Modelo Recurso Inominado - Atualizado 2024  - Obrigação de Fazer - Plano de saúde - Home Care

Da ação movida, obteve-se a seguinte sentença:

Ocorre que referida decisão merece reparo, pois .

• Acompanhe o Julgamento do STJ (Tema Repetitivo 1178), que vai definir se é legítima a adoção de critérios objetivos para aferição da hipossuficiência na apreciação do pedido de gratuidade de justiça formulado por pessoa natural, levando em conta as disposições dos arts. 98 e 99, § 2º, do Código de Processo Civil.

• DA JUSTIÇA GRATUITA

• Nos termos do §7º do Art. 99 do CPC é cabível o pedido de Justiça Gratuita em qualquer fase processual.
• Dessa forma, considerando a necessidade superveniente de recorrer, conduzindo à elevação do custo processual e inviabilidade do pagamento por parte do recorrente, tem-se pelo necessário deferimento do pedido, pelos motivos que passa a dispor.
• Atualmente o autor é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não tem condições de arcar com as despesas processuais.
• Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
• Ressalta-se também que a constituição de advogado particular não implica no indeferimento do pedido da justiça gratuita, conforme disposto no §4º, do artigo 99 do CPC, in verbis:
• "Art. 99: (...)
• §4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça."
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça o autor .

DO DIREITO

Desenvolva as razoes recursais com destaque aos motivos que conduziram o objeto da sentença. Pontue a contraposição individualmente e não somente reproduza a argumentação já desenvolvida na inicial ou na contestação.

• DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

• A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art art 3º do referido Código e Súmula 608 do STJ:
• Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
• Com esse postulado, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais cumprir fielmente as disposições contratuais.

• DA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SOBRE O CANCELAMENTO DO PLANO

• Assim, com a expectativa legítima de ter a cobertura do plano contratado, ao acionar a empresa Ré houve a notificação de que o plano não foi renovado, sob a justificativa de que .
• Todavia, não foi notificado previamente ao Autor que pudesse lhe possibilitar a buscar uma nova seguradora, ou mesmo, certificar-se que os motivos autorizadores de fato teriam ocorrido, conforme EXPRESSAMENTE previsto no Art. 13, inciso II, da Lei 9.656/98:
• Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:
• (...)
• II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência; e
• Nesse sentido é sumulado pelo STJ:
• Súmula 616 STJ - A indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio, por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro. (Súmula 616, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 28/05/2018)
• O contrato de seguro bem como o de plano de saúde tem o objetivo de garantir a cobertura na hipótese de ocorrer à condição suspensiva, consubstanciada no evento danoso previsto contratualmente, cuja obrigação da empresa é a cobertura do evento ou o pagamento do reembolso/prêmio devido.
• Em contrapartida a empresa deve manter o consumidor informado de todas as condições de continuidade ou suspensivas do contrato pactuado, o que não ocorreu no presente caso, gerando o dever de indenizar.
• Este entendimento é predominante nos tribunais:
• APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. (...). LEGALIDADE DO CANCELAMENTO DO PLANO. Cancelamento de contrato de plano de saúde sem a demonstração inequívoca de que o consumidor tenha sido previamente notificado. Notificação dada no 54º dia de inadimplemento. Operadora que não logrou se desincumbir do ônus de comprovar a regularidade da notificação. Ofensa ao artigo 13, inciso II, da Lei 9.656/98 e da Súmula 94 deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo. DANOS MORAIS. Caraterizado. Valor fixado em R$ 3.000,00, de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Ratificação da sentença. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1136708-65.2022.8.26.0100; Relator (a): Vitor Frederico Kümpel; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 40ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/08/2023; Data de Registro: 11/08/2023)
• Tal prática fere nitidamente o Art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual deve ser considerada nula, culminando na indenização devida.

