À
Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo n.º
- , , , inscrito no CPF sob nº , , residente e domiciliado na , , , , , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
- , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº , , com sede na , , , na Cidade de, , , vem respeitosamente, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
RECURSO VOLUNTÁRIO
em face do Auto de Infração nº , lavrado pela Unidade Autuante, relativo ao tributo , do qual foi notificado em , o qual deve ser revisto, pelos motivos que se seguem.
DOS FATOS
- Entendeu a Receita Federal que no calendário de , o requerente DEDUZIU INDEVIDAMENTE o imposto , sendo aplicado, em consequência, de ofício AIIPM - Auto de Infração e Imposição de Penalidade de Multa.
- Houve impugnação, a qual não foi procedente por entender equivocadamente a Receita que , o que deve ser revisto pelos seguintes fundamentos.
DAS PRELIMINARES - NULIDADES FORMAIS
DA AUSÊNCIA DEE NOTIFICAÇÃO - DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
- O artigo 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece claramente:
- Art. 23. Far-se-á a intimação:
(...)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; - Ocorre que tal intimação não houve, fato que não fica demonstrado em momento algum do processo administrativo. Tem-se por necessário, portanto, a nulidade do processo administrativo, por ausência de comprovação de notificação válida (com consequente nulidade do título executivo que aparelha a execução fiscal embargada), conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA -ICMS- LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO- POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 105 /2001 - CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº. 601.314/SP - NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO - INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO - VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN , BEM COMO DO ART. 5º , INCISOS LIV E LV DA CF/88 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105 /2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos estes não observado pelo fisco mato-grossense na espécie. (Apelação / Remessa Necessária 10755/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 21/03/2019)
- TRIBUTÁRIO. COFINS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO VALOR A SER PAGO A ESSE TÍTULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE.I - No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do CTN.II - A constituição do crédito tributário também poderá ocorrer de ofício, nos moldes do art. 149 do CTN, na ausência de declaração do contribuinte ou se elaborada em desacordo com a legislação tributária, com omissões ou inexatidões, sujeitando-se ao prazo decadencial do inciso I, do art. 173, do CTN.III - No caso de lançamento de ofício, a constituição definitiva do crédito se dá após a notificação do contribuinte, o qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar eventual impugnação. Não havendo irresignação, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento.IV - No caso dos autos, conforme afirmado pela própria exequente, a contribuinte não declarou os valores a serem pagos a título de COFINS, por entender que estava abrangida pela isenção contida no art. 6º da Lei Complementar nº 70/91.V - Tendo ocorrido o lançamento de ofício, já que a apelada não declarou nem pagou o tributo que a exequente entende devido, havia a necessidade de notificação da apelada, não sendo cabível o entendimento de que, apesar de não ter declarado expressamente os valores a serem recolhidos a título de COFINS, tendo discriminado o faturamento e a referida contribuição incidindo à alíquota de 2% sobre o faturamento declarado, a contribuinte teria confessado tal débito.VI - Verificando ter havido omissão na declaração da contribuinte acerca da COFINS devida, a Fazenda Pública efetuou o lançamento de ofício, mostrando-se imprescindível, assim, a notificação regular do lançamento, que conduziria à constituição do crédito tributário, oportunizando-se à contribuinte apresentar eventual impugnação (art. 145, I, do CTN), no prazo legal de trinta dias.VII - Não tendo havido a notificação do lançamento, não se verifica a constituição do crédito tributário, devendo ser reconhecida a inexistência do título executivo.VIII - Recurso de apelação improvido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1232967 - 0014005-52.2001.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 13/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2019)
- TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NOTIFICAÇÃO DO EXECUTADO. IRREGULARIDADE. NULIDADE DA CDA.1. A notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Assim, a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário.2. À análise dos autos, verifico que foi comprovado o envio da notificação constante do evento 8, NOT2. Todavia, conforme delineado na fundamentação, a notificação dando conta do vencimento do tributo e da iminente inscrição em dívida ativa não supre o requisito necessário à regular constituição do crédito, porquanto se trata de etapa posterior e que não se confunde com o lançamento de ofício.3. Conclui-se, assim, que a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Desta maneira, a regularidade da inscrição é pressuposto indispensável para formação válida do título executivo que embasa o executivo fiscal.4. Desprovido o apelo. (TRF4, AC 5000094-16.2017.4.04.7210, Relator(a): ROGER RAUPP RIOS, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 15/05/2019, Publicado em: 15/05/2019)
- Cabe esclarecer, que o lançamento tributário é ato isolado, decorrente de procedimento prévio a fim de apurar a ocorrência do fato gerador, identificar o sujeito passivo e quantificar a exação.
- Feitos tais procedimentos, é indispensável a notificação do sujeito passivo, para pagar o valor indicado ou para apresentar impugnação, na forma do artigo 11, II, do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe:
- Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
(...)
II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; - Assim, em fase posterior ao lançamento deve ser garantido ao contribuinte o exercício do contraditório, constitucionalmente assegurado pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
- Diante da ausência deste procedimento, resta evidenciado o desrespeito às normas constitucionais e legais regulatórias dos processos em geral e, especificamente, do processo administrativo fiscal, culminando na não-perfectibilização do lançamento e, consequentemente, na nulidade dos títulos executivos embasados no crédito defeituosamente constituído.
- DA PRESCRIÇÃO
- Tratam-se de débitos constituídos em . Assim, considerando tal data como início do prazo prescricional, data em que ocorreu a constituição do crédito tributário em favor da Fazenda Pública, tem-se configurada a prescrição do objeto.
- Nos termos do artigo 156, inciso V c/c artigo 174 do CTN:
- "Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
(...)
V - a prescrição e a decadência;"
"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva." - Com efeito, a prescrição para a Fazenda Pública mover a execução fiscal cabível deveria ocorrer em 05 (cinco) anos contados da sua constituição definitiva até o despacho que ordenar a citação do executado.
- Todavia, a prescrição ocorreu antes mesmo da movimentação da Administração Pública para promover a sua cobrança, ocorrendo a prescrição, nos termos da súmula 409 do STJ:
- Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC). (Súmula 409, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009, REPDJe 25/11/2009)
- Assim, considerando que os débitos já se encontram inexigíveis, vez que transcorrido o prazo prescricional, não podem seguirem sendo executados. Evidente que se torna, portanto, nula a CDA que embasa a execução fiscal, devendo ser julgada extinta a execução fiscal proposta.
DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA
- Para fins de aplicabilidade do imposto de renda, verifica-se que o fato gerador, nas palavras de Hugo de Brito Machado, é a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos" (in Curso de Direito Tributário. 14ª ed. p. 226)
- A conceituação de renda, então, assume crucial importância para fins de análise de sua exigibilidade. Dessa forma, o imposto tem-se configurado diante do "acréscimo patrimonial", na mesma linha do que faz o Código Tributário Nacional ao referir:
- "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
- I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
- II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior."
- Assim, para que haja renda, deve haver um acréscimo patrimonial. Segue a mesma linha a lição de José Artur Lima Gonçalves:
- "A extensão dos termos "renda" e "proventos de qualquer natureza" dá o contorno do que pode ser tributado e do que não pode ser tributado a tal título. Na instituição do imposto, o legislador ordinário não pode extrapolar a amplitude de tais conceitos, sob pena de inconstitucionalidade. A renda é o acréscimo patrimonial produto do capital ou do trabalho. Proventos são os acréscimos patrimoniais decorrentes de uma atividade que já cessou. "Acréscimo patrimonial", portanto, é o elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e de proventos, ressaltado pelo próprio art. 43 do CTN na definição do fato gerador de tal imposto." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9.ed. SaraivaJur, 2018. Versão E-pub, Cap. XXIII/143)
- Ocorre que no presente caso, a exigibilidade do imposto de renda esta maculada, devendo ser revista.
