 1000236-03.2018.5.02.0040, Rel. LIANE MARTINS CASARIN - 3ª Turma - DOE 21/03/2019)
  
• Intervalo do artigo 384 da CLT. Aplica-se exclusivamente à pessoa de sexo feminino biológico. O direito assegurado no artigo 384 da CLT funda-se em razões de ordem biológica, sendo a distinção feita entre homem/mulher, segundo o seu nascimento e não de acordo com a identidade de gênero, esta traduzida na dimensão da identidade de uma pessoa que diz respeito à forma como se relaciona com as representações de masculinidade e feminilidade e como isso se traduz em sua prática social (inciso II do artigo 1º do Decreto nº 8.727, de 28 de abril de 2016). A pausa intervalar do artigo 384 da CLT assemelha-se àquela prevista no artigo 396, que estabelece o direito à empregada mãe a dois descansos de meia hora cada um, para amamentar o próprio filho, até que ele complete seis meses de idade. Trata-se, pois, a previsão do artigo 384, de intervalo destinado a atender à necessidade fisiológica da mulher, de forma precípua, e não à identificação da pessoa com o gênero feminino, como se pretende no caso ora posto em Juízo. Aplicável à hipótese os termos da Súmula 28 deste Regional: "28 - Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. (Res. TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015) O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, assim entendido as de sexo feminino biológico. (TRT-2, 1000145-10.2018.5.02.0040, Rel. DANIEL DE PAULA GUIMARÃES - 1ª Turma - DOE 30/01/2019)
  
• Razões pelas quais deve ser reconhecido e condenado o Reclamado a indenizar o período de sobrejornada pelo período de .

• DO TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS

• A Constituição Federal, por meio do artigo 7º, inciso XV, bem como o artigo 67 da CLT estabelece o repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos e, quando realizado, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho, o que de fato não ocorreu com o Reclamante.
• Dessa forma, diante da súmula 146 do TST, os dias trabalhados em domingos e feriados deverão ser pagos em dobro sem prejuízo à remuneração relativa ao repouso semanal., conforme precedentes sobre o tema:
• JORNADA DE TRABALHO -domingos e feriados não compensados. Sem razão Como bem analisado pela origem, restou comprovada a ativação do obreiro em jornada que extrapola sete dias consecutivos, sem folga compensatória ou percepção da remuneração em dobro pelo trabalho em tais dias. Não trouxe a recorrente, por seu turno, nenhum argumento que pudesse infirmar a fundamentação lançada em sentença, a qual resta mantida incólume, por consequência. (TRT-2, 1000977-54.2017.5.02.0468, Rel. ANA CRISTINA LOBO PETINATI - 5ª Turma - DOE 02/07/2019)
  
• DOMINGOS LABORADOS NA ESCALA 12 X 36. PAGAMENTO EM DOBRO. INDEVIDO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA REGIONAL Nº 47. O julgado a quo está na contramão da jurisprudência deste E. Regional, veja-se: 47 - Jornada de trabalho. Escala 12X36. Pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados. (Res. TP nº 06/2015 - DOEletrônico 11/12/2015) Os domingos trabalhados no regime de escala 12X36 não são devidos em dobro, já que se trata de dia normal de trabalho. Os feriados trabalhados, sem folga compensatória, são devidos em dobro. Ressalte-se, ainda, a Súmula nº 444 do C. TST, que determina o pagamento em dobro apenas dos feriados laborados, nada mencionando quanto aos domingos. Apelo da reclamada que se acolhe. (TRT-2, 1002252-81.2016.5.02.0465, Rel. VALDIR FLORINDO - 6ª Turma - DOE 25/03/2019)
  
• RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. PAGAMENTO DE DOMINGOS E FERIADOS. No caso em tela, analisando os cartões de ponto, constata-se que não havia folga compensatória em razão do labor em domingos e feriados, fora da escala 12x36, e os contracheques provam que não havia o pagamento de todos os domingos trabalhados com o adicional de 100%, nem tampouco de todos os feriados laborados, conforme exigência das normas coletivas. Portanto, faz jus o autor ao pagamento de domingos e feriados (municipais, estaduais e federais) laborados, em dobro, e seus reflexos, devendo ser consideradas as folgas compensatórias permitidas em cada uma das Convenções Coletivas de Trabalho adunadas aos autos, durante a vigência de cada uma delas, e autorizando-se a dedução de valores pagos a idêntico título, sob pena de enriquecimento ilícito. Recurso autoral conhecido e parcialmente provido. (TRT-1, 01010821720175010005, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Gabinete da Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Publicação: 2019-06-28)
  
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. A Constituição Federal assegura, em seu art. 7º, inciso XV, a fruição do "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos". Em que pese não haja a imposição de gozo do repouso semanal exclusivamente aos domingos, conforme disposições acima transcritas, a Lei n. 10.101/2000 garante ao empregado seja o repouso usufruído ao menos em um domingo a cada três semanas, conforme dispõe o seu art. 6º. Desse modo, ainda que tenha sido concedido o repouso semanal em dia diverso, fazia jus a reclamante a ver coincidi-lo em um domingo a cada três laborados, o que não foi observado pela ré. Assim, devido o pagamento em dobro de um domingo a cada três trabalhados. Bem assim, relativamente ao período contratual sem registros de horário, forma-se a presunção relativa de veracidade do alegado na petição inicial quanto ao labor em feriados sem o correspondente pagamento, (...) (TRT-4, RO 00209444920175040015, Relator(a): Alexandre Correa Da Cruz, 3ª Turma, Publicado em: 21/02/2019)
  
• Nesse sentido, considerando que o reclamante laborou aos domingos, no período de a , conforme provas que junta em anexo, deve usufruir da devida remuneração.
• 
  