• DO TRATAMENTO DOMICILIAR - HOME CARE

• Qualquer tratamento, quando coberto pelo plano no âmbito hospitalar, deve ser igualmente cumprido quando necessário no âmbito domiciliar por indicação médica.
• Como relatado, o tratamento do Autor deve ter seguimento em sua residência por motivos indicar motivos médicos, conforme indicam os laudos médicos que junta em anexo.
• O home care não pode ser recusado pela operadora de plano de saúde, quando existe laudo médico fundamentado demonstrando a necessidade do paciente pelo tratamento domiciliar. Cabe somente ao médico responsável pelo tratamento do paciente determinar a extensão de suas necessidades, não podendo o plano de saúde limitar o melhor método ou abordagem médica.
• O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que os serviços de home care se apresentam como parte de tratamentos contratualmente previstos. Assim, muito embora não constem expressamente no rol de coberturas do plano de saúde, tratam-se exclusivamente de um método dentro dos tratamentos já autorizados em contrato.
• Assim, manifestamente abusiva qualquer cláusula que impeça o tratamento domiciliar como alternativa ao tratamento hospitalar, conforme expressa orientação do STJ:
• AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOME CARE. TRATAMENTO SOLICITADO PELO MÉDICO. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado. 2. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido somente na petição de agravo interno, configurando-se indevida inovação recursal. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1756556/CE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)
• AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. HERDEIROS. TRANSMISSIBILIDADE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. 1. (...). 3. O direito à indenização por danos morais possui caráter patrimonial, sendo, portanto, transmissível aos sucessores do falecido.4. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do CC), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente. 5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1733827/MA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 01/03/2019)
• Desta forma, havendo expressa indicação médica, a supressão do fornecimento de qualquer tipo de tratamento essenciais à manutenção da vida do Autor é abusiva, devendo as rés serem compelidas a prestar o atendimento em sua totalidade, de acordo com as prescrições dos médicos que a acompanham, conforme precedentes sobre o tema:
• PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGATIVA DE CUSTEIO - HOME CARE (...) PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - HOME CARE - NEGATIVA DE CUSTEIO INTEGRAL, NOS TERMOS DO RELATÓRIO MÉDICO - (...) - Se a ré disponibiliza o serviço dentre aqueles cobertos pelo contrato em ambiente hospitalar, deve arcar com a totalidade do tratamento em ambiente domiciliar, de acordo com a prescrição médica - Entendimento pacificado pela Súmula 90 do E. TJSP - Abusividade da negativa de a ré em arcar com o tratamento integral em assistência domiciliar, inerente à natureza do contrato, nos termos do artigo 51, IV, parágrafo 1º, II e III do CDC - Danos morais caracterizados - Situação de aflição e sofrimento à autora em fragilizado estado de saúde - Valor da indenização fixado na r. sentença em R$ 10.000,00 - Pedido de redução - Não acolhimento - Valor que se encontra abaixo dos parâmetros fixados por esta C. Câmara em casos de recusa cobertura indevida de home care - Escorreita a r. sentença que condenou a corré Unimed a custear integralmente os serviços de home care nos termos do relatório médico de fls. 65/66 e ao ressarcimento dos valores gastos com manteriais e medicamentos não fornecidos - Honorários recursais indevidos - Sentença que já condenou a corré Unimed em 20% sobre o valor da condenação, patamar máximo - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1003047-57.2017.8.26.0005; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/03/2012; Data de Registro: 12/02/2019)
  
• Este tema, inclusive, já foi sumulado pelo TJSP:
• Súmula nº 90: "Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de 'home care', revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer." (DJE 13.02.2012).
• Entendimento que deve ser aplicado ao presente caso, sob pena de grave ofensa ao princípio da boa fé depositado pelo consumidor no contrato firmado.

