Modelo Defesa preliminar - Desclassificação de roubo para tentativa - Inépcia da denúncia

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da

Processo Crime nº    inscrito no CPF  sob o nº com endereço na vem respeitosamente perante Vossa Excelência com fulcro no artigo 5º inciso LXVIII da Constituição Federal e  om base no art.  396-A do  Código de Processo Penal apresentar

DEFESA PRELIMINAR

pelas razões de fato e fundamentos

DOS FATOS

O mérito da denúncia trata-se de s uposta prática dos delitos de      enquadrado no Art.     .  Segundo consta da Denúncia o acusado   teria       . O denunciado    exerceu o direito de permanecer em silêncio em seu depoimento prestado na fase inquisitorial. Apesar de      a denúncia foi  indevidamente recebida na data de        .

INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA

Dentre os pressupostos legais nos termos do art. 41 do CPP a denúncia deve conter a qualificação do acusado a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias o enquadramento legal do crime e classificação. Todavia a denúncia deixa de preencher os pressupostos do referido art. quando deixa de    . A ausência de tais informações impedem o pleno exercício ao contraditório! Afinal c omo poderá elaborar a sua estratégia de defesa sem tal informação?  Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa conforme precedentes do STJ sobre o tema PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395 I DO CPP. 1. O propósito da presente fase procedimental é determinar se a denúncia oferecida pelo MPF - na qual é imputada a ANTONIO WALDEZ GÓES DA SILVA atual Governador do Estado do Amapá a suposta a prática em concurso de pessoas art. 29 do CP dos crimes de peculato art. 312 do CP frustração ou fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório com o intuito de obtenção de vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação art. 90 da Lei 8.666/93 dispensa indevida de licitação art. 89 da Lei 8.666/93 e ainda de associação criminosa art. 288 do CP - pode ser recebida ou se é possível o julgamento imediato de improcedência da acusação art. 6º da Lei 8.038/90 . 2. Ao rito especial da Lei 8.038/90 aplicam-se subsidiariamente as regras do procedimento ordinário art. 394 § 5º CPP razão pela qual eventual rejeição da denúncia é balizada pelo art. 395 do CPP ao passo que a improcedência da acusação absolvição sumária é pautada pelo disposto no art. 397 do CPP. 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir desde logo o exercício da ampla defesa pelo denunciado pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado ante a falta de descrição do fato criminoso da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP 89 e 90 da Lei 8.666/93 tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa causando por consequência prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia caso sanadas as irregularidades nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro por inépcia. APn 810/DF Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI CORTE ESPECIAL julgado em 20/11/2017 DJe 28/11/2017 HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993 . CONDUTA DELITUOSA.  AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS . ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ART. 280 DO CP . VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO ART. 580 DO CPP . 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal fl. 16 afirmando na sequência que o fato de ele pertencer a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa art. 288 do CP cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes visando à prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações nos termos dos arts. 580 e 654 § 2º ambos do Código Penal a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-6 em trâmite na comarca de Não-Me-Toque em relação ao paciente Paulo Lopes Godoi sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas com extensão parcial aos demais denunciados tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. STJ - HC 258696 RS 2012/0233946-2 Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Data de Julgamento 07/03/2017 T6 - SEXTA TURMA Data de Publicação DJe 13/03/2017 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ART. 171 CAPUT DO CP E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 - DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA - REFORMA DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO - INÉPCIA CONFIGURADA - DECISÃO ACERTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. - Se a inicial acusatória não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas circunstâncias como determina o art. 41 do CPP aglutinando de forma genérica as condutas delitivas supostamente praticadas pela recorrida como se tratasse de um único fato delitivo prejudicando consequentemente o exercício da ampla defesa da denunciada configura-se a inépcia da peça devendo ser de fato rejeitada a denúncia. TJ-MG - Rec em Sentido Estrito 10444150012227001 MG Relator Jaubert Carneiro Jaques Data de Julgamento 06/06/2017 Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL Data de Publicação 23/06/2017 A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido razão pela qual deve ser imediatamente arquivada.

DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Conforme pode-se observar da Denúncia a mesma foi totalmente embasada por sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato. Ocorre que no atual Estado Democrático de Direito em especial em nosso sistema processual penal acusatório cabe ao Ministério Público comprovar a real existência do delito não baseando sua acusação apenas em depoimentos da vítima. O Direito Penal brasileiro para que haja a condenação é necessária a real comprovação da autoria e da materialidade do fato caso contrário o fato deve ser resolvido em favor do acusado conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente “É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que n enhuma acusação penal se presume provada . Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário ao Ministério Público comprovar de forma inequívoca para além de qualquer dúvida razoável a culpabilidade do acusado . Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo a regra que em dado momento histórico do processo político brasileiro Estado novo criou para o réu com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência Decreto-lei nº. 88 de 20/12/37 art. 20 nº. 5 . Precedentes.” HC 83.947/AM Rel. Min. Celso de Mello . É o que entabula o princípio do indubio pro reo como destaca os precedentes sobre o tema Substitua a decisão abaixo por Decisões recentes do Tribunal local onde corre o processo e o mais semelhante ao caso em questão. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. - Havendo dúvidas do vínculo do acusado com os entorpecentes apreendidos descabida a condenação pelo crime de tráfico forte no princípio ' in dúbio pro reo' . TJ-MG - APR 10015160013551001 MG Relator Renato Martins Jacob Data de Julgamento 08/03/2018 Data de Publicação 19/03/2018 APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. A prova colhida após a instauração do contraditório não derruiu a dúvida que favorece ao acusado no processo penal. Não sendo possível a condenação com base apenas em indícios e suposições impõe-se a manutenção da absolvição do acusado com fundamento no art. 386 VII do CPP . APELO DESPROVIDO. Apelação Crime Nº 70073613333 Sétima Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator Carlos Alberto Etcheverry Julgado em 23/11/2017 . APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO ACUSADO M.S.A. - IMPOSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DOS ARTIGOS 14 E 16 DA LEI 10.823/03 - NÃO CABIMENTO - CONDUTAS PRATICADAS NO MESMO CONTEXTO DO ROUBO MAJORADO - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO DA DEFESA DE M.L.S. - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - INVERSÃO DA POSSE DA RES. 1. Para uma condenação é necessária a certeza e não apenas ilações quanto à autoria. 2. Não sendo possível extrair-se do conjunto probatório a certeza de que o réu M.S.A. tenha praticado o delito de roubo deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo sendo a absolvição a medida que se impõe. 3. Os crimes de porte de armas de fogo devem ser absorvidos pelo delito do art. 157 § 2º I do CP quando praticados dentro de um mesmo contexto fático aplicando-se o princípio da consunção. 4. " Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada." Súmula nº 582 do STJ . 5. Comprovado que a res apenas foi localizada em poder do acusado no dia posterior os fatos não há que se falar em tentativa. TJ-MG - APR 10145140027858001 MG Relator Nelson Missias de Morais Data de Julgamento 15/12/2016 Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL Data de Publicação 25/01/2017 A condenação exige certeza absoluta fundada em dados objetivos indiscutíveis o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual mesmo com o recebimento da denúncia no que data máxima vênia discordamos não há que imputar ao acusado a conduta denunciada levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reu. Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência - art. 5º inc. LVII da Constituição Federal pela qual cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro a saber allegare sine probare et non allegare paria sunt - alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado imperativa a sentença absolutória. A prova da autoria deve ser objetiva e livre de dúvida pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes a absolvição do réu deve prevalecer.