DA DEDUÇÃO DE RECIBOS MÉDICOS DO IR
- Pela redação da Lei 9.250/95, em seu art. 8º, inciso II, "b", há possibilidade de dedução das despesas médicas da base de cálculo do Imposto de Renda, in verbis:
- Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:
- I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva;
- II - das deduções relativas:
- a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias;
- Nesse mesmo sentido é a redação do decreto nº 9.580/2018:
- Das despesas médicas
- Art. 73. Na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda devido na declaração de ajuste anual, poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, e as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º,caput,inciso II, alínea "a").
- Portanto, sem qualquer fundamento a negativa de dedução pelos documentos apresentado sob fundamente de que . Afinal, referidas despesas foram perfeitamente comprovadas por meio de indicar documentos, conforme documentos em anexo.
PAGAMENTO FEITO POR FAMILIAR
- No presente caso, mesmo que as despesas médicas tenham sido pagas pelo filho do contribuinte, referidos valores não podem ser excluídos da dedução, pois trata-se de pagamento realizado por terceiro dentro da entidade familiar.
- Nesse sentido é a orientação da própria receita Federal ao esclarecer as dúvidas sobre o tema:
- DESPESAS MÉDICAS COM PLANO DE SAÚDE - DECLARAÇÃO EM SEPARADO 372 — O contribuinte, titular de plano de saúde, pode deduzir o valor integral pago ao plano, incluindo os valores referentes ao cônjuge e aos filhos quando estes declarem em separado? E a pessoa física que constou como beneficiário em plano de saúde de outra pode deduzir as suas despesas?
- O contribuinte, titular de plano de saúde, não pode deduzir os valores referentes ao cônjuge e aos filhos quando estes declarem em separado, pois somente são dedutíveis na declaração os valores pagos a planos de saúde de pessoas físicas consideradas dependentes perante a legislação tributária e incluídas na declaração do responsável em que forem consideradas dependentes. Na hipótese de apresentação de declaração em separado, são dedutíveis as despesas com instrução ou médica ou com plano de saúde relativas ao tratamento do declarante e de dependentes incluídos na declaração, cujo ônus financeiro tenha sido suportado por um terceiro, se este for integrante da entidade familiar, não havendo, nesse caso, a necessidade de comprovação do ônus. Entretanto, se o terceiro não for integrante da entidade familiar, há que se comprovar a transferência de recursos, para este, de alguém que faça parte da entidade familiar. Disponível em: http://receita.economia.gov.br/interface/cidadao/irpf/2019/perguntao/perguntas-e-respostas-irpf-2019.pdf)
- Portanto, com base na interpretação amplamente publicada pela própria receita, não há entendimento diverso que possa prosperar no presente caso, conforme jurisprudência sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IRPF. GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. NULIDADE DA CDA. 1. (...). 2. A questão discutida nos autos diz respeito a valores deduzidos a título de imposto de renda referente às despesas médicas. A documentação acostada aos autos, ampara a pretensão da contribuinte. 3. (...) 4. Tendo a despesa com plano de saúde sido efetuada pelo filho da Executada em favor desta, enquadra-se na orientação da Receita Federal do Brasil de que "são dedutíveis as despesas com instrução ou médica ou com plano de saúde relativas ao tratamento do declarante e de dependentes incluídos na declaração cujo ônus financeiro tenha sido suportado por um terceiro, se este for integrante da entidade familiar, não havendo, neste caso, a necessidade de comprovação do ônus". 5. Através dos documentos juntados aos autos, comprovou-se que as referidas despesas médicas ocorreram no ano calendário de 2010, sendo imperioso concluir que foi indevida a glosa de tais despesas da base de cálculo do Imposto de Renda. 6. A CDA não pode prosperar da forma que foi constituída, visto que a comprovação da regularidade na declaração da Contribuinte caracteriza erro na base de cálculo do tributo, que compromete a certeza, liquidez e exigibilidade da CDA tornando-a nula desde a sua constituição 7. O ônus de comprovar que a sua constituição não foi regular é da parte executada. É o que se extrai do disposto tanto no artigo 3º da Lei nº 6.830/80 quanto no artigo 204 do Código Tributário Nacional. No caso, houve prova inequívoca que afasta a certeza e a liquidez da 1 CDA. 8. Apelação desprovida. (TRF2, Apelação 0123852-04.2014.4.02.5101, Relator(a): MARCUS ABRAHAM, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 04/10/2018, Disponibilizado em: 09/10/2018)
- Portanto, a dedução das despesas médicas devem ser aceitas com a nulidade do débito fiscal, ora em comento.
VALORES MÉDICOS ACIMA DA TABELA
- Ademais, o simples fato dos valores serem superiores à tabela da categoria não configuram motivos suficientes à glosa por ausência de previsão legal nesse sentido, devendo culminar com a nulidade do débito fiscal, conforme precedentes sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. DEDUÇÕES GLOSADAS. RECIBOS DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. 1. Em tese, os recibos fornecidos por profissionais de saúde, contendo os elementos necessários à identificação de quem recebeu o pagamento, constituem documentos hábeis a comprovar a realização de despesas, para fins de dedução do imposto de renda, consoante o art. 8º, § 2º, inciso III, da Lei 9.250 /1995. 2. A autora trouxe aos autos as cópias dos recibos emitidos e das declarações assinadas pelos profissionais de saúde, contendo os mesmos valores constantes na declaração de ajuste. 3. O fato de os valores cobrados pelo psicanalista estarem acima dos valores de tabela não pode, isoladamente, ser elemento para negar valor probante aos recibos, quando não há qualquer outro elemento que possa levar a concluir que tenham sido emitidos mediante fraude, não havendo, ainda, qualquer obrigação legal de que os pagamentos sejam realizados em cheque, e não em espécie. 4. Remessa necessária e apelação da União Federal desprovidas e apelação da parte autora provida. (TRF2, Apelação/Reexame Necessário 0021165-80.2013.4.02.5101, Relator(a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 02/02/2018, Disponibilizado em: 06/02/2018)
- Assim, restando perfeitamente comprovadas as despesas médicas, conforme documentação que junta em anexo, não há motivo à negativa da receita.
DA DEDUÇÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA DO IR
- A Lei nº. 9.250/95 possibilita a dedução da base de cálculo do imposto de renda dos valores pagos a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, nos seguintes termos:
- Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas:
- I - a soma dos valores referidos no art. 6º da Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990;
- II - as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei nº5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;
- Nesse mesmo sentido é a redação do Anexo do Decreto 9.580/2018, que institui o Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza:
- Art. 72. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto sobre a renda, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia observadas as normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 733 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil(Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, caput, inciso II).
- No presente caso, a pensão alimentícia foi fixada em R$ por mês, através de , conforme decisão em anexo.
- Assim, os valores totais pagos no exercício de , conforme recibos em anexo, devem compor a dedução da base de cálculo do imposto de renda.
- Portanto, a recusa dos recibos de pagamento da pensão alimentícia configura grave ilegalidade, especialmente quando a lei não estabelece qualquer formalidade para a comprovação do pagamento dos alimentos.