• DIREITO À PORTABILIDADE DO PLANO DE SAÚDE

• Com o intuito de garantir aos consumidores a transferência dos benefícios dos planos de saúde entre operadoras sem a necessidade de cumprimento de período adicional de carência, a Resolução Normativa nº 252/11, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, criou o denominado instituto da portabilidade.
• Para tanto, insta esclarecer que o Autor cumpre todos os requisitos dos artigos 3º e 8º da Resolução nº 186/2009, necessários para a efetivação da migração de planos entre operadoras de plano de saúde, conforme documentos em anexo, uma vez que o Autor:
• I - estava adimplente com o plano anterior;
• II - possuía o prazo de permanência:
• a) No mínimo dois anos no plano de origem quando na primeira portabilidade de carências, ou no mínimo três anos na hipótese de o beneficiário ter cumprido cobertura parcial temporária; ou b) no mínimo um ano nas portabilidades posteriores, no plano de origem.
• III - o plano de destino estava em tipo compatível com o do plano de origem;
• IV - a faixa de preço do plano de destino era à que se enquadra o seu plano de origem, considerada a data da assinatura da proposta de adesão; e
• V - o plano de destino não estava com registro em situação "ativo com comercialização suspensa", ou "cancelado".
• A portabilidade, portanto, é direito legítimo do Autor, fazendo jus ao imediato atendimento às necessidades intentadas junto à empresa Ré, conforme precedentes sobre o tema:
• "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. Decisão agravada que deferiu a tutela de urgência para determinar a portabilidade do plano de saúde da agravada para modalidade individual, sem o cumprimento de novas carências, mediante o custeio integral pela beneficiária. Inconformismo da operadora de plano de saúde. Não acolhimento. Autora que se encontra em tratamento de câncer, de modo que não pode ter interrompido o tratamento. Aplicação analógica da Resolução nº 19 do CONSU. Precedentes. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO".(v.32662). (TJSP; Agravo de Instrumento 2277798-58.2019.8.26.0000; Relator (a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2020; Data de Registro: 28/02/2020)
• PLANO DE SAÚDE - Cominatória - Sentença de procedência, para, confirmando a liminar, condenar a administradora de benefícios e a operadora de plano de saúde a excluírem do contrato de seguro saúde aderido pela autora, as carências e/ou coberturas parciais temporárias, com emissão de cartão definitivo à beneficiária, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária a ser arbitrada pelo juízo - Administradora de benefícios, corré, é parte legítima para compor a lide, porquanto integra a cadeia de serviços oferecidas aos consumidores da operadora - Cumpridos, ademais, todos os requisitos da Resolução nº 186 da ANS para a portabilidade de carências com a mudança de plano de saúde - Decisum mantido - Apelo não provido, com observação (TJSP; Apelação Cível 1071548-35.2018.8.26.0100; Relator (a): Rui Cascaldi; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 40ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/01/2020; Data de Registro: 24/01/2020)
• PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PORTABILIDADE DE CARÊNCIAS - Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela seguradora ré - Relação de consumo - Responsabilidade solidária de todos os fornecedores de serviços que participam da cadeia de consumo - Tanto a seguradora de saúde ré quanto a corré Qualicorp Administradora de Benefícios S/A são partes legítimas para figurarem no polo passivo da ação - Preliminar rejeitada - Autora que era titular de plano de saúde empresarial junto à Mediservice e pretende, após o fim da relação empregatícia com a Unilever, migrar para plano coletivo por adesão fornecido pelas rés - Alegação da ré de necessidade do cumprimento do período de cobertura parcial temporária por doença preexistente, imposta pelas demandadas, que é não apenas infundada mas afronta disciplina expressa da Resolução Normativa ANS 438/2018 - Ausência, outrossim, de impugnação específica, por parte das rés quanto aos requisitos necessários ao aproveitamento das carências, limitando-se a apelante a negar, sem maiores detalhes, o direito da autora - Direito reconhecido - Sentença mantida - Honorários recursais devidos - PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1105494-32.2017.8.26.0100; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 17ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 21/02/2020)
• PLANO DE SAÚDE - Portabilidade sem carências - Inteligência da RN 438/2018 da ANS - Apelante que não especifica qual dos requisitos não teria sido preenchido pela parte autora - Portabilidade devida - Morte do Titular - Direito da viúva beneficiária da manutenção do contrato nas mesmas condições como titular - Inteligência do art. 51, IV, CDC e dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteção da segurança jurídica - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1036965-24.2018.8.26.0100; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/02/2020; Data de Registro: 14/02/2020)
• A portabilidade não pode ser caracterizada como sendo nova contratação, mas, continuação do plano anterior e, nessas condições, não há que se falar em novas carências. A alteração da operadora do plano de saúde é permitida e esse fato não justifica a exigência de cumprimento de carências, já ultrapassadas quando da contratação originária.
• A função social objetiva a indispensável relação de cooperação entre os contratantes, por toda a vida da relação. Implica a necessidade de os parceiros se identificarem como sujeitos de direitos fundamentais e titulares de igual dignidade. Assim, deverão colaborar mutuamente nos deveres de proteção, informação e lealdade contratual, pois a finalidade de ambos é idêntica: o adimplemento, da forma mais satisfatória do credor e menos onerosa ao devedor.
• A respeito da função social dos planos de saúde, em julgado do TJSP, prevaleceu o entendimento de que:
• "quem pretende exercer a prestação de serviços de saúde deve estar consciente de que o seu legítimo direito ao lucro disso decorrente há de ser exercido em consonância com os valores de proteção da vida humana saudável, fim ao qual se subordina a própria ordem econômica." (cf. Voto Vencedor, proferido na Apelação Cível nº 282.895.1/5).
• Portanto, indiscutível a necessária intervenção do judiciário, para fins de reconhecer a ilegalidade das novas carências exigidas, com fulcro no direito à portabilidade.

