Modelo de Petição: Ação de restabelecimento de auxílio doença com tutela antecipada - Atualizado pela Lei nº 13.457 de 2017 (MP 767/17) - Incapacidade para o trabalho pesado - ausência de instrução para o trabalho administrativo - Tutela antecipada

AO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE                   portador do RG nº      e CPF nº      NB nº        residente e domiciliado no      vem respeitosamente perante Vossa Excelência por meio de sua procuradora constituída ajuizar a presente

AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS na pessoa de seu representante legal da procuradoria federal da autarquia previdenciária pelos fatos e fundamentos a seguir

PRELIMINAR

inicialmente faz-se necessário esclarecer que os fatos narrados nesta demanda são anteriores à vigência das MP 664/14 convertida na Lei 13.135/15 e MP 767/17 convertida em Lei 13.457/17 que alterou dispositivos da Lei 8.213/1991 estipulando novas regras para concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez.  Apensar de ciente da alteração do regramento da matéria este não poderá entretanto retroagir para alcançar ocorrências que lhe são anteriores como as apresentadas neste feito uma vez que o Autor adquiriu o direito ao benefício em    anterior portanto aos efeitos de referidas normas.  DOS FATOS O autor   é segurado da previdência social desde      portador de        CID     como demonstra laudos médicos que junta em anexo e teve benefício junto ao INSS sob registro NB      que foi cessado indevidamente em      . Ocorre que trata-se de suspensão arbitrária do auxílio-doença pela autarquia ora  ré e totalmente descabida pois o motivo apresentado não possui amparo legal. Desta forma restando inexitosa toda e qualquer solução extrajudicial do litígio busca-se na presente demanda o único meio útil e eficaz para dirimir a lide em voga.