• DO VALE ALIMENTAÇÃO E TRANSPORTES PAGOS EM DINHEIRO

• Ao longo de todo período contratual, o Reclamante recebeu auxílio alimentação no montante de por dia, que era pago em pecúnio diariamente ao Reclamante.
• Assim, nos termos da Súmula 241 do TST:
• "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais."
• Notem que a Reforma Trabalhista positivou este entendimento ao descrever expressamente que os vales não compõem a remuneração exclusivamente quando não disponibilizados em dinheiro:
• Art. 457 (...)§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
• Trata-se de posicionamento firmado nos Tribunais:
• APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INCIDÊNCIA.1. Consoante a jurisprudência do STJ, o FGTS não possui natureza tributária (Súmula nº 353).2. Orienta a Súmula nº 241 do TST que "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem natureza salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais".3. O mesmo entendimento se aplica à cesta básica paga em pecúnia, na medida em que o art. 28, § 9º, "c", da Lei 8.212/91, apenas exclui da base de cálculo da contribuição ao FGTS a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, o que não é o caso da parcela relativa à cesta básica paga em dinheiro.4. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 341785 - 0000701-52.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 18/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2019)
  
• COMPETÊNCIA MATERIAL. LIDE ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR. APLICAÇÃO DO ART. 114, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. (...) Se o próprio empregador se comprometeu por meio da CN 083/89 a conceder aos aposentados o auxílio alimentação, não pode deixar de cumprir o avençado (Súmulas nº 51, I e nº 288 do TST). Em igual sentido, se o auxílio alimentação era pago pela CEF em dinheiro, sob a rubrica ''reembolso despesa alimentação'' de forma habitual e gratuita, resta caracterizada sua natureza salarial. Por esse motivo é devido o FGTS sobre a parcela. (TRT-1 - RO: 01000771120165010064, Relator: VOLIA BOMFIM CASSAR, Data de Julgamento: 09/11/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: 05/12/2016)
  
• Desta forma o Reclamante requer a integração ao salário do valor mensal pago a título de auxílio alimentação para fins de cálculo de horas extras, 13º salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas e FGTS.

• DAS DIÁRIAS ACIMA DE 50% DO SALÁRIO

• Conforme provas que junta em anexo, o Reclamante percebia mensalmente o valor de R$ à título de diárias para viagem. Note, todavia, que tal valor ultrapassa 50% do salário do reclamante que er ade apenas R$ .
• Portanto, devem integrar o salário do Reclamante as diárias para viagem pagas pelo empregador, quando excedentes de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Trata-se de clara redação do § 2º do art. 457 da CLT e da súmula 101 do TST:
• Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte - ex-Súmula nº 101 - RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte - ex-OJ nº 292 da SBDI-1 - inserida em 11.08.2003)
• E os precedentes sobre o tema, seguem o mesmo entendimento.
• HORAS EXTRAS. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. NÃO SUJEIÇÃO DO TRABALHADOR À EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, I, DA CLT. Sendo a atividade externa realizada pelo empregado compatível com a fixação e controle de jornada, não há falar na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, sendo devidas ao trabalhador as horas extras laboradas.INTERVALO INTRAJORNADA. VIOLAÇÃO TOTAL OU PARCIAL. PAGAMENTO DO TEMPO INTEGRAL. DEVIDO. Conforme enunciado no item I da súmula 437 do TST, comprovada a ocorrência de violação do período mínimo de intervalo intrajornada a que faz jus o trabalhador, seja de forma total ou parcial, é devido o pagamento de todo o tempo do intervalo com acréscimo de 50%, e não somente do tempo faltante ao cômputo do período mínimo devido a esse título.DIÁRIAS. VALOR SUPERIOR A 50% DO SALÁRIO DO EMPREGADO. INTEGRAÇÃO DEVIDA. Integram o salário as diárias para viagem pagas pelo empregador, quando excedentes de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Inteligência do § 2º do art. 457 da CLT e da súmula 101 do TST. (TRT-4 - RO: 00009896420135040761, Data de Julgamento: 23/08/2017, 8a. Turma)
• DIÁRIAS DE VIAGEM. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PAGAMENTO EM VALOR SUPERIOR A 50% DO SALÁRIO-BASE. PRESUNÇÃO DE NATUREZA SALARIAL. Quando o art. 457, § 2º, da CLT, dispõe que não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado, tal artigo não alude à remuneração, e sim ao salário-base do empregado. Tanto isto é verdade, que o dispositivo legal em questão emprega as palavras "salário" e "remuneração", distinguindo-as claramente, ao dispor, em seu caput, que se compreendem na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Ora, como é cediço, a lei não contém palavras inúteis, e se faz menção ao salário e à remuneração, é óbvio que não confunde os dois conceitos. Destarte, em que pese a redação do § 2º do art. 457 da CLT não ser das mais felizes, ao fazer menção aos "salários" (na realidade, remuneração, ou conjunto dos "salários" do empregado), o que se infere do contexto lógico do artigo em questão é que as diárias que extrapolem 50% do salário-base do empregado integrarão a sua remuneração, presumindo-se sua natureza salarial. Tal presunção não prevalecerá apenas se restar provado que as diárias têm natureza indenizatória. (TRT-3 - RO: 01560201413903006 0001560-51.2014.5.03.0139, Relator: Oswaldo Tadeu B.Guedes, Quinta Turma, Data de Publicação: 19/09/2016)
• Portanto, os valores que extrapolem a 50% do salário base do Reclamante devem ser consideradas como de natureza salarial para todos os fins e encargos trabalhistas.