DA PRESCRIÇÃO PUNITIVA

Ao lecionar sobre a matéria a doutrina acentua sobre a necessária observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva " Com  a  ocorrência  do  fato  delituoso  nasce  para  o  Estado  o  iuspuniendi.  Esse  direito   que  se  denomina  pretensão punitiva   não  pode  eternizar-se  como  uma  espada  de  Dámocles  pairando  sobre  a  cabeça  do  indivíduo. ... Escoado  o  prazo  que  a  própria  lei  estabelece   observadas  suas  causas modificadoras   prescreve  o  direito  estatal  à  punição  do  infrator." BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de direito penal parte geral 1. 24 ed. Saraiva 2018. Versão ebook p.22446 Dito isso considerando que o ato ocorreu em      o prazo de prescrição punitiva        encerrou-sem em      . Assim deflagrada a prescrição conforme precedentes sobre o tema FRAUDE EM LICITAÇÃO. Artigos 90 e 96 inciso IV da Lei nº 8.666/93. Condenações respectivamente às penas de 2 anos e 4 meses e 3 anos e 6 meses de detenção e multa Prazo prescricional de oito anos. Inteligência do artigo 109 inciso IV do CP. Lapso transcorrido entre a data dos crimes praticados antes da vigência da Lei nº 12.234/10 e o recebimento da denúncia. Ultra-atividade da lei revogada por ser mais benéfica. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA. Extinção da punibilidade com base no artigo 107 inciso IV do CP.   TJ-SP 00026551420068260493 SP 0002655-14.2006.8.26.0493 Relator Otávio de Almeida Toledo Data de Julgamento 03/10/2017 16ª Câmara de Direito Criminal Data de Publicação 04/10/2017 APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA . Decorrido o prazo extintivo prescrita a pretensão punitiva. Apelações providas. TJ-GO - APR 01196160920088090051 Relator DES. IVO FAVARO Data de Julgamento 21/02/2017 1A CAMARA CRIMINAL Data de Publicação DJ 2243 de 04/04/2017 APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE SUSPENS ÃO CONDICIONAL DO PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO  PUNITIVA  ESTATAL. Caso dos autos em que merece ser aplicada a Súmula 337 do STJ ao efeito de ser desconstituída a sentença para ser oportunizada ao Ministério Público a oferta da suspensão condicional do processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado diante da incidência da  prescrição  punitiva  estatal pela pena em concreto transitada em julgado para o órgão ministerial . Lapso temporal de dois anos e dois meses transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da presente Sessão de julgamento. Inteligência dos arts. 109 VI 115 e 107 IV todos do CP . Preliminar acolhida. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade do réu. Apelação Crime Nº 70074048729 Sétima Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator José Antônio Daltoe Cezar Julgado em 05/10/2017 . Razões pelas quais requer a imediata extinção do processo.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO

Para a classificação do crime de roubo é imprescindível que o bem saia da esfera de vigilância da vítima e ao mesmo tempo ocorra a transferência de domínio àquele que tenha obtido a sua posse conforme precedentes sobre o tema “FURTO QUALIFICADO - AGENTE SURPREENDIDO POR POLICIAIS QUANDO SAÍA DA RESIDÊNCIA ABANDONANDO A RES FURTIVA DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE FURTO - Admissibilidade Tendo sido surpreendido logo depois de estar na posse da coisa subtraída admissível a desclassificação para tentativa de furto. Recurso não provido.” TJSP APL 55188720078260272 SP Pois bem conforme narrativa da denúncia bem como as declarações da vítima o denunciado foi imediatamente abordado pelos policiais sem assumir posse tranquila do bem furtado. Portanto tem-se em tela uma simples e pura tentativa de furto conforme precedentes do STF sobre o tema " Se o agente foi imediatamente perseguido e preso em flagrante retomado o bem não se efetivou a subtração da coisa à esfera de vigilância do dono tratando-se pois de crime tentado " RT 592/448 . No mesmo sentido " TACRSP O crime de roubo qualificado pelo emprego de arma ocorrendo perseguição policial imediata e a efetiva prisão do agente com a recuperação integral do produto do crime de se considerar a figura da tentativa uma vez que não houve a posse tranqüila e desvigiada da res" RT 743/664 . " TACRSP Não se consuma o crime de roubo se o agente é perseguido e preso imediatamente após o evento com o produto da consumação" JTACRIM 66/355 . Portanto considerando a inexistência dos elementos indispensáveis à configuração do crime de roubo tem-se por necessária aplicação da justiça a desqualificação para o crime tentado.  Operada a desclassificação é de ser reconhecida a  prescrição da pretensão punitiva pela  pena em abstrato uma vez que a   pena cominada ao crime de  xxx

DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu calcada exclusivamente sobre um  depoimento prestado pelo policial militar. Todavia a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial sem qualquer acusação a sua probidade mas possui conflito de interesses inafastável uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão.  Nesse sentido Por mais idôneo que seja o policial por mais honesto e correto se participou da diligência servindo de testemunha no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge pois com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais Apelação n.º 135.747 TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial . Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial depoimento das testemunhas da acusação não podem ser utilizados para fundamentar uma condenação sendo a absolvição única solução a ser implementada . 2. Apelação conhecida e improvida. TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-57.2012.8.04.0001 Relator Elci Simões de Oliveira Data de Julgamento 24/09/2017 Segunda Câmara Criminal Assim considerando a escassa prova gerada no inquérito constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.