III – DO DIREITO

A Lei nº8.213/91 estabelece nos artigos 59 e 62 os requisitos para a concessão e manutenção do auxílio-doença Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que havendo cumprido quando for o caso o período de carência exigido nesta Lei ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 quinze dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Art. 62.   O segurado em gozo de auxílio-doença insuscetível de recuperação para sua atividade habitual deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.            Redação dada pela Lei nº 13.457 de 2017 Parágrafo único.   O benefício a que se refere o  caput  deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou quando considerado não recuperável seja aposentado por invalidez.  Conforme comprovam os atestados médicos e receituários acostados em anexo o Autor   preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção/manutenção do auxílio-doença quais sejam a carência cumprida a condição de segurado e incapacidade. A incapacidade no presente caso impede o retorno às atividades habituais sendo indispensável a continuidade do tratamento e o afastamento do trabalho na busca de uma possível recuperação o que o autor   está fazendo de forma incansável. Ocorre que diferentemente do laudo pericial do INSS o médico do autor   atestou em      o seguinte diagnóstico   "   " conforme atestado acostados ao presente processo.      Trata-se da demonstração clara de que a perícia administrativa não atentou aos elementos cruciais da incapacidade do Autor   uma vez que o beneficiário trabalhou a vida inteira com trabalho pesado e recebe o ateste de capacidade para trabalhar na área administrativa mas diante da ausência de qualquer instrução para tanto jamais conseguiria uma recolocação no mercado de trabalho. Trata-se da incapacidade da perícia de analisar-se o contexto social do Autor para Esta conduta acaba tendo que ser revertida no judiciário conforme precedentes sobre o tema PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO INDEVIDA. RESTABELECIMENTO. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORAL. REQUISITOS CUMPRIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. A sentença proferida sob a égide do CPC/1973 está sujeita à remessa oficial eis que de valor incerto a condenação imposta ao INSS motivo pelo qual tem o potencial de ultrapassar 60 sessenta salários mínimos. 2. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez são a a qualidade de segurado b a carência de 12 doze contribuições mensais c incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou na hipótese da aposentadoria por invalidez incapacidade permanente e total para atividade laboral. 3. A incapacidade para o trabalho deve ser aferida considerando-se as condições pessoais do trabalhador e as atividades por ele desempenhadas daí resultando que os trabalhadores com baixa instrução e/ou que ao longo da vida desempenharam atividades que demandassem esforço físico e que não mais puderem a ele se submeter devem ser considerados como incapacitados não lhes sendo exigir a reabilitação em outra atividade dissociada do histórico profissional até então exercido . 4. No caso dos autos o laudo pericial é categórico em afirmar a existência de incapacidade para o trabalho diante do mal diagnosticado que ainda acomete a parte autora. 5. Preenchidos os requisitos incapacidade laborativa e qualidade de segurado faz jus a parte autora ao restabelecimento do benefício indevidamente cessado na seara administrativa nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91. 6. Remessa oficial e apelação do INSS parcialmente providas consectários da condenação . TRF-1 - AC 00719826920144019199 0071982-69.2014.4.01.9199 Relator DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA Data de Julgamento 31/08/2016 SEGUNDA TURMA Data de Publicação 15/09/2016 e-DJF1 PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO - DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. INCAPACIDADE LABORAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42 § 2º da Lei 8.213/91 quais sejam 1 qualidade de segurado 2 cumprimento do período de carência 12 contribuições quando exigida 3 incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência incapacidade total e permanente para o trabalho e 4 não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social. 2 . A incapacidade para o trabalho deve ser aferida considerando-se as condições pessoais do trabalhador e as atividades por ele desempenhadas daí resultando que os trabalhadores com baixa instrução e/ou que ao longo da vida desempenharam atividades que demandassem esforço físico e que não mais puderem a ele se submeter devem ser considerados como incapacitados não lhes sendo exigida a reabilitação em outra atividade dissociada do histórico profissional até então exercido. 3. Na hipótese a qualidade de segurada da parte autora bem assim o cumprimento do período de carência restaram suficientemente demonstrados. A prova pericial médica não só revelou que a parte autora está acometida de enfermidade incapacitante como também destacou peremptoriamente que o a requerente está incapacitado a de modo total e permanente para o exercício de qualquer atividade laboral estando afastada a possibilidade de qualquer reabilitação. 4. A parte autora faz jus à percepção do benefício de auxílio-doença a contar da data do pedido na via administrativa ou quando já em gozo da data da cessação e à sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data do exame médico-pericial que reconheceu a sua incapacidade total e definitiva para o trabalho. 5. A conversão voluntária do benefício previdenciário de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez se deu por " erro administrativo" da própria autarquia sem a concorrência do autor para tanto inviável pois a cobrança por parte do INSS dos valores já percebidos sobretudo por se tratar de verba de natureza alimentar. 6. Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Honorários advocatícios mantidos na forma como decidido na sentença à míngua de recurso da parte interessada. 8. Remessa oficial parcialmente provida nos termos dos itens 4 e 5. TRF-1 - REO 00032178420134013313 0003217-84.2013.4.01.3313 Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA Data de Julgamento 16/09/2015 SEGUNDA TURMA Data de Publicação 02/10/2015 e-DJF1 P. 3634 Razão pela qual diante da demonstração inequívoca da incapacidade do Autor   faz jus à percepção do benefício de auxílio-doença a contar da data da data da sua cessação. Portanto deve ser retomado o benefício da data de sua cessação conforme orientam os Tribunais PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . INCAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA JUDICIAL. CONSTATAÇÃO. RESTABELECIMENTO . DIB. TERMO INICIAL. DATA  CESSAÇÃO  INDEVIDA . BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. APLICAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS. RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. I – De acordo com o estabelecido nos arts. 59 e 62 da Lei nº 8.213/91 enquanto o segurado permanecer incapacitado para o exercício de suas atividades laborais deve continuar recebendo o  auxílio-doença   acidentário. II – O  restabelecimento   do  auxílio-doença   cessado indevidamente tem como termo inicial a data da  cessação  indevida . III – Considerando o caráter transitório do  auxílio-doença a concessão judicial do benefício ainda que em caráter liminar não inviabiliza a sua revisão administrativa pela Autarquia Previdenciária nos moldes do art. 101 da Lei 8.213/91. IV   Ao débito  previdenciário   deve incidir a correção monetária com aplicação do INPC nos moldes determinados pelo artigo 41-A da referida legislação razão pela qual se modifica em parte a sentença. V – Obedecidos os critérios do artigo 20 §3º do CPC/73 vigente à época da prolação da sentença e o disposto na Súmula 111/STJ impositiva é a confirmação da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE em reexame necessário. Classe Apelação Número do Processo 0005487-50.2011.8.05.0001 Relator a Adriana Sales Braga Quarta Câmara Cível Publicado em 08/02/2017 Razão pela qual o restabelecimento do auxílio com os pagamentos retroativos é medida que se impõe. DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Diante dos fatos narrados bem como caracterizada a urgência do restabelecimento do auxílio doença uma vez sua suspensão é eivada de irregularidades.  Por esse norte não resta outra alternativa senão requerer à antecipação provisória da tutela preconizada em lei. No que concerne à tutela especialmente para que a Requerida seja compelida restabelecer o pagamento do benefício de auxílio doença justifica-se a pretensão pelo princípio da necessidade. O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando da “probabilidade do direito” e do “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”   DA PROBABILIDADE DO DIREITO Como ficou perfeitamente demonstrado o direto do Autor é caracterizado pelo evidenciado por laudos médicos atualizados e demais documentos que junta em anexo. DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO Fica demonstrado eis que a demora no restabelecimento ao auxílio doença objeto da lide certamente acarretará um agravamento da doença e seu tratamento. Obviamente isso põe em risco a própria vida do Requerente levando-se em conta o tipo de doença que acomete e que obviamente pode causar  dano irreparável ante à natureza do bem jurídico que se pretende preservar — a saúde – e em última análise a vida. Diante de tais circunstâncias é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável sendo imprescindível o imediato restabelecimento do benefício conforme precedentes sobre o tema APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL. PARCIAL E PERMANENTE DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. LEI Nº 11.960/2009. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez. 2. Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral parcial e permanente com restrição para a atividade habitual. Auxílio-doença restabelecido. 3. Inviável a concessão de aposentadoria por invalidez. Ausência de incapacidade total e permanente. 4. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009. 5. Inversão do ônus da sucumbência. 6. Prestação de caráter alimentar. Implantação imediata do benefício. Tutela antecipa da concedida . 7. Apelação da parte autora parcialmente provida para conceder o benefício previdenciário de auxilio-doença. TRF-3 - AC 00003703720174039999 SP Relator DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES Data de Julgamento 24/04/2017 SÉTIMA TURMA Data de Publicação e-DJF3 Judicial 1 DATA 05/05/2017 Assim nos termos do Art. 300 do CPC requer a implementação imediata do benefício.