• DOS DANOS MORAIS

• Conforme relatado, trata-se de inequívoco abalo à dignidade do trabalhador. A conduta da reclamada por arbitrária, abusiva e inconveniente submetia o Reclamante a situações insustentáveis, gerando o dever de indenizar.
• A redação dada pela reforma Trabalhista é de perfeita aplicação, ao prever na CLT:
• Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.
• Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.
• Afinal, diante de conduta lesiva à honra objetiva do Reclamante, perfeitamente caracterizado o dano extrapatrimonial indenizável.
• Não há de se falar, portanto, em obrigação da parte autora de comprovar o efetivo dano moral que se lhe causou, tratar-se-ia de tarefa inalcançável a necessidade de demonstração de existência de um dano psíquico.
• A exposição do empregado a situações constrangedoras por parte do reclamado, que extrapolou no exercício do poder diretivo caracteriza abuso de direito do qual resulta em dano à honra e à integridade psíquica do autor, com violação aos direitos básicos da personalidade tutelados pela lei.
• Em julgamento sobre o tema, tem-se importante disciplina:
• "São invioláveis a honra, a dignidade e a integridade física e psíquica da pessoa, por força de expressa disposição de lei, garantias que têm destacada importância também no contexto do pacto laboral, fonte de dignidade do trabalhador. Daí porque a violação a qualquer desses bens jurídicos, no âmbito do contrato de trabalho, importará a indenização pelos danos dela decorrentes, tendo em conta que a igualdade preconizada no artigo 5º da Magna Carta deve ser considerada também na relação de respeito que deve nortear o contrato de trabalho.
• A indenização por dano moral sofrido pelo empregado, no âmbito do contrato de trabalho, pressupõe, portanto, um ato ilícito, consubstanciado em erro de conduta ou abuso de direito, praticado pelo empregador ou por preposto seu, um prejuízo suportado pelo ofendido, com a subversão dos seus valores subjetivos da honra, dignidade, intimidade ou imagem, um nexo de causalidade entre a conduta injurídica do primeiro e o dano experimentado pelo último.
• (...)
• O exercício abusivo do direito e o conseqüente ato ilícito em questão caracterizam o assédio contra a dignidade ou integridade psíquica ou física do trabalhador, objetivando a sua exposição a situações incômodas e humilhantes caracterizadas pela repetição de um comportamento hostil de um superior hierárquico ou colega, ameaçando o emprego da vítima ou degradando o seu ambiente de trabalho moral, também denominadomobbing ou bullying, tema que já vem merecendo destacada importância na sociologia e medicina do trabalho, assim como no meio jurídico. Essa conduta injurídica vem sendo conceituada, no âmbito do contrato de trabalho, como a manipulação perversa e insidiosa que atenta sistematicamente". (Relator o Dr. Emerson José Alves Lage.01245-2005-012-03-00-0-RO TRT3)
• Qualquer tratamento discriminatório deve ser indenizado e punido, para fins de que não se perpetue no ambiente de trabalho.
• No presente caso, "são responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão", nos termos do Art. 223-E da CLT.
• Assim, nos termos do Art. 223-G da CLT, devem ser considerados no presente caso:
• I - a natureza do bem jurídico tutelado: Trata-se de ato que violou a dignidade do trabalhador, uma vez que o expôs ;
• II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação: Evidente o sofrimento íntimo quando os atos impugnados afetaram ;
• III - a possibilidade de superação física ou psicológica: Trata-se de ato que afetou diretamente o físico e psicológico do trabalhador pois ;
• IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão: No presente caso importante considerar a exposição do trabalhador perante seus colegas e familiares, uma vez que ;
• V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa: Tratam-se de atos que perduraram mais de , não podendo ser desconsiderado;
• VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral: O trabalhador é pessoa humilde e sem qualificação, sendo obrigado a seguir suportando tais abusos pela necessidade do emprego, evidenciando a desigualdade entre as partes, sendo evidente o abuso cometido pelo reclamado;
• VII - o grau de dolo ou culpa: Ao ter plena ciência dos danos que vinha causando ao trabalhador e deixando de tomar qualquer atitude, o reclamado comete falta gravíssima em detrimento à boa fé na relação de emprego;
• VIII - a ausência de retratação espontânea: Conforme o empregador foi alertado das ofensas sem que tomasse qualquer atitude ou qualquer retratação;
• IX - ausência de esforço efetivo para minimizar a ofensa: Mesmo alertado, o reclamado não efetivou qualquer esforço para minimizar os danos causados ao trabalhador;
• X - ausência de perdão, tácito ou expresso: Não há que se falar em perdão tácito quando o empregado dependia diretamente do vínculo de emprego para manter sua família, deixando, portanto, de buscar o auxílio judicial previamente por medo de ficar sem emprego;
• XI - a situação social e econômica das partes envolvidas: Evidentemente que a situação financeira precária e completa ausência de qualificação das partes é um fator notório que deve ser considerado no presente caso;
• XII - o grau de publicidade da ofensa: No presente caso, ficaram sabendo do ocorrido demonstrando a ampla publicidade das ofensas.
• A gravidade dos fatos devem ser considerados na mensuração do quantum indenizatório, conforme parâmetros introduzidos pela reforma Trabalhista, quais sejam:

• NATUREZA GRAVÍSSIMA DA OFENSA

• Conforme fatos narrados, o trabalhador foi submetido a perante seus colegas, sofrendo diariamente com o sentimento de derrota, inferioridade e sofrimento, ultrapassando os limites da dignidade humana.
• Evidentemente que tal situação configura uma ofensa gravíssima, passível de indenização de até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido, nos termos do art. 223-G, §1º, inc. IV da CLT.

• NATUREZA GRAVE DA OFENSA

• Conforme fatos narrados, o trabalhador foi submetido a no seu ambiente de trabalho, sofrendo diariamente com o sentimento negativo em relação .
• Evidentemente que tal situação não configura uma simples ofensa mediana, restando caracterizada a gravidade da ofensa, passível de indenização de até vinte vezes o último salário contratual do ofendido, nos termos do art. 223-G, §1º, inc. III da CLT, conforme precedentes sobre o tema:
• DANO EXTRAPATRIMONIAL. VIGILANTE TERCEIRIZADO DA CPTM. TRABALHO SEM UNIFORME E SEM ARMA. APREENSÃO DE MERCADORIA DE AMBULANTES. RISCO ELEVADO. VIOLÊNCIA FÍSICA. QUEBRA DO VALOR INTEGRIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. Ao exigir do vigilante patrimonial que labore à paisana, para, inspecionando os vagões no horário de funcionamento da CTPM, localize os ambulantes e apreenda mercadorias, o empregador expôs o trabalhador a condição de risco não imanente ao exercício da função. Confirmação dessa grave ação encontra-se nos danos físico que sofreu em razão de agressão violenta. Quebrado o valor integridade física, macula-se o patrimônio imaterial do empregado, apresentando-se os requisitos da indenização por danos extrapatrimoniais. Sopesados os elementos do artigo 223-G, da CLT, arbitra-se a indenização em vinte vezes o ordenado da vítima. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-2, 1001594-52.2016.5.02.0014, Rel. MARCOS NEVES FAVA - 15ª Turma - DOE 03/05/2019)
  

• NATUREZA MÉDIA DA OFENSA

• Conforme fatos narrados, o trabalhador foi submetido a no seu ambiente de trabalho, sofrendo diariamente com o sentimento negativo em relação .
• Evidentemente que tal situação não configura uma simples ofensa leve, restando caracterizada a gravidade da ofensa, passível de indenização de até cinco vezes o último salário contratual do ofendido, nos termos do art. 223-G, §1º, inc. II da CLT.