- Legítima, portanto, a comprovação por meio dos recibos apresentado, conforme precedentes sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA LEGAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000. CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF-4. VALORES PAGOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA.(...) A teor do art. 8º, II, letra "f", da Lei n. 9.250/95, é possível deduzir da base de cálculo do imposto de renda devido no ano-calendário as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. (TRF4, AC 5045639-85.2016.4.04.7100, Relator(a): , SEGUNDA TURMA, Julgado em: 19/02/2019, Publicado em: 22/02/2019)
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA LEGAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000. CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF-4. VALORES PAGOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. 1. O imposto de renda pessoa física somente incide sobre rendimentos ou proventos, ou seja, sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica que não tenha natureza indenizatória. (...) 4. A teor do art. 8º, II, letra "f", da Lei n. 9.250/95, é possível deduzir da base de cálculo do imposto de renda devido no ano-calendário as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. (TRF4, AC 5045639-85.2016.4.04.7100, Relator(a): , SEGUNDA TURMA, Julgado em: 19/02/2019, Publicado em: 22/02/2019)
- TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DA PENSÃO MEDIANTE RECIBO DOS ALIMENTANDOS. POSSIBILIDADE. PROVA APRECIADA EM CONJUNTO COM A DECLARAÇÃO DE RENDA E ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. (...) 2. Cinge-se a controvérsia em aferir acerca da comprovação de deduções de despesa com pensão alimentícia da base de cálculo do imposto de renda de pessoa física. 3. Impende assinalar que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incide sobre a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais provenientes de produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos ou de qualquer outra causa (proventos), previsto nos incisos I e II do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Na legislação ordinária, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) encontra suporte nas Leis n. 7.713/1988 e n. 9.250/1995. (...). Já a alínea "f", do inc. II, do artigo 8º da Lei nº. 9.250/95 possibilita a dedução da base de cálculo do imposto de renda dos valores pagos a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família. 4. (...). Impende destacar que não existe forma pré-determinada em lei para o comprovante de pagamento da pensão alimentícia, de modo que a presunção de boa-fé do contribuinte só pode ser afastada se a Fazenda expressamente demonstrar indícios de fraude, o que não ocorreu no caso concreto, onde se tem um acordo homologado judicialmente, estabelecendo a quantia a ser paga aos dependentes, as cópias das declarações 1 de imposto de renda do apelado e os recibos assinados pelos beneficiários, com firma reconhecida. Precedentes: TRF4, 1ª Turma, APELREEX 50000673720114047212, Rel. Des. Fed. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 12.06.2014; TRF4, 2ª Turma, AC 50286967520114047000, Rel. Des. Fed. RÔMULO PIZZOLATTI, Dje 09.12.2014. 7. (...) (TRF2, Apelação 0022619-56.2017.4.02.5101, Relator(a): LUIZ ANTONIO SOARES, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 04/02/2019, Disponibilizado em: 06/02/2019)
- Portanto, considerando a ausência de previsão legal que estabeleça a formalidade para comprovar o pagamento dos alimentos, devem ser aceitos os recibos apresentados.
DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE A PENSÃO ALIMENTÍCIA
- Em recente posicionamento, o STF reconheceu o afastamento da incidência do imposto de renda sobre valores percebidos a título de alimentos:
- "O Tribunal, por maioria, conheceu, em parte, da ação direta e, quanto à parte conhecida, julgou procedente o pedido formulado, de modo a dar ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, ao arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e aos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto-lei nº 1.301/73 interpretação conforme à Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto de renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Nunes Marques, que conheciam em parte da ação e, no mérito, julgavam-na parcialmente procedente, nos termos de seus votos."(STF, ADI 5422. Plenário, Sessão Virtual de 27.5.2022 a 3.6.2022.)
- Portanto, irregular toda e qualquer cobrança do imposto sobre qualquer valor recebido a título de pensão alimentícia.
DO ERRO MATERIAL NA ELABORAÇÃO E TRANSMISSÃO DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA
- O impugnante realizava todos os anos a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física - DIRPF, ocorre que .
- Trata-se de erro notório, passível de anulação, conforme precedentes sobre o tema:
- ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. IRPF. ENTREGA DA DECLARAÇÃO NO MODELO SIMPLIFICADO POR EQUÍVOCO. SUBSTIUIÇÃO PELO MODELO COMPLETO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO. DESPROVIDO.- Pretende a impetrante no presente mandamus a determinação do processamento de sua declaração de IR do ano calendário 2001 no formulário completo.- No caso concreto, a parte impetrante, por equívoco, enviou à RFB sua declaração de rendimentos referente ao ano calendário 2001 efetuada no modelo simplificado, a qual lhe impunha a obrigação do pagamento de imposto no valor de R$ 3.179,19, em vez de gravar e enviar a aludida declaração no modelo completo, com a qual obteria restituição no importe de R$ 233,47. Constata-se dos documentos encartados aos autos que o montante a ser recolhido (R$ 3.179,19) equivale à quase totalidade da evolução patrimonial da contribuinte no ano base referido (R$ 3.564,80). Desse modo, a manutenção da negativa ao pedido de substituição do modelo simplificado pelo completo configura clara afronta ao princípio da capacidade contributiva, determinado no citado § 1º do artigo 145, como acertadamente assinalou o MPF no parecer de fls.. Frise-se que, no modelo completo, o contribuinte pode efetuar a dedução de despesas médicas, gastos com instrução e com dependentes, montante que, no caso, atinge o patamar de R$ 23.407/92, conforme documento juntado, e que resulta em restituição de valores à impetrante e não em pagamento de imposto. Ademais, conforme consignado pelo provimento de 1º grau de jurisdição, não se mostra razoável que o erro cometido quando do envio da declaração e consequentemente da forma de apuração da base de cálculo do tributo venha a constituir ofensa a princípios consagrados na Constituição, no caso, o princípio da capacidade contributiva. Por fim, como também assinalou o MPF, há de se respeitar a intenção do contribuinte que, na situação concreta, fez a opção pelo modelo completo. Precedentes.- Reexame necessário a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 294897 - 0008045-84.2003.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 07/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2018 )
- TRIBUTÁRIO. IRPF. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. EQUÍVOCO NOS VALORES DOS IMÓVEIS OBTIDOS POR PARTILHA EM DIVÓRCIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. O demonstrativo do ganho de capital constante do auto de infração figura como elemento argumentativo de substancial valor, pois indica que o ganho de capital apurado é totalmente incompatível com a real relação entre o valor de mercado dos bens e o valor de aquisição. 2. Reconhecida a comprovação de erro na declaração de imposto de renda original apresentada pela parte autora, cabível a declaração de nulidade do auto de infração respectivo. 3. Apelação da parte autora desprovida, providos parcialmente o apelo da União e a remessa oficial. (TRF-4 - APELREEX: 50426821920134047100 RS 5042682-19.2013.404.7100, Relator: CLÁUDIA MARIA DADICO, Data de Julgamento: 04/08/2015, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 05/08/2015)
- Provas que junta em anexo:
- DA AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO NA FONTE PAGADORA
- Conforme prova que faz em anexo, a impugnante teve seus rendimentos com recolhimento dos tributos direto na fonte, ou seja, sequer teve acesso aos valores indicados no Auto de Infração.