DO DIREITO AO SILÊNCIO

O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito fundamental e jamais pode ser utilizado em seu desfavor que é exatamente o que se pretende na denúncia em análise.  Trata-se de preceito constitucional de obrigatória A esse respeito confere-se o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior   “O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em seu desfavor pelo Tribunal de origem. Tal situação viola frontalmente o art.  186   parágrafo único do  Código de Processo Penal o art. 5º LXIII da  Constituição  da República além de tratados internacionais a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos art. 8 § 2º g e por isso é suficiente para inquinar de nulidade absoluta o acórdão impugnado” HC 265.967/SP Min. Rel. Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 05/03/2015 v.u. . Afinal a inobservância ao direito de permanecer em silêncio configura nulidade processual por cerceamento de defesa CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129 § 9º E ART. 147 CAPUT DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILENCIO POR PARTE DO ACUSADO O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade com o fato de o membro do Ministério Público proceder a leitura da denúncia para uma testemunha tendo em vista que não há qualquer vedação legal para o procedimento 2. Se o acusado manifesta o desejo de apenas responder as perguntas feitas pela defesa não pode o magistrado limitar o exercício desse direito já que o acusado não é obrigado a se auto-incriminar nemo tenetur se detegere podendo responder as perguntas que sua defesa entenda serem mais convenientes de modo que o exercício do direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial. Precedentes 3. Não se deve contudo anular toda a audiência realizada tendo em vista que as outras provas produzidas foram válidas sem qualquer vício. Interrogatório e atos processuais posteriores anulados. Correiçãoa parcial conhecida e parcialmente provida nos termos do voto da Desa. Relatora  TJ-PA - COR 00174006520168140401 BELÉM Relator VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA Data de Julgamento 20/06/2017 1ª TURMA DE DIREITO PENAL Data de Publicação 04/07/2017 PENAL. APELAÇÃO. ART. 155 § 4º INCISO I DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO - TESTEMUNHO POLICIAL - CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE INQUISITORIAL - AUSÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO - DIFICULDADE ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A UM ADVOGADO - PROVA ILÍCITA - DÚVIDAS QUANTO AO MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO. Ainda que seja possível que o acusado tenha participado da empreitada delitiva não foram carreados para os autos os elementos mínimos a demonstrar a certeza necessária a um édito condenatório. A confissão efetuada pelo acusado em sede inquisitorial é prova ilícita visto que não fora assegurado ao suspeito o direito constitucional ao silêncio garantia essa que não consta do referido termo de declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra nebuloso com mudança de versões ofertadas pela vítima e testemunha em juízo reforça-se a dúvida quanto à efetiva participação do acusado nos fatos em deslinde.  TJ-DF 20110610138315 0013582-97.2011.8.07.0006 Relator ROMÃO C. OLIVEIRA Data de Julgamento 02/03/2017 1ª TURMA CRIMINAL Data de Publicação Publicado no DJE 08/03/2017 . Pág. 68/97 Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter interpretação desfavorável.