• NATUREZA LEVE DA OFENSA

• Conforme fatos narrados, o trabalhador foi submetido a perante seus colegas, sofrendo diariamente com o sentimento negativo em relação .
• Evidentemente que tal situação configura uma ofensa passível de indenização de até três vezes o último salário contratual do ofendido, nos termos do art. 223-G, §1º, inc. I da CLT.
• Assim, considerando que o salário do Reclamante é de R$ , nos parâmetros fixados pelo Art. 223-G, §1º da CLT, o valor dos danos morais deve corresponder a R$ .
• Por tal motivo é que se requer que a reclamada seja compelida a reparar o reclamante pelos danos morais.

• DA NECESSÁRIA LIBERAÇÃO DA GUIA DO SEGURO DESEMPREGO

• Não obstante a ocorrência da rescisão contratual ocorrer em a Reclamante ainda não teve acesso às guias SD/CD para viabilizar o percebimento do seguro-desemprego.
• Portanto, deve a Reclamada ser condenada à imediata liberação sob pena de indenização substitutiva equivalente à cinco parcelas da respectiva verba, bem como a liberação do TRCT e chaves de conectividade para recebimento do FGTS.

• DO CABIMENTO DA MULTA DO ART. 477

• Considerando que o Reclamante não recebeu no prazo legal as verbas a que fazia jus quando da dispensa, resta configurada a multa do art. 477, § 8º, da CLT, especialmente porque o reconhecimento da relação de emprego com a reclamada vir a ocorrer somente em Juízo.
• ATENÇÃO AOS PRECEDENTES CONTRÁRIOS: MULTA PREVISTA NO ART.477, § 8º, DA CLT. VERBAS DEFERIDAS EM JUÍZO. NÃO CABIMENTO. Conforme disposto na Orientação Jurisprudencial n.º 351 da SBDI-1 do TST, quando houver fundada controvérsia acerca das verbas deferidas em Juízo, não é devida a multa a que se refere o art.477, §8º, da CLT. (TRT12 - ROT - 0001128-87.2018.5.12.0059, Rel. ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 12/11/2019)
• No mesmo sentido, os seguintes precedentes da Alta Corte Trabalhista:
• RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO DO RECLAMANTE. MULTA DO §8º ART.477 DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS FORA DO PRAZO LEGAL. DEVIDA A MULTA. A multa do art. 477 da CLT é gerada pela falha da quitação das verbas rescisórias, em estrito senso, ou a destempo pela reclamada e, com isso, só é afastada se o pagamento integral das verbas trabalhistas incontroversas devidas ocorrer dentro do prazo legal (parágrafo 6º do art. 477 da CLT), independentemente, do tipo de modalidade de extinção contratual e da data da homologação do TRCT, na linha da jurisprudência pacífica do C. TST e da Tese Prevalecente 08 decorrente de decisão proferida em Incidente de Uniformização de Jurisprudência instaurado perante este Egrégio Regional do Trabalho da Primeira Região. Não depositado, in casu, o valor das verbas rescisórias elencadas no TRCT dentro do prazo legal, sem qualquer culpa por parte do reclamante, dou provimento ao pleito de condenação ao pagamento da multa do parágrafo 8º do art. 477 da CLT. Recurso provido. (TRT-1, 0101006-61.2017.5.01.0047 - DEJT 2019-07-30, Rel. ANA MARIA SOARES DE MORAES, julgado em 09/07/2019)
  
• MULTA DO ART.477 DA CLT. A teor do que dispõe o § 8º do artigo 477, da CLT (com redação anterior à Lei 13.467/17), é devida multa em valor equivalente ao salário do empregado quando o pagamento dos haveres rescisórios é feito a destempo, ou seja, em prazo superior ao dia seguinte ao término do aviso prévio trabalhado, ou, quando este for indenizado, em 10 dias a contar da data da notificação da demissão (alínea b, § 6º, artigo 477, CLT). (TRT-1, 0104068-95.2016.5.01.0451 - DEJT 2019-07-25, Rel. CLAUDIA DE SOUZA GOMES FREIRE, julgado em 09/07/2019)
  
• RECURSO ORDINÁRIO. MULTA DO ART.477, §8.º, DA CLT. A indenização compensatória do FGTS tem natureza de verba rescisória e a omissão em seu pagamento enseja a aplicação da multa do art. 477, §8.º, da CLT. (TRT-1, 0100104-72.2018.5.01.0080 - DEJT 2019-02-15, Rel. MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, julgado em 04/02/2019)
  
• Assim, devido o pagamento da multa, eis que as verbas rescisórias não foram pagas no prazo legal, impondo-se a penalidade em razão da mora.
• 
  