• DIREITO IMEDIATO A TRATAMENTO DE URGÊNCIA

• Apesar dos prazos de carências estabelecidos nos contratos de plano de saúde, a Lei nº 9.656/98 previu a hipótese excepcional para os casos de urgência e emergência, nos termos do art. 12, inciso V, alínea c:
• Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
  (...)
  V - quando fixar períodos de carência:
  a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;
  b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;
  c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;
• Aplicável ainda ao presente caso, a previsão da mesma Lei nº 9.656/98, no art. 35-C, no qual estabelece a obrigatoriedade de cobertura para os casos de emergência e urgência:
• Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
• I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
• II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
• III - de planejamento familiar.
• Ou seja, diante da necessidade urgente de não há que se falar em observância a carência, pois por determinação legal o atendimento deve ser imediato.
• Este entendimento é consolidado nos Tribunais:
• PLANO DE SAÚDE - REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS - Autor que ingressou com a ação pleiteando o reembolso das despesas médicas custeadas em caráter particular, além de indenização por danos morais, em razão da demora da ré em autorizar a realização de procedimentos médicos prescritos em caráter de urgência - Operadora de saúde ré que, por sua vez, na contestação apresentada, nada alegou que a restituição das despesas médicas seria realizada de acordo com a tabela de multiplicadores do plano escolhido pelo beneficiário, aplicados sobre a Tabela AMIL de Reembolso, conforme cláusula do contrato celebrado entre as partes, e não na forma integral - Questão que não foi objeto de discussão em primeira instância, e nem suscitada em contestação - Não conhecimento do recurso...« [...] (+98 PALAVRAS) »... no ponto em que o reembolso deverá ser realizado nos limites do contrato, de acordo ccom a Tabela AMIL -Demora da operadora de saúde em autorizar a realização de consultas, exames e cirurgia prescritos em caráter de de urgência - Consumidor que arcou com o custeio de todos os procedimentos médicos prescritos - Restando inconteste a gravidade do quadro clínico do autor e o caráter de urgência dos procedimentos prescritos, obrigatória a sua cobertura imediata - Aplicação do artigo 35-C da Lei nº 9.656/98 e artigo 3º XIV, da Resolução Normativa nº 259, da ANS - Não se pode considerar o evento narrado na inicial como mero inadimplemento contratual ou mero aborrecimento do cotidiano - Demora na autorização dos procedimentos médicos que agravou a situação de aflição psicológica e de angústia do autor, que ao solicitar autorização ao plano de saúde, já se encontrava em condição de dor e com saúde debilitada - Danos morais caracterizados - Quantum indenizatório fixado na r. sentença em R$ 10.000,00 - Valor justo e razoável para recompor os danos sofridos pela autora e a reprimir o ato, não merecendo redução - Escorreita a r. sentença que condenou a ré à devolução dos valores desembolsados pelo autor e à condenação por danos morais - Honorários recursais devidos - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1024959-82.2017.8.26.0564; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/03/2012; Data de Registro: 20/02/2020)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SÁUDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. I. Tutela de urgência. Cobertura a tratamento domiciliar (home care) ao segurado. Deferimento. Irresignação da ré. Manutenção. II. Tratamento que se mostra necessário, em princípio, à tentativa de recuperação da saúde do paciente. Demonstrada a necessidade do procedimento. Indicação médica, não contrariada por qualquer outro elemento de convicção de igual quilate. Negativa, a princípio, que se mostra abusiva. Aplicação da Súmula n. 90 desta Corte. Delicada situação de saúde do segurado que evidencia o perigo da demora. III. Probabilidade do direito e perigo de dano ou risco configurados. Presença dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. DECISÃO PRESERVADA. AGRAVO DESPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2259636-15.2019.8.26.0000; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Taquaritinga - 4ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 11/02/2020; Data de Registro: 12/02/2020)
• PLANO DE SAÚDE - Autor portador de neoplasia maligna do encéfalo, com grave comprometimento motor - Reembolso de despesas médico-hospitalares, relativas a atendimento de urgência e de emergência, realizadas em caráter particular - Prescrição - Não incidência contra menor incapaz - Cobertura de tratamento multidisciplinar, conforme prescrição médica - Aplicação da Súmula 102 deste Tribunal - Recusa de cobertura que não se sustém - Negativa que compromete o restabelecimento da saúde da beneficiária - Observância à boa-fé objetiva que caracteriza as relações contratuais - Dano moral - Ocorrência - Devolução de mensalidades cobradas a partir da inclusão da autora no plano de saúde - Descabimento - Ressarcimento que não é devido - Recurso parcialmente provido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1054039-91.2018.8.26.0100; Relator (a): Rui Cascaldi; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020)
• SAÚDE - Cobertura contratual - Cirurgia de urgência negada administrativamente, em razão de alegada necessidade de cumprimento de carência - Alegação da ré de que não houve negativa, a qual foi refutada por prova documental - Dano moral caracterizado - Indenização razoavelmente estimada em R$ 10.000,00 - Necessidade de imposição de multa cominatória em razão do descumprimento de ordem judicial - Fixação em R$ 10.000,00, considerando a possibilidade de redução do montante previsto na tutela antecipada - Artigo 537, § 1º., do CPC - Recurso da ré não provido e da autora provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1003238-44.2016.8.26.0068; Relator (a): Mônica de Carvalho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/01/2014; Data de Registro: 28/01/2020)
• Ou seja, embora seja admitida a contratação de prazos, a carência máxima para os tratamentos de emergência e urgência é de 24 horas nos termos do art. 12, V, c, da Lei nº 9.656/98.
• Não havendo, portanto, qualquer justificativa para a referida negativa.