DO EXCESSO DE PRAZO

O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de    dias sem que houvesse a devida  . Com efeito o referido inquérito iniciou-se em  sendo efetuada a prisão somente em  . A prisão preventiva embora não tenha prazo preestabelecido não pode perdurar infinitamente. Trata-se de demora inadmissível pois trata-se do cerceamento da liberdade sem o devido processo legal uma vez que a custódia prolonga-se por mais de    anos extrapolando qualquer juízo de razoabilidade. Evidentemente que não pode o paciente sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão exclusivamente da ineficiência administrativa do Estado na  . Sendo assim vislumbra-se a ilegalidade da prisão do ora paciente o qual restou detido pelo menos    dias sem que houvesse o     - situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Diz o art. 648 do Código de Processo Penal que a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei. O Código de Processo Penal estabelece claramente que quando o inquérito policial durar mais de 10 dias a contar da prisão em flagrante in verbis Art.  10.    O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou estiver preso preventivamente contado o prazo nesta hipótese a partir do dia em que se executar a ordem de prisão ou no prazo de 30 dias quando estiver solto mediante fiança ou sem ela. Dessa forma considerando eu a prisão em flagrante já supera dias o relaxamento de prisão é devido por EXCESSO DE PRAZO conforme entendimento pacificado nos tribunais HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÕNIO. FURTO E RECEPTAÇÃO. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE CONSTATADA. LAPSO TEMPORAL PARA A HOMOLOGAÇÃO DA PRISÃO EXCEDIDO. RELAXAMENTO RATIFICADO. No caso dos autos trata-se de paciente preso em flagrante delito no dia 05.03.2015. Encaminhado o auto de prisão em flagrante à magistrada de Farroupilha esta declinou da competência e determinou o envio das peças da prisão ao juízo da Comarca de Antônio Prado. Ocorre que até o dia 09.03.2015 às 16h00min - segundo se depreende da certidão do escrivão da comarca de Antônio Prado - as peças do auto de prisão em flagrante ainda não haviam sido encaminhadas ao juízo competente. Sendo assim constata-se que o paciente restou detido no mínimo por 04 dias sem que houvesse homologação e a conversão da prisão se assim entendesse o magistrado. Logo observa-se a violação ao art. 5º inc. LXII da CRFB bem como ao art. 306 § 1º do CPP devendo portanto a prisão ser relaxada. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. LIMINAR RATIFICADA. Habeas Corpus Nº 70063867733 Quinta Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator Lizete Andreis Sebben Julgado em 13/05/2015 . TJ-RS - HC 70063867733 RS Relator Lizete Andreis Sebben Data de Julgamento 13/05/2015 Quinta Câmara Criminal Data de Publicação Diário da Justiça do dia 14/05/2015 HABEAS CORPUS. PRISÃO FLAGRANTE. EXCESSO DE PRAZO. OMISSÃO NA ADOÇÃO DE UMA DAS MEDIDAS DO ART.310DOCPP. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PACIENTE PRESA EM FLAGRANTE HÁ CERCA DE 30 DIAS. IRRAZOABILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Mandamus que pretende a concessão da soltura da paciente presa em razão de flagrante há cerca de 30 dias sem manifestação pela autoridade coatora acerca da adoção de uma das medidas insculpidas no art.310doCPP. 2. A prisão cautelar deve ser calcada em elementos concretos que indiquem a necessidade da segregação do paciente sob o o risco de faltar justa causa para manutenção da prisão. 3. Configurado o excesso de prazo na duração do flagrante não se justifica a segregação da paciente que permanece presa em clara afronta ao direito à razoável duração do processo garantido aos acusados no art.5º inc.LXXVII daConstituição Federal. 4. Concessão da ordem à unanimidade. HC 3472537 PE Rel. Odilon de Oliveira Neto 1ª Câmara Criminal. 25/09/2014 Trata-se de violação inequívoca do art.5º daConstituição da República a qual prevê Art. 5º inciso LXII " a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada" Nesta senda vejamos o que prescreve o art. 306 do Código de Processo Penal “ Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1º Em até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e caso o autuado não informe o nome de seu advogado cópia integral para a Defensoria Pública.” Sendo assim vislumbra-se a ilegalidade da prisão do ora paciente o qual restou detido pelo menos dias sem que houvesse a homologação do auto de prisão em flagrante ou conversão em prisão preventiva – se assim fosse o caso - situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro tendo em vista que tal deve ocorrer no lapso de 24hs. Portanto observada a violação ao art.5º inc.LXII daCRFB bem como ao art.306 § 1º doCPP em que pese tratar-se de crime a manutenção da prisão preventiva deve ser afastada por questão de ilegalidade não observância de procedimento . Pontes de Miranda destaca “O fato de estar preso o réu por mais tempo do que a lei determina é insofismavelmente violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder. Se assim é se o paciente estribando-se na passagem constitucional impetra o habeas corpus... e se pelos documentos prova a opressão ou desleixo que em prisão ilegal importou não sabemos como e fundado em que possa a instância superior negar-se a libertá-lo”. História e Prática do Habeas Corpus Saraiva 1979 2º Volume p. 144 . Trata-se de inaceitável excesso de prazo revelador de constrangimento ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais o Estado retarda a marcha processual por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao paciente ou à sua Defesa em clara inobservância à garantia da razoável duração do processo. AUSÊNCIA DE MOTIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA Conforme narrativa dos fatos o paciente não se enquadra em qualquer dos requisitos dos arts. 312 e 313 “Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.   Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares art. 282 § 4 o .” NR   “Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código será admitida a decretação da prisão preventiva   I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos   II - se tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei n o 2.848 de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal   III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência   Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.” Portanto considerando que a prisão ocorreu   ausentes os requisitos que pudessem motivar a manutenção da prisão preventiva devendo ser emitido imediatamente o alvará de soltura conforme precedentes sobre o tema CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADEGENÉRICA DO DELITO. CLAMOR SOCIAL. PRESUNÇÕES ABSTRATAS.FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. I. Não se aplica a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/06 queobstrui a concessão de liberdade provisória aos acusados pelo delitode tráfico ilícito de entorpecentes em hipótese na qual o flagrante foi relaxado por inexistência do estado de flagrância. II. A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais previstos no art. 312 do Código de Processo Penal em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade sob pena de antecipar a reprimenda e a ser cumprida quando da condenação . III. O simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao recorrente assim como o volume de drogas apreendidas -cerca de 105 gramas - ou o clamor social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar se desvinculados de qualquer fator concreto ensejador da configuração dos requisitos do art. 312 do CPP. IV. Ordem concedida nos termos do voto do relator. STJ - HC 211700 CE 2011/0152555-5 Relator Ministro GILSON DIPP Data de Julgamento 14/02/2012 T5 - QUINTA TURMA Data de Publicação DJe 24/02/2012 " CRIMINAL. HABEAS CORPUS.TRÁFICO E ASSOCIAÇAOPARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA.GRAVIDADE DO DELITO. PRESUNÇÕES ABSTRATAS.FUNDAMENTAÇAO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. I. A prisão preventiva é medida excepcional que deve serdecretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legaisprevistos no art.312doCPP em observância ao princípio constitucional dapresunção de inocência ou da não culpabilidade sob pena de antecipar areprimenda a ser cumprida quando sobrevier eventual condenação. II. O simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica dodelito imputado ao paciente assim como presunções abstratas sobre a possível prática de outros delitos ou ilações acerca de eventuais condutasfuturas que possam vir a representar algum risco não constituem   fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar se desvinculados de   qualquer fator concreto ensejador da configuração dos requisitos do art.   312   do   CPP . III. Ordem concedida nos termos do voto do Relator." HC200254/MT Quinta Turma de minha relatoria DJe 13/12/2011 Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.

DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Conforme narrado a prisão ocorreu após a ocorrência conforme consta do auto de prisão em flagrante razão pela qual não estão presentes nenhum dos motivos que autorizam a sua custódia cautelar. A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância que independe de prévia autorização judicial. Conforme se depreende pela narrativa não se encontram presentes os permissivos do artigo 302 do CPP quais sejam “Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem I – está cometendo a infração penal II – acaba de cometê-la III – é perseguido logo após pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração IV – é encontrado logo depois com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”. Não houve nexo ininterrupto entre o momento da prisão e a prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática de uma infração penal com instrumentos armas objetos ou papéis que fizessem presumir ser ele o seu autor. Restando afastado o requisito temporal. Assim a prisão se deu de forma ilícita sendo imperativo o relaxamento da constrição cautelar nos termos do art. 5º inciso LXV da Constituição da República. O STJ confirma este entendimento PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121 § 2º I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14 II E ART. 18 I 2 ª PARTE NA FORMA DO ART. 70 AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. " Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que horas depois do delito entrega-se à polícia que o não perseguia e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva se presentes os seus pressupostos concede-se a ordem de habeas corpus para invalidar o flagrante. Unânime." STF - RHC n.º 61.442/MT 2ª Turma Rel. Min. Francisco Rezek DJU de 10.02.84 . Writ concedido a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente com a conseqüente expedição do alvará de soltura se por outro motivo não estiver preso sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. STJ - HC 30527 RJ 2003/0167195-3 Relator Ministro FELIX FISCHER Data de Julgamento 19/02/2004 T5 - QUINTA TURMA Data de Publicação DJ 22.03.2004 p. 335 " Prisão em flagrante - Inocorrência – Agente que não foi surpreendido cometendo a infração penal nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática não sendo encontrado ademais em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor." TJSP - Câm. Crim. h.c. nº 128260 em 3.2.76 Rel. Des. Humberto da Nova - RJTJESP 39/256 " Prisão em flagrante - Inocorrência - Inteligência dos arts. 302 e 317 do CPP - O caráter de flagrante não se coaduna com a apresentação espontânea do acusado à autoridade policial. Inexiste prisão em tais circunstâncias." TJSP _ Câm. Crim. h.c. nº 126351 em 22.7.75 Rel. Des. Márcio Bonilha - RT 82/296 Dessa forma considerando que não houve situação de flagrância art. 302. CPP pois  o lapso de tempo entre a prática do crime e a prisão foi de      não há que se falar em prisão em flagrante pois totalmente ilícita portanto o confinamento do réu antes da sentença penal condenatória afronta o princípio constitucional da presunção de inocência.