- Dessa forma, a responsabilidade pela ausência de repasse à Receita Federal de tais valores, deve recair sobre a fonte pagadora, vejamos:
- EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO DA FONTE. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO POR PARTE DA EMPREGADORA DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. DESCABIMENTO DE SE EXIGIR TAL DOCUMENTO DA PESSOA FÍSICA. 1. O contribuinte não pode ser obrigado a pagar duas vezes o mesmo débito (quando retido na fonte e também se não repassado pela tomadora do serviço), cabendo o pagamento àquele que deveria ter feito o repasse dos valores e não o fez. 2. Apelação da União não provida.(TRF-4 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 41271 RS 2005.71.00.041271-7 Relator ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA)
- Portanto, não cabe ao contribuinte o dever de buscar junto à fonte pagadora o cumprimento da obrigação de realizar o recolhimento do tributo devido, razão pela qual requer o recebimento desta impugnação e nulidade do lançamento.
DAS PARCELAS INDENIZATÓRIAS
- A conceituação de renda, então, assume crucial importância para fins de análise de sua exigibilidade, uma vez que exige a caracterização inerente à sua exigibilidade o "acréscimo patrimonial". Assim, para que haja renda, deve haver um acréscimo de patrimônio. Segue a mesma linha a lição de José Artur Lima Gonçalves:
- "Para que haja renda, deve haver um acréscimo patrimonial - aqui entendido como incremento (material ou imaterial, representado por qualquer espécie de direitos ou bens, de qualquer natureza - o que importa é o valor em moeda do objeto desses direitos) - ao conjunto líquido de direitos de um dado sujeito" (in Imposto sobre a Renda - Pressupostos Constitucionais. São Paulo: Editora Malheiros, 1997. p.180.)
- Razão pela qual, o fato gerador do IR não se trata de todo e qualquer incremento pecuniário, razão pela qual, a tributação que está sofrendo recorrente viola a concepção da CF/88 e do CTN acerca do fato gerador, devendo ser imediatamente revisto.
DAS PARCELAS INDENIZATÓRIAS
- Para fins de aplicabilidade do imposto de renda, verifica-se que o fato gerador deve ser o acréscimo econômico de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.
- Qualquer recebimento à título de indenização, não pode ser considerado fato gerador do Imposto de Renda, pois não se constitui como disponibilidade econômica.
- Dessa forma, considerando que nos termos do Art. 35, inc. III do Anexo do Decreto 9580/2018, os valores a título de são isento de pagamento do IR.
- A reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, aqui transcritas, revelam a natureza indenizatória relativamente ao pleiteado:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA LEGAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000. CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF-4. VALORES PAGOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. 1. O imposto de renda pessoa física somente incide sobre rendimentos ou proventos, ou seja, sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica que não tenha natureza indenizatória. (...) 4. A teor do art. 8º, II, letra "f", da Lei n. 9.250/95, é possível deduzir da base de cálculo do imposto de renda devido no ano-calendário as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. (TRF4, AC 5045639-85.2016.4.04.7100, Relator(a): , SEGUNDA TURMA, Julgado em: 19/02/2019, Publicado em: 22/02/2019)
- DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INDENIZAÇÃO POR ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CIPA. NÃO INCIDÊNCIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDAS.- O imposto de renda incide sobre "proventos de qualquer natureza," nos termos do artigo 43, do Código Tributário Nacional: "O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (...)"- O imposto sobre a renda incide somente sobre o acréscimo patrimonial experimentado pelo contribuinte. Deve haver a experimentação de um acréscimo ao patrimônio do contribuinte, sendo o fato gerador a aquisição da disponibilidade financeira.- Pode ocorrer, porém, que um determinado pagamento não gere acréscimo patrimonial, não incidindo sobre tal verba o imposto de renda.- No caso de rescisão do contrato de trabalho, as verbas recebidas podem ou não ser consideradas acréscimo patrimonial.- Necessário analisar se as verbas apontadas pelo autor na inicial têm ou não caráter indenizatório e se estão ou não sujeitas à incidência do imposto de renda. As verbas de natureza salarial enquadram-se no conceito de renda, contudo, se são recebidas como compensação em dinheiro pela perda de um direito qualquer, possuem natureza indenizatória, pois o patrimônio jurídico do indenizado, visto em seu aspecto global (bens e demais direitos), continua o mesmo, tendo sido o dano compensado com o ressarcimento em dinheiro.- Assiste razão ao impetrante.- (...)- Os valores constantes do item "42 - Indenizações", do termo de rescisão do contrato de trabalho acostado a fl. 21 carregam consigo a natureza indenizatória, pois o então empregador, em compensação por ter deixado de assegurar a estabilidade provisória de emprego do autor até 16/04/2011 - bem imaterial do patrimônio do trabalhador -, procedeu ao pagamento das verbas que ele teria recebido se mantido o contrato de trabalho, convolando-se o resultado de tal perda em indenização, isenta do imposto de renda.- Nesse sentido a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça.- Patente ao caso dos autos a hipóteses de não incidência, uma vez que não há aumento no patrimônio do autor, o qual somente é recomposto pela compensação, à vista da perda de direitos assegurados, cujo exercício não mais poderá ser usufruído, pelo resultado da demissão.- Não há falar em interpretação ampliativa da hipótese de isenção prevista na legislação de regência, pois se cuida de caso de não incidência. Trata-se de figuras distintas: "isenção é a exclusão, por lei, de parcela da hipótese de incidência, ou suporte fático da norma de tributação, sendo objeto de isenção a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da regra de tributação. A não incidência, diversamente, configura-se em face da própria norma de tributação, sendo objeto da não incidência todos os fatos que não estão abrangidos pela própria definição legal da hipótese de incidência" (Hugo de Brito Machado, op. cit., p. 186-187). Inexistindo acréscimo patrimonial, não se concretiza, no caso em tela, a hipótese de incidência do imposto de renda.- Ilegítima a incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de "Indenização", item 42 do termo de rescisão do contrato de trabalho.- Negado provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 335527 - 0002037-28.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 03/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2018)
- Portanto, percebe-se notoriamente a descaracterização da parcela indenizatória do Autor, sendo indevido compor fato gerado do IR, razão pela qual requer o reconhecimento da isenção.
VALORES ABAIXO DO LIMITE TRIBUTÁVEL
- Em relação aos valores recebidos acumulados, o cálculo deve ser feito considerando-se os valores como recebidos à época em que deviam ter sido pagos, enquadrando-se à faixa e alíquota devida mês a mês.
- Nesse sentido:
- SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SANTOS - HORAS EXTRAS - (...) No que toca à retenção de imposto de renda, o cálculo deve ser feito considerando-se os valores como recebidos à época em que deviam ter sido pagos, mês a mês, assim verificando-se a faixa e alíquota devida. (TJ-SP - APL: 10148048920188260562 SP 1014804-89.2018.8.26.0562, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 30/01/2019, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/01/2019)
- No presente caso, os valores de décimo terceiro e férias recebidos acumulados, não atingiriam o teto se pagos quando deveriam. Portanto, incabível o IR sobre tais valores.
ISENÇÃO DIANTE DE DOENÇA GRAVE
- O Autor é portador de , CID , conforme laudos em anexo, permanecendo invalido conforme laudos médicos, atestados e prontuário em anexo.
- No entanto, mesmo com o amparo legal, o Autor teve seu pedido de isenção de imposto de renda indeferido sob o argumento de que , razão pela qual move a presente demanda.