• DO PRINCÍPIO À SAÚDE E À DIGNIDADE

• A Constituição Federal, em seu Art. 5º, tratou de estabelecer dentre as garantias da pessoa humana o direito à vida. Este direito fundamental compreende não só o direito de continuar vivo, mas de ter uma vida digna.
• Por esta razão, o direito à vida deve ser entendido em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme assevera o Art. 1º, inc. III da CF, e bem retratado pelo doutrinador Marcelo Novelino Camargo ao dispor:
• "A dignidade da pessoa humana, em si, não é um direito fundamental, mas sim um atributo a todo ser humano. Todavia, existe uma relação de mútua dependência entre ela e os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente através da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada e protegida" -(in Direito Constitucional para concursos. Rio de janeiro. Editora forense, 2007 pág. 160.)
• E sob a égide deste princípio que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas, para fins de se garantir não apenas o amplo acesso à saúde, mas também à uma vida digna.

• DAS PERDAS E DANOS

• Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova testemunhal que que será produzida no presente processo, o nexo causal entre o dano e a conduta da Ré fica perfeitamente caracterizado pelo , gerando o dever de indenizar, conforme preconiza o Código Civil:
• Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
• Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
• Nesse mesmo sentido, é a redação do art. 402 do Código Civil que determina: "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".
• No presente caso, toda perda deve ser devidamente indenizada, especialmente por que a negligência do Réu causou , assim especificado:
• - R$
• - R$
• A reparação é plenamente devida, em face da responsabilidade civil inerente ao presente caso.

• DA RESPONSABILIDADE CIVIL

• Toda e qualquer reparação civil esta intimamente ligada à responsabilidade do causador do dano em face do nexo causal presente no caso concreto, o que ficou perfeitamente demonstrado nos fatos narrados. Sendo devido, portanto, a recuperação do patrimônio lesado por meio da indenização, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
• "Reparação de dano. A prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperar, da forma mais completa possível, a satisfação de seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado do titular prejudicado. Para esse fim, o devedor responde com seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora de seus bens." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)
• Trata-se do dever de reparação ao lesado, com o objetivo de viabilizar o retorno ao status quo ante à lesão, como pacificamente doutrinado:
• "A rigor, a reparação do dano deveria consistir na reconstituição específica do bem jurídico lesado, ou seja, na recomposição in integrum, para que a vítima venha a encontrar­se numa situação tal como se o fato danoso não tivesse acontecido." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol II - Contratos. 21ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, cap. 283)
• Motivos pelos quais devem conduzir à indenização ao danos materiais sofridos, bem como aos lucros cessantes.

• DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MORAL

• Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo, a empresa ré deixou de cumprir com sua obrigação primária de cautela e prudência na atividade, causando constrangimentos indevidos ao Autor.
• Não obstante ao constrangimento ilegítimo, as reiteradas tentativas de resolver a necessidade do Autor ultrapassa a esfera dos aborrecimentos aceitáveis do cotidiano, uma vez que foi obrigado a buscar informações e ferramentas para resolver um problema causado pela empresa contratada para lhe dar uma solução.
• Assim, no presente caso não se pode analisar isoladamente o constrangimento sofrido, mas a conjuntura de fatores que obrigaram o Consumidor a buscar a via judicial. Ou seja, deve-se considerar o grande desgaste do Autor nas reiteradas tentativas de solucionar o ocorrido sem êxito, gerando o dever de indenizar, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. ECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. A negativa de serviço de home care ao segurado de plano de saúde, devidamente indicado para o tratamento do paciente, configura danos morais indenizáveis, conforme avaliação dos fatos empreendida na origem, insusceptível de reexame na via do recurso especial (Súmula 7/STJ).. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1304926/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
• PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGATIVA DE CUSTEIO - HOME CARE - (...)PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - HOME CARE - NEGATIVA DE CUSTEIO INTEGRAL, NOS TERMOS DO RELATÓRIO MÉDICO - Autora portadora de má formação cerebral congênita, paralisia cerebral e epilepsia, com graves sequelas neurológicas, e pela gravidade do seu quadro, foi-lhe indicada assistência de enfermagem para auxílio nos cuidados diários e com a gastrostomia, fisioterapia cinco vezes por semana, fonoaudiologia duas vezes na semana e terapia ocupacional uma vez na semana, além de diversos materiais, equipamentos e itens de higiene, conforme relatório médico - Ré que não se recusou a fornecer e a cobrir a internação em regime de home care, mas que não vem cumprindo de forma integral com o tratamento prescrito à autora, nos termos do relatório médico de fls. 65/66 - Se a ré disponibiliza o serviço dentre aqueles cobertos pelo contrato em ambiente hospitalar, deve arcar com a totalidade do tratamento em ambiente domiciliar, de acordo com a prescrição médica - Entendimento pacificado pela Súmula 90 do E. TJSP - Abusividade da negativa de a ré em arcar com o tratamento integral em assistência domiciliar, inerente à natureza do contrato, nos termos do artigo 51, IV, parágrafo 1º, II e III do CDC - Danos morais caracterizados - Situação de aflição e sofrimento à autora em fragilizado estado de saúde - Valor da indenização fixado na r. sentença em R$ 10.000,00 - Pedido de redução - Não acolhimento - Valor que se encontra abaixo dos parâmetros fixados por esta C. Câmara em casos de recusa cobertura indevida de home care - Escorreita a r. sentença que condenou a corré Unimed a custear integralmente os serviços de home care nos termos do relatório médico de fls. 65/66 e ao ressarcimento dos valores gastos com manteriais e medicamentos não fornecidos - Honorários recursais indevidos - Sentença que já condenou a corré Unimed em 20% sobre o valor da condenação, patamar máximo - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1003047-57.2017.8.26.0005; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/03/2012; Data de Registro: 12/02/2019)
  
• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. URGÊNCIA. AUTORA PORTADORA DO VÍRUS HIV. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE PRAZO DE CARÊNCIA POR SE TRATAR DE DOENÇA PREEXISTENTE. ABUSIVIDADE. AUTORA QUE NECESSITAVA DE INTERNAÇÃO EM CTI EM DECORRÊNCIA DA GRAVIDADE DO SEU CASO. DANO MORAL CONFIGURADO. (...) Dano moral in re ipsa; 10. Considerando os critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência e em observância aos princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, entendo por correto a condenação por danos morais, devendo o montante fixado pelo Juízo de 1ª instância ser mantido em R$ 8.000,00 (oito mil reais), eis que adequado à compensação dos prejuízos advindos do fato danoso, sem incorrer em enriquecimento ilícito do lesionado; 11. Precedentes: AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.122.995 - SP (2017/0148810-6) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃ 0013557-48.2016.8.19.0209 - APELAÇÃO Des(a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 07/02/2018 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR 0026653-77.2009.8.19.0209 - APELAÇÃO Des(a). SÉRGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 18/12/2017 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR; 0047672-02.2011.8.19.0038 - APELAÇÃO Des(a). LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 07/02/2018 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR; 12. Negado provimento ao recurso. (TJRJ, APELAÇÃO 0117819-96.2013.8.19.0001, Relator(a): JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Julgado em: 18/04/2018, Publicado em: 19/04/2018)
• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO DE INTERNAÇÃO E TRATAMENTO COM ELETROCONVULSOTERAPIA. (...) .DANO MORAL CONFIGURADO. (...)1. "É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente"; (Artigo 35-C da Lei 9656/98); 2. "A recusa indevida, pela operadora de planos de saúde, de internação em estado de emergência/urgência gera dano moral in re ipsa. " (Enunciado sumular nº 337 do TJRJ); 3. "Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial. " (Enunciado sumular nº 209 do TJRJ); 4. "A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação. " (Súmula nº 343 do TJRJ); 5. In casu, restou evidenciada a necessidade de internação emergencial da autora, com quadro de grave distúrbio psiquiátrico, apresentando risco iminente de morte por suicídio, conforme asseverado no laudo médico; 6. Apelante que não provou possuir clínica especializada para o tratamento em sua rede conveniada, ônus que lhe incumbia, na forma do art. 373, II do CPC; 7. Indisponibilidade do serviço médico que equivale mesmo à negativa, e gera a obrigação da apelante de custear o tratamento necessário à saúde e à própria vida da paciente; 8. Dano moral razoavelmente arbitrado em R$ 8.000,00 (oito mil reais), valor que atende aos parâmetros do método bifásico. Precedentes; 9. Recurso desprovido, nos termos do voto do Relator. (TJRJ, APELAÇÃO 0058353-69.2016.8.19.0001, Relator(a): LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Julgado em: 21/03/2018, Publicado em: 23/03/2018)
  
