Modelo Impugnação a edital de licitação - Exigência de prévio vínculo empregatício

TEMPESTIVIDADE E LEGITIMIDADE

Nos termos do disposto no item do Edital e Art 164 da Lei 14.133/21, todo e qualquer licitante pode impugnar o presente instrumento convocatório em até 03 (três) dias úteis antes da data fixada para abertura do certame.

Portanto, considerando que a nova lei de licitações previu que "qualquer pessoa é legítima para impugnar o edital" tem-se por demonstrada a legitimidade e tempestividade da presente impugnação.

FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO

• Os princípios que regem as licitações públicas vêem insculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, bem como no Art. 5º da lei 14.133/21, com destaque à supremacia do interesse público na BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA.
• No caso em análise, para que tal objetivo seja alcançado, imperioso superar algumas restrições e ilegalidades que maculam o certame, conforme passa a demonstrar.
• EXIGÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DOS RESPONSÁVEIS TÉCNICOS
• O edital estabeleceu critérios que restringem um universo mais amplo de concorrentes - tal como ocorre ao item do edital:
• Ou seja, o edital limita a participação de empresas que disponham de profissionais vinculados ao quadro permanente da empresa sem qualquer justificativa.
• Trata-se de abuso esta exigência, pois impõe à empresa ônus para simplesmente participar do certame. Marçal Justen Filho, ao discordar de tais práticas destaca:
• "Não é possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnico-profissional em uma oportunidade para garantir "emprego" para certos profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. Aliás, essa é a interpretação que se extrai do próprio art. 30, quando estabelece as exigências acerca de pessoal qualificado devem reputar-se atendidas mediante mera declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante. Como justificar entendimento diverso a proposito de profissionais de maior experiência? Não se afigura existente alguma resposta satisfatória para tal indignação" (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Públicos, 14ª ed. p. 286)
• Ora, exigir que a empresa detenha profissional em seu quadro permanente é fator inibidor e limitador do caráter competitivo do certame, contrariando o correto entendimento de que ao licitante obriga-se unicamente comprovar a sua disponibilidade, conforme pacífico entendimento do Tribunal de Contas da União:
• É vedada a exigência de a licitante possuir em seu quadro próprio de profissional técnico com a qualificação técnica exigida para execução do objeto pretendido, por impor ônus desnecessário antes da contratação e restringir o caráter competitivo do certame. (Acórdão 126/2007 Plenário)
• Neste sentido, mostra-se restritivo à competitividade do certame a obrigação prévia à contratação, em nítida afronta ao princípio da legalidade, devendo ser excluída do edital.

• AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

• O art. 50, da Lei 9784/99 que dispõe sobre os processos administrativos, prevê claramente:
• Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
• I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
  II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
  III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
  IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
  V - decidam recursos administrativos;
  VI - decorram de reexame de ofício;
  VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
  VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
• Ocorre que, diferentemente do previsto, a decisão impugnada foi tomada sem qualquer motivação, deixando de relatar os fatos e motivos legais que fundamentassem sua decisão.
• O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro:
• "O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82).
• Diferentemente disso, o ato administrativo impugnado, não encontra-se devidamente motivado, em clara inobservância à Lei.
• Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revisto sob pena de nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
• ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado, nos termos do art. 50, da Lei 9784/99 e do art. 19, do Decreto Municipal 11.738/03. No corpo da decisão administrativa, o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório, não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais, não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00282591720128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)
  
• EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1) o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma, de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2) (...) (TJES, Classe: Apelação, 24120281357, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 20/04/2017)
• Razões pelas quais devem conduzir à revisão do ato administrativo com a sua imediata revisão.

Diante de todo o exposto, REQUER a imediata suspensão do processo de forma a possibilitar a revisão dos itens supra referidos, de modo a ser excluída a exigência contida nos itens , possibilitando assim a manutenção da lisura e legalidade do certame.

Nestes termos, pede Deferimento.