- Por ser portador de , a parte Autora possui direito à isenção de imposto de renda sobre os seu proventos nos termos do Regulamento do Imposto sobre a Renda - Decreto 9.580/2018:
- Art. 35. São isentos ou não tributáveis:
(...) - II - os seguintes rendimentos pagos pelas previdências públicas e privadas:
(...) - b) os proventos de aposentadoria ou reforma motivadas por acidente em serviço e aqueles percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou da reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, caput, inciso XIV; e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º);
- (...)
- e) as importâncias recebidas por pessoa com deficiência mental a título de pensão, pecúlio, montepio e auxílio, quando decorrentes de prestações do regime de previdência social ou de entidades de previdência privada (Lei nº 8.687, de 20 de julho de 1993, art. 1º);
(...) - § 4º As isenções a que se referem as alíneas "b" e "c" do inciso II do caput aplicam-se:
- (...)
- II - aos rendimentos recebidos acumuladamente por portador de moléstia grave atestada por laudo médico oficial, desde que correspondam a proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, ainda que se refiram a período anterior à data em que foi contraída a moléstia grave; e
- Trata-se de direito amplamente reconhecimento pelos tribunais:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ISENÇÃO DE IR. PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. Caso concreto em que a parte autora tem Hepatite C com cirrose. Ainda que o Child-Pugh esteja enquadrado no escore A , o que indica que não está em risco neste momento, não há lógica em aguardar que evolua ao quadro Child-Pugh B , de necessidade de transplante, para se reconhecer a gravidade. Outrossim, é incontroversa a cirrose. Demonstrado que o caso em tela se amolda à hepatopatia grave, moléstia descrita no inciso XIV, do art. 6º da Lei Federal nº 7.713/88, como hipótese de isenção. Evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, assim como o perigo de dano. Logo, preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, merece ser reformada a decisão do Juízo a quo que denegou a antecipação dos efeitos da tutela final pretendida. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA. (TJRS, Agravo de Instrumento 71007995541, Relator(a): Mauro Caum Gonçalves, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Julgado em: 27/02/2019, Publicado em: 13/03/2019)
- Nesse sentido, os tribunais vêm reconhecendo que a isenção deve ser concedida desde o momento em que comprovada a moléstia, independentemente de ter havido requerimento expresso ou comprovação perante junta médica oficial, após essa data:
- TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. IRPF. ISENÇÃO FISCAL DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ARTIGO 6º, XIV, DA LEI Nº 7.713/88. PORTADOR DE DOENÇA GRAVFE INCURÁVEL. (...)6. Em relação ao termo inicial da isenção do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria, prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a isenção deve ser reconhecida a partir da data da comprovação da doença, diga-se, do diagnóstico médico. (...) (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2244425 - 0000298-87.2015.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 12/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/06/2019)
- Dessa forma, diante da demonstração inequívoca do direito pleiteado, requer a concessão da isenção de imposto de renda sobre os proventos recebidos pelo Demandante desde o inicio da doença, bem como, a União deve ser condenada à devolução dos valores que foram descontados de seus proventos desde o momento em que passou a ser acometido.
NATUREZA INDENIZATÓRIA DO AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR
- A assistência pré-escolar vem prevista no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 1990) nos seguintes termos:
- Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
(…) - IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
- Com o intuito de fomento e proteção a este direito, o Decreto nº 977, de 1993, regulamentou a concessão da assistência pré-escolar no âmbito da Administração Pública Federal, verbis:
- Art. 1º A assistência pré-escolar será prestada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, nos termos do presente decreto.
- Art. 2º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão adotar planos de assistência pré-escolar, destinados aos dependentes dos servidores, contemplando as formas de assistência a serem utilizadas: berçário, maternal, ou assemelhados, jardim de infância e pré-escola, quantitativo de beneficiários, previsão de custos e cotas-partes dos servidores beneficiados.
(...) - Art. 6° Os planos de assistência pré-escolar serão custeados pelo órgão ou entidade e pelos servidores.
- Art. 7° A assistência pré-escolar poderá ser prestada nas modalidades de assistência direta, através de creches próprias, e indireta, através de auxílio pré-escolar, que consiste em valor expresso em moeda referente ao mês em curso, que o servidor receberá do órgão ou entidade.
- Assim, considerando que a assistência pré-escolar, em pecúnia, possuem o fim exclusivo de manutenção do direito constitucional que deveria ser garantido pelo Estado, os valores recebidos pelo servidor a esse título têm, indubitavelmente, caráter indenizatório.
- Trata-se, pois, de mera restituição de despesa feita com pré-escola, cujo encargo a lei atribuiu ao Poder Público. Sob este prisma, predomina este entendimento no Superior Tribunal de Justiça.
- "TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - AUXÍLIO-CRECHE - DECRETOS-LEIS 1.910/81 E 2.318/86. O denominado "auxílio-creche" constitui, na verdade, indenização pelo fato de a empresa não manter creche em seu estabelecimento. Como ressarcimento, não integra ao salário-contribuição, para efeito de incidência da contribuição social." (EREsp 413.322/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção)
- Assim, resta indubitável que os valores percebidos pelo autor a título de auxílio pré-escolar possuem caráter indenizatório e, por essa razão, não devem sofrer a incidência de imposto de renda, pois não configuram fato gerador do tributo.
DA RETENÇÃO DE 25% SOBRE A APOSENTADORIA DE RESIDENTES NO EXTERIOR
- Trata-se da incidência do Imposto de Renda retido na fonte, à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os proventos de aposentadoria e pensão do Autor, vinculado ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, pelo simples fato de residir no exterior.
- Retenção que deve ser revista, por manifesta ilegalidade/inconstitucionalidade:
DA ILEGALIDADE NO PERÍODO ANTERIOR A 01/01/2017
- Antes do início da vigência da Lei 13.315/16, que ocorreu em 01/01017 (no artigo 5º, I, da referida lei), a previsão para desconto do IR sobre os proventos de aposentadoria e pensão era estabelecido por meio do Regulamento do Imposto de Renda - RIR - Decreto 3.000/1999 em seu Art. 685, inc. II, alínea b, in verbis:
Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 100, Lei nº 3.470, de 1958, art. 77, Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, e Lei nº 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º): (...)
II - à alíquota de vinte e cinco por cento:
a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;
b) ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 245.
- Ou seja, tributo instituído por meio de ato normativo inferior, que infringia claramente o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal.
- Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
- I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
- Nesse sentido já decidiu o TRF4 sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO RGPS PAGO A PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA DE 25%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 7º DA LEI 9.779/99. ILEGALIDADE DE SUA COBRANÇA POR ATO NORMATIVO INFERIOR. INCLUSÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELA LEI 13.313/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS MESMAS REGRAS TRIBUTÁRIAS AOS RESIDENTES NO BRASIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS. 1. É ilegal a retenção do Imposto de Renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício de aposentadoria previdenciária do RGPS pago a pessoa residente no exterior antes do início da vigência do artigo 3º da Lei n. 13.315/2015, ocorrido em 01-01-2017, que alterou o artigo 7º da Lei n. 9.779/99, porque a sua cobrança foi estabelecida por meio de ato normativo inferior, infringindo, desta forma, o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal. 2. (...)3. Declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade incidenter tantum parcial do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01-01-2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal. 4. Aplicação das mesmas regras tributárias aos residentes no Brasil. Repetição de indébito das diferenças devidas. 5. Recurso provido. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50010389520204047215 SC 5001038-95.2020.4.04.7215, Relator: ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Data de Julgamento: 24/09/2020, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC)
- Razões pelas quais, as retenções ocorridas antes de 01/01/2017 devem ser consideradas nulas, com consequente repetição de indébito por manifesta ilegalidade.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PERÍODO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 13.315/16 - A PARTIR DE 01/01/2017
- A partir de 01/01/2017, referida retenção passou a ser previsto por meio da Lei nº 13.315/16, que alterou o artigo 7º da Lei nº 9.779/99, que passou a vigorar com a seguinte redação:
- Art. 7º Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, de aposentadoria, de pensão e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).