• DA MULTA DO ART. 467 DA CLT

• Tratando-se de verbas incontroversas, tem-se pelo devido pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, que assim dispõe:
• Art. 467.Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento".
• Portanto, considerando que as verbas referentes a , não foram pagas ao final do contrato, devido o pagamento da multa de 50%, conforme precedentes sobre o tema:
• ATENÇÃO, quando o litígio envolver exatamente se as verbas são devidas ou não, a exemplo de discussão sobre o vínculo empregatício, a multa do Art. 467 da CLT não é devida. VINCULO EM JUÍZO. MULTAS 467 E 477 DA CLT. INDEVIDAS. Retomando entendimento anteriormente adotado, no sentido de que somente por força da decisão judicial é que foi dirimida a controvérsia acerca do vínculo empregatício, não há que se falar no pagamento da multa do art.477 da CLT. Este entendimento, inclusive, tem se firmado neste E. Tribunal, como se observa na Tese Prevalecente nº 2. (TRT-2, 1001517-35.2017.5.02.0070, Rel. SONIA MARIA FORSTER DO AMARAL - 2ª Turma - DOE 30/11/2018)
• MULTA DO ART.467 DA CLT. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. Sendo infundada a controvérsia e não tendo sido efetuado pagamento em audiência, cabe a incidência da multa do art.467 da CLT. Não há equívoco ao incluir salários vencidos, aviso prévio e indenização compensatória na base de cálculo dessa multa, porquanto se considera verba rescisória toda parcela devida ao trabalhador no momento da rescisão. (TRT-1, 0100453-54.2018.5.01.0281 - DEJT 2019-08-01, Rel. MARIA HELENA MOTTA, julgado em 09/07/2019)
• MULTA DO ART.467 DA CLT. BASE DE CÁLCULO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. A indenização de 40% sobre o saldo do FGTS deve ser incluída na base de cálculo da multa do art.467 da CLT, porquanto se considera verba rescisória toda parcela devida ao trabalhador no momento da rescisão. (TRT-1, 0100440-36.2018.5.01.0061 - DEJT 2019-10-09, Rel. MARIA HELENA MOTTA, julgado em 02/10/2019)
  
• Assim, devido o pagamento da multa, eis que as verbas rescisórias não foram pagas no prazo legal, impondo-se a penalidade em razão da mora.
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• DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

• Nos termos do Art. 818 da CLT, "o ônus da prova incumbe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito", ocorre que:
• § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
• Assim, diante do nítido desequilíbrio na obtenção das provas necessárias, tem-se a necessária inversão do ônus da prova.
• A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade de obtenção de prova indispensável por parte do Autor, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do Ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:
• Art. 373. O ônus da prova incumbe:
  I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
  II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
  § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
• Referido dispositivo foi perfeitamente recepcionado pela Justiça do Trabalho, conforme clara redação da IN 39/2016 do C. TST:
• Art. 3° Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:
  (...)
  VII - art. 373, §§ 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova);
• Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova, sob pena de inviabilizar o acesso à justiça:
• RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Ao analisar Recurso Extraordinário interposto pela União (RE) 760.931, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF, por maioria de votos, fixou a tese a ser aplicada quanto à responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF - Tribunal Pleno - RE 760.931 - Relª Minª Rosa Weber - Relator p/ acórdão - Min. Luiz Fux - DJe 12/9/2017). (...). Portanto, é possível que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado Reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve falha concreta do Poder Público na fiscalização do contrato. No tocante à aferição da culpa, a princípio, o ônus probatório incumbe à parte a quem aproveita, isto é, o Reclamante teria o encargo de demonstrar em juízo que a Administração foi omissa no seu dever de fiscalizar a contratada. Ocorre, porém, que essa prova é de difícil, senão impossível, elaboração. Desse modo, é de se aplicar o princípio da aptidão para a prova, uma vez que a Administração tem o dever de exigir a apresentação de documentos que comprovem a regularidade, pela contratada, das obrigações trabalhistas e sociais e, por corolário, tem a posse desses documentos. (TRT-2, 1000334-12.2019.5.02.0441, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 09/03/2020)
  
• AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGOS 818 DA CLT E 373, I, DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. A agravante não logra afastar a fundamentação da decisão agravada. Ao Processo Trabalhista aplica-se a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzir a prova. Os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC - único viés recursal válido do apelo denegado - disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes, razão pela qual eventual violação desses preceitos somente ocorre na hipótese em que o magistrado decide mediante atribuição equivocada do onus probandi, o que não se verifica no caso concreto, ante o princípio da aptidão para a prova. Assim, mantém-se a condenação em horas extras, calcada na regular valoração do conjunto probatório. Agravo conhecido e não provido. (TST, Ag-AIRR - 10740-84.2015.5.01.0051, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 22/05/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)
  
• RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. É inequivocamente desproporcional impor aos empregados terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública. A técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte. O CPC de 2015 aplica a teoria dinâmica do ônus da prova: no art. 7º, como faceta do devido processo substancial e no § 1º do art. 373, como flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório insculpida nos seus incisos I e II. Oportuno mencionar que a CLT, no art. 818, com as alterações introduzidas pela Lei 13.467/17 também passou a aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova. De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, é do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. A segunda Reclamada alega ausência de culpa, não podendo ser responsabilizada objetivamente pela terceirização, pelo simples inadimplemento da primeira Reclamada. Todavia, a Recorrente sequer juntou aos autos o contrato entabulado entre as Reclamadas, onde constariam os deveres de cada uma. Ademais, não há nos autos qualquer prova, ou mesmo indício, de que houve fiscalização, aplicação de sanção, multas, penalidades, apuração de irregularidades, etc. Vale dizer: a Recorrente jamais efetuou qualquer controle sobre as atividades da primeira Reclamada. Se o fez, nada provou, pois não apresentou nenhum documento comprovando a fiscalização do contrato existente entre as Reclamadas. Portanto, não houve, como lhe competia, a observância efetiva e profícua na fiscalização do contrato, sendo necessário ao Reclamante que viesse ao Poder Judiciário procurar a satisfação dos seus direitos. (TRT-2, 1001386-29.2017.5.02.0048, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 06/05/2019)
• DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E TEORIA DA CARGA DINÂMICA. Em matéria envolvendo diferenças de comissionamento, embora o ônus de provar a pertinência do pedido recaia, em princípio, sobre o autor da demanda judicial, à empresa acionada incumbe aportar às suas alegações defensivas os demais fatos e provas, a fim de subsidiar o juízo com os elementos de convencimento necessários ao deslinde da controvérsia com pacificação social. A postura ativa da empresa no esclarecimento dos fatos impõe-se, ainda, como decorrência da aplicação à seara juslaboral da teoria da carga dinâmica da prova, porque o empregador é a parte que detém mais aptidão para produzir a prova dos mecanismos de cálculo, base, percentuais, formas de pagamento e todos os demais aspectos contábeis relacionados às comissões pagas aos seus empregados. (TRT-1, 01019678820175010471, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: GUSTAVO TADEU ALKMIM, Gabinete do Desembargador Gustavo Tadeu Alkmim, Publicação: 04/04/2019)
  
• Assim, considerando a busca pela equidade processual, bem como a situação hipossuficiente do trabalhador, requer a inversão do ônus da prova, com base no Art. 818, §1º da CLT e Art. 373, §1º do CPC/15.