DA IMPOSSIBILIDADE DA REVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA

De forma cautelar destaca-se ainda a inviabilidade de transformação de prisão em flagrante em prisão preventiva pois ausentes os requisitos dos arts. 312 e 313 “Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.  Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares art. 282 § 4 o .” NR   “Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código será admitida a decretação da prisão preventiva   I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos   II - se tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei n o 2.848 de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal   III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência   Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.” Portanto ausentes os requisitos que pudessem motivar a prisão preventiva deve ser emitido imediatamente o alvará de soltura conforme precedentes sobre o tema CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADEGENÉRICA DO DELITO. CLAMOR SOCIAL. PRESUNÇÕES ABSTRATAS.FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. I. Não se aplica a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/06 queobstrui a concessão de liberdade provisória aos acusados pelo delitode tráfico ilícito de entorpecentes em hipótese na qual o flagrante foi relaxado por inexistência do estado de flagrância. II. A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais previstos no art. 312 do Código de Processo Penal em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade sob pena de antecipar a reprimenda e a ser cumprida quando da condenação . III. O simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao recorrente assim como o volume de drogas apreendidas -cerca de 105 gramas - ou o clamor social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar se desvinculados de qualquer fator concreto ensejador da configuração dos requisitos do art. 312 do CPP. IV. Ordem concedida nos termos do voto do relator. STJ - HC 211700 CE 2011/0152555-5 Relator Ministro GILSON DIPP Data de Julgamento 14/02/2012 T5 - QUINTA TURMA Data de Publicação DJe 24/02/2012 " CRIMINAL. HABEAS CORPUS.TRÁFICO E ASSOCIAÇAOPARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA.GRAVIDADE DO DELITO. PRESUNÇÕES ABSTRATAS.FUNDAMENTAÇAO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. I. A prisão preventiva é medida excepcional que deve serdecretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legaisprevistos no art.312doCPP em observância ao princípio constitucional dapresunção de inocência ou da não culpabilidade sob pena de antecipar areprimenda a ser cumprida quando sobrevier eventual condenação. II. O simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica dodelito imputado ao paciente assim como presunções abstratas sobre a possível prática de outros delitos ou ilações acerca de eventuais condutasfuturas que possam vir a representar algum risco não constituem   fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar se desvinculados de   qualquer fator concreto ensejador da configuração dos requisitos do art.   312   do   CPP . III. Ordem concedida nos termos do voto do Relator." HC200254/MT Quinta Turma de minha relatoria DJe 13/12/2011 À vista do exposto requer-se a V. Exa. Que seja concedida ao Paciente o relaxamento da prisão expedindo-se o competente alvará de soltura a fim de ver-se processado em liberdade. DOS BONS ANTECEDENTES ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO Inobstante a preliminar arguida importa destacar que o Réu é  trata-se de pessoa íntegra de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo. Possui ainda endereço certo na onde reside com sua família nesta Comarca trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo. As razões do fato em si serão analisadas oportunamente no devido processo legal não cabendo neste momento um julgamento prévio de sua inocência. Neste sentido Julio Fabbrini Mirabete   em sua obra  Código De Processo Penal Interpretado 8ª edição pág. 670 leciona Como em princípio ninguém  deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício  de sua liberdade deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade . À vista do exposto requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o imediato arquivamento da denúncia. PEDIDOS Isto posto requer que seja aplicado o art.  386 do  Código de Processo Penal para fins de ABSOLVER O DENUNCIADO diante da existência de circunstancias que excluam o crime ou isentem o réu da pena   e consequentemente a aplicação do art.  397   I   CPP. Requer que seja feita a oitiva das testemunhas que presenciaram os fatos rol em anexo . Termos em que pede deferimento. OAB/