- Ocorre que tal retenção é manifestamente inconstitucional, por contrariar os princípios da progressividade, da garantia da não confiscatoriedade, da proporcionalidade e, em especial, o da ISONOMIA, protegido expressamente na Constituição Federal:
- Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
- [...]
- II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
- Pelo princípio constitucional da isonomia, não se exige tratamento absolutamente idêntico, mas sim tratamento diferenciado com base nas situações fáticas diversas que justifiquem o tratamento desigual.
- Há vários precedentes no sentido de que,
- "... pelo princípio da isonomia, deve-se reconhecer que aquele que é isento de determinado tributo no Brasil também deve continuar isento no exterior." (TRF4 500.991526.2016.404.7001)
- "... pelo princípio da isonomia, deve-se reconhecer que aquele que é isento de determinado tributo no Brasil também deve continuar isento no exterior." (TRF4 505.1254-27.2014.404.7100).
- No presente caso, o simples fato de residir no exterior não confere ao contribuinte maior poder contributivo, pelo contrário, pela desvalorização da moeda (real), o seu poder de compra é brutalmente reduzido.
- O aposentado que na relação previdenciária contribuiu toda vida para a formação de fundo sob a inspiração da solidariedade social, ao se encontrar inativado se vê em posição absolutamente idêntica a todos os demais aposentados, independentemente do local de sua residência, se no Brasil ou no exterior.
- Dessa forma, não há fundamento jurídico que ampare alíquota maior ao residente no exterior, se não pela sua finalidade CONFISCATÓRIA.
- Sobre o tema, a jurisprudência já vem confirmando a inconstitucionalidade desse tratamento desigual:
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA ÚNICA DE 25%. INCONSTITUCIONALIDADE. TABELA PROGRESSIVA. DIREITO DO CONTRIBUINTE. ISONOMIA.1. (...).2. Depois da alteração promovida pela Lei 13.315 no artigo 7º da Lei 9.779/1999, a imposição da alíquota única é inconstitucional, por contrariar os princípios da isonomia, da progressividade, da garantia contra o confisco e da proporcionalidade (CF, art. 150, II e IV, e art. 153, §2º, I).3. Contribuinte residente no exterior tem direito à tributação do benefício previdenciário segundo a tabela progressiva do imposto de renda.4. Adequação da jurisprudência desta Turma Recursal ao entendimento uniformizado pela TRU4 (Agravo Interno 5018391-53.2016.4.04.7001, Rel. Gilson Jacobsen, j. 29.3.2019). (TRF-4, RECURSO CÍVEL 5095740-24.2019.4.04.7100, Relator(a): GIOVANI BIGOLIN, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS, Julgado em: 31/08/2020, Publicado em: 01/09/2020)
- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO RGPS PAGO A PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA DE 25%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 7º DA LEI 9.779/99. ILEGALIDADE DE SUA COBRANÇA POR ATO NORMATIVO INFERIOR. INCLUSÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELA LEI 13.313/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS MESMAS REGRAS TRIBUTÁRIAS AOS RESIDENTES NO BRASIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS. 1. (...). 2. A alteração efetuada no artigo 7º da Lei n. 9.779/99 pela Lei n. 13.315/2015, que submeteu os rendimentos de aposentadoria e pensão à sua cobrança é inconstitucional, porque contraria os princípios da isonomia, da progressividade do Imposto de Renda, da garantia da não confiscatoriedade e da proporcionalidade (150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal). 3. Declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade incidenter tantum parcial do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01-01-2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal. 4. Aplicação das mesmas regras tributárias aos residentes no Brasil. Repetição de indébito das diferenças devidas. 5. Recurso provido. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50010389520204047215 SC Relator: ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Data de Julgamento: 24/09/2020, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC)
- Do inteiro teor da decisão acima, cabe destacar:
- "Não vislumbro, no caso concreto, uma excepcional situação justificadora para se dispensar tratamento fiscal diferenciado entre segurados vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS residentes e não residentes no País, especialmente em razão da identidade da capacidade contributiva. O simples fato de se residir fora do Brasil, no meu entender, não é indicativo suficiente do aumento da capacidade contributiva do segurado contribuinte, até porque, na grande maioria das vezes, devido à idade avançada ou à incapacidade laboral, não há revelação de riqueza diversa, a justificar diferente capacidade de contribuir. Essa situação, inclusive, gera uma situação desigual entre aposentados e pensionistas residentes dentro e fora do País, especialmente porque o escopo da lei é evitar a bitributação.
- Ademais, a alíquota igual para aposentados com proventos diferentes fere o princípio da PROGRESSIVIDADE, conforme disciplina o Relator Juiz Federal João Batista Lazzari destaca:
- "Nos termos do artigo 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal, o Imposto de Renda deverá ser informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade. A inobservância de um desses critérios pela legislação infraconstitucional importa na sua inconstitucionalidade.
- A progressividade é critério que exige variação positiva da alíquota à medida que há aumento da base de cálculo. De fato, tem-se progressividade quando há diversas alíquotas graduadas progressivamente em função do aumento da base de cálculo: maior a base, maior a alíquota.
- Como imposto de natureza pessoal, o Imposto de Renda deve, necessariamente, ser graduado segundo a capacidade contributiva do contribuinte também por força da determinação expressa constante no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.
- A instituição de um desconto de Imposto de Renda na fonte à alíquota única elevada de 25% (vinte e cinco por cento) sobre proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior viola o critério da progressividade, previsto no artigo 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal, porque submete à maior tributação aqueles que percebem iguais valores, isto sem levar em conta que os benefícios previdenciários percebidos pelos segurados do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, em regra, não são elevados, encontrando-se, muitas das vezes, dentro da faixa de isenção, constituindo-se a atividade estatal, nessa hipótese, num verdadeiro confisco, porque, em função da insuportabilidade da carga tributária, priva a pessoa do exercício a uma existência digna e a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde, e habitação, p. ex.). (TRF4 Recurso Cível n. 5005608-96.2016.404.7205/SC. relator Juiz Federal João Batista Lazzari)
- A constituição é clara ao impor que a legislação não pode fazer discriminações sem fundamento.
- A doutrina especializada, ao disciplinar sobre a excepcionalidade do tratamento tributário desigual, destaca:
- "Efetivamente, o princípio da isonomia não apenas proíbe tratamentos diferenciados sem uma justificação constitucional, como exige tratamentos diferenciados onde haja distinta capacidade contributiva ou essencialidade do produto. Justifica-se a diferenciação tributária quando, presente uma finalidade constitucionalmente amparada, o tratamento diferenciado seja estabelecido em função de critério que com ela guarde relação e que efetivamente seja apto a levar ao fim colimado. (...) As razões que podem dar sustentação às normas de tratamento diferenciado revelam duas categorias:
- a) razões de capacidade contributiva;
- b) razões extrafiscais.