• DO APROVEITAMENTO DE PROVA EMPRESTADA

• Trata-se de processo que exige prova , portanto inacessível, justificando o aproveitamento de prova emprestada.
• Justificar a necessidade da prova emprestada, sob pena de indeferimento. PROVA EMPRESTADA. INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. Consoante dispõe o art. 372 do CPC, ao juiz é permitida a utilização da prova emprestada, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado. Não obstante, a prova emprestada deve ser utilizada apenas excepcionalmente, como complemento às provas produzidas especificamente nos autos ou quando se mostrar inviável a colheita de outros meios de prova no próprio processo. Nesse contexto, sendo possível a produção de prova oral e tendo sido requerido expressamente pela parte esse meio de prova, não se afigura justificado o seu indeferimento, ainda que tenha sido admitida a utilização da prova emprestada. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010432-95.2018.5.03.0048 (RO); Disponibilização: 16/10/2019, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1385; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Cesar Machado)
• Os fatos aqui narrados correspondem exatamente àqueles dispostos no processo , portanto, considerando a perícia realizada, bem como as testemunhas já ouvidas, requer o imediato julgamento da lide, com base nestas provas que confirmam os fatos aqui narrados.
• A prova emprestada tem cabimento, no presente caso, tendo em vista a celeridade e economicidade processual tão almejada em meio à morosidade que trava importantes debates envolvendo a Justiça do Trabalho.
• Portanto, considerando a existência de provas conclusivas em local exatamente igual àquele em que o reclamante exercia suas atividades, não subsiste qualquer óbice à aceitabilidade da prova emprestada, consubstanciada no aproveitamento dos seguintes documentos:
• Laudo pericial do processo nº (Anexo), o qual foi realizado no mesmo ambiente de trabalho do Reclamante, e conclui claramente que:
• 
  
• Transcrição da audiência de instrução realizada em data no processo nº que relatam exatamente os mesmos fatos que amparam a inicial, com destaque aos seguintes trechos:
• 
  
• Trata-se de, conjuntamente, buscar a efetivação do direito de forma eficiente, aliando princípios da celeridade, economicidade, objetividade e verdade real, conforme corroboram precedentes sobre o tema:
• AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. (...) Convém registrar que a prova emprestada o é tão somente por ter sido produzida em processo similar, o que força a ilação de que as situações retratadas se assemelham. Ademais, saudável relembrar que o instituto de prova emprestada é, não somente legal, mas também compatível e desejável no processo do trabalho, conquanto viabilize e avulte a celeridade processual e a harmonia dos julgamentos em vários casos iguais, circunstâncias ínsitas a esta modalidade de processo. Além de que, não configura cerceamento de defesa a utilização de prova emprestada, tendo em vista os amplos poderes conferidos ao juízo na direção do processo (art. 765 da CLT c/c os arts. 130, 131 e 332 do CPC/73). Precedentes. (...) (TST, Ag-AIRR - 10606-36.2017.5.03.0082, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 24/04/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/05/2019)
  
• ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Prova emprestada. A prova emprestada encontra amparo no art. 369 do CPC, que admite ser hábil à comprovação dos fatos por todos os meios legítimos de prova. Sendo idêntico o fato a ser provado, a prova emprestada possibilita em algumas situações específicas a comprovação do adicional de periculosidade em conformidade com o art. 195 da CLT. Assim, admito a prova emprestada nestes autos, restando comprovado que no desenvolvimento de suas atividades o reclamante estava sujeito a risco, passível, portanto, de pagamento do adicional de periculosidade. Recurso da reclamada não provido. (TRT-1, 0100060-16.2017.5.01.0039 - DEJT 2019-06-29, Rel. JORGE FERNANDO GONCALVES DA FONTE, julgado em 26/06/2019)
• Trata-se de viabilidade prevista claramente no CPC/15, em seu art. 372, perfeitamente aplicável à Justiça do Trabalho, à luz do Art. 769 da CLT, conforme entendimento da doutrina:
• "Mesmo sendo apresentada no segundo processo pela forma documental, a prova emprestada não valerá como mero documento. Terá potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originariamente produzida. Ficou superada a concepção de que a prova emprestada receberia, quando muito, valor de documento, 'prova inferior' ou 'extrajudicial'. (BEBER, Julio Cesar. Provas no Novo CPC e o Processo do Trabalho. In: BRANDÃO, Cláudio. MALLET, Estêvão (coord.). JusPodvm, 2015. p. 310)
• Trata-se de ferramenta ao alcance do Judiciário a fim de viabilizar maior celeridade processo e segurança jurídica nas relações.
• Afinal, estamos diante de situações idênticas que devem merecer o mesmo tratamento, motivando o presente pedido de aceitabilIdade e valoração adequada às aprovas apresentadas.

Por todo o exposto fica perfeitamente demonstrado que para fundamentar seus argumentos não trouxeram qualquer prova ou elemento suficiente para desconstituir o direito do Autor, razão pela qual não merecem acolhimento.