DA JUSTIÇA GRATUITA

O Autor por encontrar-se sem emprego e sem qualquer condição para manter a sua subsistência não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus        e        que junta em anexo. Por tais razões com fulcro no artigo  5º   LXXIV   da Constituição Federal  e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a AJG ao requerente.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto REQUER   A concessão da gratuidade de justiça nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil Liminarmente a concessão da tutela antecipada nos termos do Art. 300 do CPC com a implementação imediata do benefício mediante decisão cominatória com a obrigação de fazer NCPC art. 497 c/c art. 537 para fins de   restabelecer imediatamente o pagamento de auxílio doença descrito nesta peça inicial sob pena de imposição de multa diária de R$ 1.000 00 mil reais A citação do Réu para responder querendo A total procedência da ação confirmando a tutela antecipada se deferida com o restabelecimento do benefício e pagamento retroativo dos valores a partir da data da suspensão acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação respeitada a prescrição quinquenal adotando-se como critério de atualização o INPC a partir de 04/2006 conforme o art.31da Lei nº10.741/2003 combinado com a Lei nº11.430/06 precedida da MP nº316 de 11.08.2006 que acrescentou o art.41-Aà Lei nº8.213/91 e REsp nº 1.103.122/PR Requer-se ainda a aplicação dos juros de mora a serem fixados à taxa de 1% ao mês a contar da citação com base no art.3ºdo Decreto-lei nº2.322/1987 aplicável aos benefícios pagos com atraso tendo em vista o seu caráter alimentar A produção de todas as provas admitidas em direito em especial a juntada dos laudos em anexo e perícia médica A renúncia desde já a qualquer crédito do valor exceda ou venha a exceder o teto do Juizado Especial Federal na forma do § 4º do art. 17 da Lei 10.259/2001 A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC Desde já manifesta seu interesse na audiência conciliatória nos termos do Art. 319 inc. VII do CPC. Atribui-se à causa o valor de R$     Nestes termos pede deferimento. Advogado 
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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