- As razões de capacidade contributiva justificam-se internamente, porquanto a capacidade contributiva constitui medida de justiça fiscal com suporte expresso no art. 145, § 1º, da Constituição. Excepcionalmente, pode-se admitir tratamento diferenciado embasado em razões extrafiscais, as quais terão de encontrar amparo constitucional." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 12ª edição, 2021. Editora Saraiva. Edição do Kindle. Posição 1973 - 1990)
- E reitera-se, nesse caso não se pode concluir maior capacidade contributiva ao Autor pelo simples fato de residir no exterior, mas pelo contrário, tem-se a queda do poder de compra da aposentadoria, diminuindo sua capacidade contributiva.
- E não há que se falar em razões extrafiscais por total falta de embasamento constitucional para tanto. Afinal, o Imposto de Renda não está inserido dentre as hipóteses taxativas dos tributos preponderantemente extrafiscais previstos no art. 153, § 1º, da Constituição.
- Só se justifica a diferenciação tributária quando haja situações efetivamente distintas, e o tratamento diferenciado seja apto a alcançar alguma finalidade justificada, o que não acontece no presente caso.
- Diante de todo o exposto, inegável a inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei edição da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01/01/2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal.
- DA AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO NA FONTE PAGADORA
- Conforme prova que faz em anexo, a impugnante teve seus rendimentos com recolhimento dos tributos direto na fonte, ou seja, sequer teve acesso aos valores indicados no Auto de Infração.
- Dessa forma, a responsabilidade pela ausência de repasse à Receita Federal de tais valores, deve recair sobre a fonte pagadora, vejamos:
- EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO DA FONTE. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO POR PARTE DA EMPREGADORA DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. DESCABIMENTO DE SE EXIGIR TAL DOCUMENTO DA PESSOA FÍSICA. 1. O contribuinte não pode ser obrigado a pagar duas vezes o mesmo débito (quando retido na fonte e também se não repassado pela tomadora do serviço), cabendo o pagamento àquele que deveria ter feito o repasse dos valores e não o fez. 2. Apelação da União não provida.(TRF-4 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 41271 RS 2005.71.00.041271-7 Relator ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA)
- Portanto, não cabe ao contribuinte o dever de buscar junto à fonte pagadora o cumprimento da obrigação de realizar o recolhimento do tributo devido, razão pela qual requer o recebimento desta impugnação e nulidade do lançamento.
DO ICMS
- O Imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal é regulamentado pela Lei estadual , nos termos da LC 87/1996.
- Desta forma, a incidência do ICMS ora impugnada deve ser revista, sob pena de grave afronta ao princípio da legalidade.
DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR
- A Lei Complementar 87/1996 dispõe claramente em rol taxativo sobre os produtos e serviços com a incidência do imposto, in verbis:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
- § 1º O imposto incide também:
- I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
- II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
- III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
- Assim, considerando que o objeto da empresa, , não se enquadra em quaisquer dos produtos expressamente previstos em lei, não pode haver a obrigação do recolhimento do imposto.
- Nos termos do doutrinar Ruy Barbosa Nogueira, a base de cálculo tem papel fundamental na validade da cobrança do imposto, não podendo ser ignorada:
- "A base de cálculo é o retrato quantitativo do próprio fato gerador, é a expressão da grandeza ou valor da relação fáctica ou situação descritiva ou eleita pela Lei substantiva como assento do imposto. (...) A base de cálculo é assim uma entidade só e aplicável somente para gerar determinado tributo sobre a situação para a qual essa mesma base de cálculo é imputada ou atribuída. Ainda que criada por Lei ela não pode sem o expresso consentimento da Lei ser atribuída a outra diferente da situação ou fato gerador." (Supl. Tributário L.T.R. Leg. Tributária 109, pág. 501 - (Hipótese de Incidência Tributária, Ed. Rg. 943-43 12-pág. 117).
- Assim, para que o imposto possa a ser cobrado faz-se necessário que haja fato gerador, alíquota e base de cálculo expressamente previstos em lei, o que não ocorre no presente caso. E, sendo distintos os fatos geradores ou hipótese de incidência, não poderia a Administração Pública deixar de distinguir também a base de cálculo de cada uma delas.
DOS DADOS DA MÁQUINA DO CARTÃO DE CRÉDITO
- Não obstante as informações fornecidas pela administradora do cartão de crédito de valores não condizentes com as notas fiscais emitidas, cumpre esclarecer que se trata de mero equívoco cadastral das máquinas, uma vez que cadastradas na sede da matriz no estado de , sendo que as vendas ocorreram na filial de .
- Ou seja, a totalidade dos valores da referida máquina foram devidamente declaradas com o devido recolhimento do imposto pela filial nos termos do Art. 11 da LC 87/1996, inexistindo sonegação.
- No presente caso, ausente qualquer elemento que evidencie alguma intencionalidade do contribuinte, a boa fé deve ser presumida, com a nulidade do auto de infração, conforme precedentes sobre o tema:
- PROCESSUAL CIVIL. E TRIBUTÁRIO. ICMS. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO MATERIAL PARA FORMAL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. (...) REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL E DEMONSTRAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTIGO 11, I, C , LEI ESTADUAL Nº 6.537/73. HIPÓTESE DIVERSA. É caso de conhecimento, de ofício, da remessa necessária, considerado o valor da causa, o que afasta a exceção prevista em o artigo 496, § 3º, inciso II, CPC/15. Demonstrada pela prova pericial a existência de correlação entre os cupons fiscais emitidos pela filial e as operações com cartão vinculadas à inscrição da matriz, não há cogitar da ocorrência de sonegação fiscal, restando elidida, assim, a presunção de legitimidade... do auto de lançamento impugnado. Não se afigura correto raciocínio tendente à desclassificação da infração material para formal, com base na regra do artigo 11, I, c , Lei Estadual nº 6.537/73, uma vez que, na hipótese, não se está diante de modificação nos dados cadastrais não comunicada ao Fisco, mas, sim, de falta de atualização do cadastramento das máquinas de cartão de crédito perante a respectiva administradora. (TJ-RS - AC: 70081079543 RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 08/05/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2019)
- De modo a comprovar o alegado, junta em anexo as notas fiscais do período evidenciando o recolhimento dos tributos da totalidade dos valores objeto da autuação, bem como devidamente escriturado nos Livros Razões da empresa.
DO COMODATO
- Nos termos da LC nº 87/96 e da CF/88, o ICMS somente deve recair sobre a circulação jurídica de mercadorias, assim entendida como a operação mediante a qual seja transferida a titularidade do bem importado, o que não ocorre no presente caso.
- Trata-se de transferência de mercadorias para simples comodato, conforme se comprova pelo contrato e que junta em anexo.
- Portanto, não se enquadrando nos casos previstos em lei como fato gerador para a incidência do ICMS, manifestamente ilegal a autuação, conforme precedentes sobre o tema:
- MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Arrendamento mercantil internacional. Comodato de sondas para perfuração de poços de petróleo, com devolução dos equipamentos ao final. REPETRO. Não incidência do tributo. Interposição contra decisão desta Relatora que negou provimento ao apelo nos termos do art. 932, IV, "b", do CPC. Manutenção do decisum. Não incidência do imposto, dada a ausência de transferência de propriedade do bem. Questão pacificada pelo C. STF em regime de repercussão geral. RE 540829/SP - Tema 297. Precedentes. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJSP; Agravo Interno Cível 1046268-43.2017.8.26.0053; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/07/2019; Data de Registro: 31/07/2019)
DA ENTREGA EM LOCAL DISTINTO DA NOTA FISCAL
- A Empresa foi autuada por entregar mercadorias em estabelecimento diverso do indicado no Documento Fiscal como destinatário. No entanto, trata-se de autuação equivocada, pois o local da autuação trata-se do local em que a mercadoria foi simplesmente despachada novamente.