• DA AUSÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ

• Diferentemente do que foi induzido na acusação de litigância de má fé, a ação foi medida extrema que o autor se viu obrigado a se socorrer em face das reiteradas condutas furtivas do réu em se esquivar dos seus deveres.
• Ao sedimentar tais princípios, o novo CPC dispõe em seus artigos 5º e 79º o princípio da boa-fé deve ser obedecido por todos que fazem partes do processo:
• "Art. 5 - ºAquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé."
• Ocorre que há a acusação da ocorrência de litigância de má fé sem evidenciar qualquer conduta que desabonasse a boa fé do autor , que é presumida.
• A Lei é clara ao conceituar as condutas que se enquadram como litigância de má fé:
• Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
• I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
  II - alterar a verdade dos fatos;
  III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
  IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
  V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
  VI - provocar incidente manifestamente infundado;
  VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
• Não se enquadrando em nenhuma das condutas acima dispostas, tem-se por inexistente a litigância de má fé invocada.
• Afinal, a simples ausência de prova do que direito pleiteado ou manejo adequado da ação não caracteriza litigância de má fé, uma vez que ausente dolo específico em subverter o processo.
• Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:
• CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - CABIMENTO DE AGRAVO CONTRA DESPACHO - CARÁTER DECISÓRIO - PRELIMINAR AFASTADA - REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR DE REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE QUE HAVIA SIDO DEFERIDO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA - DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Tendo em vista o evidente caráter decisório, é cabível a interposição de agravo de instrumento contra o provimento jurisdicional que condena a parte ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Não restando caracterizadas quaisquer das hipóteses previstas no artigo 80 do Código de Processo Civil, não há que se falar em aplicação de multa por litigância de má-fé. Recurso conhecido e provido. (TJMS. Agravo de Instrumento n. 2000453-48.2023.8.12.0000, Dourados, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Juiz Fernando Paes de Campos, j: 28/08/2023, p: 31/08/2023)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. BLOQUEIO DE VALORES APÓS A SATISFAÇÃO INTEGRAL DO JUÍZO. LITIGÂNCIA. MÁ-FÉ. DOLO. NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A condenação de uma das partes ao pagamento de multa por litigância de má-fé, nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil, exige a demonstração do dolo. 2. A boa-fé, enquanto princípio geral do Direito, se presume. A má-fé, de outro lado, deve ser sempre comprovada. Assim, é indispensável a comprovação da conduta maliciosa, com a finalidade inequívoca e consciente de causar prejuízo a outra parte do processo. Ausente tal requisito, a pretensão de condenação ao pagamento de multa por litigância de má fé mostra-se infundada. 3. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TJDFT, Acórdão n.1773107, 07338840720238070000, Relator(a): EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, Julgado em: 17/10/2023, Publicado em: 27/10/2023)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. LIQUIDAÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA. REQUERIMENTO. INDEFERIDO. AUTOS DIVERSOS. LIQUIDAÇÃO. PARTE CONTRÁRIA. PRECLUSÃO. MULTA. LITIGÂNCIA. MÁ-FÉ. DOLO. AUSÊNCIA. COMPROVAÇÃO. 1. Não se revela possível nova liquidação de sentença liquidada pela parte contrária em autos próprios em razão da preclusão consumativa. 2. O reconhecimento da litigância de má-fé exige que o dolo seja devidamente comprovado, haja vista que não se admite a má-fé presumida em nosso direito normativo. 3. Agravo de instrumento desprovido. (TJDFT, Acórdão n.1771895, 07215070420238070000, Relator(a): HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2ª Turma Cível, Julgado em: 11/10/2023, Publicado em: 20/11/2023)
• LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DOLO. AUSÊNCIA DE PROVA. O art. 793-B dispõe sobre a litigância de má-fé, descrevendo uma multiplicidade de condutas e situações que se apresentam e que podem vir, até mesmo, camufladas no direito de ação e defesa dos sujeitos integrantes da lide. É litigante de má-fé a parte que faz uso do seu direito com finalidade divorciada daquela a que se destina, aproveitando-se do processo de forma temerária. Devem as partes atuar de acordo com o princípio da boa-fé, dos termos do art. 5º do CPC/2015, que traduz a ideia de respeito à verdade e à probidade em todas as fases do procedimento, evitando, assim, vitória indevida obtida por agir desonestamente. A litigância de má-fé pressupõe a intenção do litigante de causar prejuízo à parte adversa, carecendo de prova irrefragável da existência do dolo, o que não se constata no caso em tela. Recurso do autor a que se dá provimento para afastar a sua condenação no particular. (TRT-9 1ª Turma. Acórdão: 0000393-24.2023.5.09.0007. Relator: EDMILSON ANTONIO DE LIMA. Data de julgamento: 2023-11-28. Publicado no DEJT em 2023-12-07)
• O princípio da lealdade processual e boa-fé deve vigorar plenamente em qualquer atuação processual por ambas as partes, razão pela qual, inexistente quaisquer das condutas previstas no art. 80 do Código de Processo Civil, tem-se por afastada a litigância de má fé apontada.

• DA MULTA DE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ AO ADVOGADO

• Acerca da condenação solidária do advogado e da parte ao pagamento da multa por litigância de má-fé, cabe destacar entendimento pacífico do TST acerca da impossibilidade da aplicação de multa por litigância de má-fé ao advogado da parte nos autos da ação, sob pena de violação do art. 32 do Estatuto da Ordem dos Advogados, que prevê a necessidade de ação própria.
• Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:
• RECURSO DE REVISTA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADVOGADO. É entendimento pacífico nesta Corte a impossibilidade da aplicação de multa por litigância de má-fé ao advogado da parte nos autos da reclamação trabalhista, sob pena de violação do art. 32 do Estatuto da Ordem dos Advogados, que prevê a necessidade de ação própria. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, RR - 44-26.2010.5.02.0442, Relator Ministro: Luiz José Dezena da Silva, Data de Julgamento: 15/05/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2019)
  
• Razões pelas quais, incabível condenação de litigância de má fé ao Advogado da causa.

• DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO RÉU
• Pelo que se depreende da documentação apresentada, o réu apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Gratuidade de Justiça.
• Ocorre que a declaração de pobreza gera apenas presunção relativa acerca da necessidade, cabendo ao Julgador verificar outros elementos para decidir acerca do cabimento do benefício.
• No presente caso, há inúmeras evidências de que o réu tem condições de pagar as custas, tais como:
• .
• Basta um simples acesso às redes sociais que fica evidente a vida abastada conduzida pelo beneficiário, inviabilizando a concessão da Gratuidade de Justiça. Nesse sentido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - INDEFERIMENTO - RECURSO DESPROVIDO. - A presença de sinais exteriores de riqueza desautoriza a concessão da gratuidade de justiça. 3. A PRESENÇA DE SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA DESAUTORIZA A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.226785-8/001, Relator(a): Des.(a) Francisco Ricardo Sales Costa (JD Convocado), julgamento em 24/08/2023, publicação da súmula em 28/08/2023)
  