- Esta circunstância é comprovada por meio de:
- Contratação do serviço de entrega que indica a ocorrência de transbordo em ;
- A mercadoria citada chegou ao destinatário final citado na Nota Fiscal, conforme termo de entrega em anexo;
- Portanto, considerando que não houve "entrega da mercadoria", mas sim, baldeação para redespacho, não há que se falar em entrega para destinatário distinto do indicado na Nota Fiscal.
- Descabe, portanto, o auto de infração, já que houve prosseguimento da viagem, pelo redespacho, sem a ocorrência de qualquer prejuízo à Fazenda Estadual.
INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR
- O destinatário final ficou mantido. A mercadoria foi entregue somente em , sendo que em foi apenas despachada novamente. Assim, não ocorre o fato gerador notificado, uma vez que o artigo 4º, I, "b", do Decreto estabelece:
- Art. 4o. - O local da operação ou prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
a) ( ...)
b) onde se encontre, tratando-se de situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; (grifos nossos) - Assim porto todo exposto e pela documentação que junta em anexo que:
- Houve emissão de nota fiscal para o destinatário final, com devido destaque do imposto;
- Houve redespacho da mercadoria em , com devida emissão de CTRC para o destinatário final, que ocorreu em .
- Portanto, descabe a presunção de que o art. 4º, I, b, supra citado, pudesse estar em consonância com o ocorrido, uma vez que não houve infração de "situação irregular pela falta de documentação fiscal", nem "documentação inidônea".
- Afinal, uma simples omissão de observação de redespacho, não prejudica a qualidade da nota como elemento comprovatório de operação fiscal, não confere qualquer benefício ao emitente e nenhum prejuízo à Fazenda Pública, demonstrado a boa fé da empresa autuada.
- A ocorrência do artigo legal motivador da autuação é muito claro:
- Art. 8o. : São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:
II - os transportadores:
a) (...)
c) em relação ás mercadorias que forem entregues a destinatário diverso do indicado no documento fiscal; (grifo nosso) - Todavia, tal tipificação não se enquadra nos fatos objeto desta autuação, uma vez que a mercadoria, ao final, foi entregue ao destinatário correto.
- Presentes as nítidas diferenças entre as duas operações, conclui-se que a autuada não procedeu a qualquer ato característico que a levasse à sujeição tributária, ou seja, a "entrega a destinatário", devendo ser sumariamente arquivado o Auto de Infração, ora impugnado.
DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - TRIBUTO PRESUMIDO SUPERIOR À OPERAÇÃO
- No presente caso, tratando se de de valor recolhido com base em valor presumido que se confirma posteriormente, superior ao devido, tem o Autor direito à restituição do valor pago a mais.
- Trata-se de direito do contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido.
- Nesse sentido, confirma o posicionamento do STJ:
- CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. TEMA JULGADO PELO STF SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No REsp 331.351/DF, o STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. 2. Esse acórdão foi rescindido pela Primeira Seção diante do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL de que o direito à restituição só existiria quando o fato gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando se realizasse com base de cálculo menor que a presumida. 3. Apreciando a mesma questão, o Plenário do STF, no julgamento do RE 593.849, em 19/10/2016, relator o Ministro Edson Fachin, assentou compreensão permitindo restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. 4. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. 5. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer o direito ao crédito de ICMS pago a maior, oriundo do regime de substituição tributária progressiva. (STJ - REsp: 944618 SC 2007/0091989-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
- Afinal, devido o pagamento do tributo estritamente nos limites da base de cálculo tributável, o que foi estrapolado no presente caso, devendo ser anulado com a devida repetição de indébito.
- Assim, por todo exposto, não há que se falar em recolhimento de ICMS sobre por ausente base legal. Devendo ser imediatamente suspenso tais recolhimentos.
- DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE
- Insta consignar ainda que a má fé não pode em hipótese alguma ser presumida. Presumir que a conduta do Autor é eivada da intenção perniciosa implica proceder contrariamente ao dever de Boa-fé.
- No presente caso, ausente qualquer elemento que evidencie alguma intencionalidade do contribuinte, a boa fé deve ser presumida.
- A expressão boa-fé tem sua origem etimológica a partir da expressão latina fides, que significa fidelidade e coerência no cumprimento da expectativa de outrem ou do acordo que tenha sido pactuado.
- A anulação do auto de infração impõe-se, portanto, como proteção do dever geral de lealdade e confiança entre as partes, conforme disciplina sobre o tema:
- "Importa, para o caso, as noções de boa-fé e de abuso de direito. A boa-fé nos auxilia como um dos critérios axiológico-materiais para a verificação do abuso de direito. O exercício de um direito será abusivo quando se constatar que o mesmo é contrário à boa-fé objetiva. O Fisco abusa do direito ao desconsiderar os limites da boa-fé objetiva no curso do procedimento administrativo de apuração do fato imponível da obrigação tributária." (JFRS Sentença - 50426821920134047100)
- Trata-se do compromisso cooperação nas relações contratuais, razão pela qual legitima a expectativa do autor na condução do presente processo, conforme leciona Paulo Brasil Dill Soares:
- "Boa-fé objetiva é um ‘standard’ um parâmetro genérico de conduta. Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação ‘refletida’, pensando no outro, no parceiro atual, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, gerando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização de interesses das partes." (SOARES, Paulo Brasil Dill. Princípios Básicos de Defesa do Consumidor: Institutos de Proteção ao Hipossuficiente. Leme/SP: LED, 2001, p. 219-220.)
- Nesse mesmo sentido ao lecionar sobre a Segurança Jurídica, Fredie Didier Jr assevera:
- "O princípio da proteção da confiança impõe que se tutele a confiança de um determinado sujeito, concretizando-se com isso, o princípio da segurança jurídica. Como ensina Humberto Ávila, tutela-se a situação da confiança do sujeito que exerce a sua liberdade por confiar na validade (ou aparência de validade) de um conhecido ato normativo e, depois, vê frustradas as suas expectativas pela descontinuidade da vigência ou dos efeitos desse ato normativo, quer por simples mudança, quer por revogação, quer por invalidação."(DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 155, citando ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização do Direito Tributário. São Paulo: Malheiros. Ed., 2011.p.360)
- Viola a boa-fé o comportamento sistematizado do Fisco de interpretar e aplicar normas no sentido de apenas maximizar as suas receitas em detrimento do contribuinte.
- DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS
- Para fins de provar o acima alegado, requer :
- a) A promoção de perícia em , uma vez que indispensável à conclusão sobre a existência ou não de ;
- b) A requisição de prova emprestada a , junto ao processo , referente a já comprovado por meio de , nos termos do Art. 199 do CTN e Art. 372 do CPC;
- A oitivia de testemunhas, para fins de comprovar a ;
- c)
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer o acolhimento do presente recurso à vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
Termos em que, pede deferimento.
- , .
ANEXOS
Pessoa Física