• Neste sentido, não pode ser aceita a mera declaração de pobreza, devendo ser exigida prova da impossibilidade no pagamento das custas processuais, conforme precedentes sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO.1. O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) passou a dispor sobre a gratuidade da Justiça, revogando alguns artigos da Lei nº 1.060/50.2. Por outro lado, embora tenha mantido a presunção de veracidade da afirmação da pessoa física quanto a sua hipossuficiência financeira (§3º do art. 99), o atual diploma processual deixa expresso que ao Juiz cabe verificar o efetivo preenchimento dos pressupostos legais, podendo, em caso de dúvida, determinar ao interessado que apresente elementos probatórios (§ 2º do art. 99).3. No caso concreto, em sede de contestação o INSS impugnou a alegada necessidade da autora ao benefício da gratuidade da Justiça, sendo certo que, por ocasião da apresentação da réplica, houve a oportunidade da parte agravante comprovar sua hipossuficiência frente às despesas do processo, mas apresentou alegações genéricas, desacompanhadas de qualquer documento. Ademais, a autora aufere rendimentos que inviabilizam a concessão do benefício postulado.4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027310-07.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 05/03/2020, Intimação via sistema DATA: 06/03/2020)
• Assim, não comprovada a situação de miserabilidade, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.
• Apesar da possibilidade da Pessoa Jurídica obter a gratuidade de Justiça, a prova de hipossuficiência é requisito indispensável à sua concessão.
• Desta forma, o pedido de gratuidade deve vir instruído com prova suficiente da impossibilidade da empresa em arcar com as custas processuais, o que não ocorre no presente caso, devendo conduzir ao seu indeferimento, conforme precedentes sobre o tema:
• Justiça gratuita - Indeferimento - Pessoa jurídica com condição econômica suficiente a arcar com o recolhimento do preparo sem prejuízo da continuidade da atividade comercial - Análise da situação concreta - Recurso a que nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100080-88.2022.8.26.9026; Relator (a): Helen Komatsu; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de Votuporanga - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 29/04/2022; Data de Registro: 29/04/2022)
  
• AGRAVO INTERNO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. INDEFERIMENTO. - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais (Súmula 481, STJ). - Não demonstrada a hipossuficiência, indefere-se o benefício da gratuidade judiciária. (TJ-MG - Agravo Interno Cv 1.0043.17.001513-5/003, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi, julgamento em 23/01/2020, publicação da súmula em 29/01/2020)
• "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Pedido de benefício da gratuidade da Justiça - Pessoa jurídica - Admissibilidade desde que comprovada a falta de condições de pagar as custas e despesas processuais - Art. 99, §3º do CPC/2015 - Súmula 481 do STJ - Comprovação no caso concreto - Recurso da ré-denunciada nesta parte provido. CONTRATO - Transporte de pessoas - Colisão - Violação à cláusula de incolumidade - Nexo causal evidente - Culpa de terceiro que não ilide a responsabilidade da transportadora na execução do contrato - Passageiro que sofreu danos corporais - Danos materiais e extrapatrimoniais demonstrados - Proporcionalidade no arbitramento - Valor de R$ 5.000,00 que não deve ser reduzido - Recurso das rés nesta parte improvido." (TJSP; Apelação Cível 0018636-43.2012.8.26.0309; Relator (a): J. B. Franco de Godoi; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/08/2020; Data de Registro: 04/08/2020)
• Agravo de instrumento. Gratuidade de justiça. Pessoa jurídica. Necessidade de demonstração dos requisitos legais. Recurso ao qual se nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100135-70.2020.8.26.9006; Relator (a): Eduardo Calvert; Órgão Julgador: 4ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Guararema - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 02/09/2020)
• Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores sobre o tema esclarecem:
• "Havendo dúvidas fundadas, não bastará a simples declaração, devendo a parte comprovar sua necessidade (STJ, 3.ª Turma. AgRg no AREsp 602.943/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 04.02.15). Já compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que "Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento" (STJ, 4ª Turma. RESp 1.584.130/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.06.2016,DJe 17.08.2016)."(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 99)
• Motivos que devem conduzir ao imediato indeferimento do pedido de Gratuidade de Justiça.

• DO NÃO CABIMENTO DA RECONVENÇÃO

• A reconvenção, como ação do Réu em face do Autor, deve ser admitida nas circunstâncias em que se reconhece a conexão entre as duas demandas que tramitam no mesmo processo.
• Trata-se de clara previsão do CPC/15 que dispõe:
• Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
• Tem-se como requisito a conexão entre o pedido originário e o pedido reconvinte, ou seja, a identidade de objeto (quando os pedidos das duas partes visam o mesmo fim) ou de causa de pedir (mesmo ato ou fato jurídico, ou mesmo título).
• Ocorre que nenhum desses requisitos foi atendido pela reconvenção apresentada, uma porque: 1- a ação principal objetiva pautado primordialmente na , e; 2- a Reconvenção objetiva a com base unicamente em .
• Ausente portanto os requisitos necessários o recebimento da Reconvenção, conforme precedentes sobre o tema:
• Apelação cível. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Inadimplemento do réu. (...) Pedido reconvencional de partilha de bens decorrente de união estável entre as partes improcedente. Inconformismo do réu. Não acolhimento. Contrato dispôs sobre a obrigação de pagamento da metade do preço quando da liberação do financiamento. Réu que se manteve inerte, não obstante notificado, a fim de ser constituído em mora. Pagamento devido. Reconvenção incabível, pois as causas não são conexas. Sentença mantida, com majoração dos honorários de sucumbência. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 10037930820178260624 SP 1003793-08.2017.8.26.0624, Relator: Silvério da Silva, Data de Julgamento: 15/01/2019, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/01/2019)
• A doutrina, no mesmo sentido, destaca sobre a importância de conexão entre a inicial e a reconvenção:
• "A reconvenção requer para sua admissão a existência de conexão entre a causa inicial e a causa reconvencional. Conexão há quando existe um nexo de semelhança entre as demandas inicial e reconvencional. Não é imprescindível, para admissão da reconvenção, que exista identidade de causas de pedir ou de pedido." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 343.)
• Assim, não identificado de plano a conexão entre ambas as ações, requer o não recebimento da peça reconvinte com o total prosseguimento da ação principal.

IV. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer que sejam rechaçadas todas as preliminares aventadas na contestação com o consequente acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial.

Nestes termos pede deferimento.

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