• Trata-se da necessária consideração dos danos causados pela perda do tempo útil (desvio produtivo) do consumidor.
• DOS DANOS PELO DESVIO PRODUTIVO
• Conforme disposto nos fatos iniciais, o Consumidor teve que desperdiçar seu tempo útil para solucionar problemas que foram causados pela empresa Ré que não demonstrou qualquer intenção na solução do problema, obrigando o ingresso da presente ação.
• Este desgaste fica perfeitamente demonstrado por meio de .
• PROVAS: Importante evidenciar as inúmeras tentativas de solução do problema junto ao Réu por meio de protocolos de ligações, e-mails à ouvidoria, etc.
• Este transtorno involuntário é o que a doutrina denomina de DANO PELA PERDA DO TEMPO ÚTIL, pois afeta diretamente a rotina do consumidor gerando um desvio produtivo involuntário, que obviamente causam angústia e stress.
• Humberto Theodoro Júnior leciona de forma simples e didática sobre o tema, aplicando-se perfeitamente ao presente caso:
• "Entretanto, casos há em que a conduta desidiosa do fornecedor provoca injusta perda de tempo do consumidor, para solucionar problema de vício do produto ou serviço. (...) O fornecedor, desta forma, desvia o consumidor de suas atividades para "resolver um problema criado" exclusivamente por aquele. Essa circunstância, por si só, configura dano indenizável no campo do dano moral, na medida em que ofende a dignidade da pessoa humana e outros princípios modernos da teoria contratual, tais como a boa-fé objetiva e a função social: (...) É de se convir que o tempo configura bem jurídico valioso, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, razão pela qual, "a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal" justificando a indenização. Esse tempo perdido, destarte, quando viole um "padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade", não pode ser enquadrado noção de mero aborrecimento ou dissabor." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, pos. 4016)
• Bruno Miragem, no mesmo sentido destaca:
• "Por outro lado, vem se admitindo crescentemente, a partir de provocação doutrinária, a concessão de indenização pelo dano decorrente do sacrifício do tempo do consumidor em razão de determinado descumprimento contratual, como ocorre em relação à necessidade de sucessivos e infrutíferos contatos com o serviço de atendimento do fornecedor, e outras providências necessárias à reclamação de vícios no produto ou na prestação de serviços." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Editora RT, 2016. versão e-book, 3.2.3.4.1)
• Nesse sentido:
• "Então, a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor provocada por desídia, despreparo, desatenção ou má-fé (abuso de direito) do fornecedor de produtos ou serviços deve ser entendida como dano temporal (modalidade de dano moral) e a conduta que o provoca classificada como ato ilícito. Cumpre reiterar que o ato ilícito deve ser colmatado pela usurpação do tempo livre, enquanto violação a direito da personalidade, pelo afastamento do dever de segurança que deve permear as relações de consumo, pela inobservância da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, pelo abuso da função social do contrato (seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual) e, em último grau, pelo desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana." (GASPAR, Alan Monteiro. Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor. Revista Síntese: Direito Civil e Processual Civil, n. 104, nov-dez/2016, p. 62)
• O STJ, nessa linha de entendimento já reconheceu o direito do consumidor à indenização pelo desvio produtivo diante do desperdício do tempo do consumidor para solucionar um problema gerado pelo fornecedor, afastando a idéia do mero aborrecimento, in verbis:
• "Adoção, no caso, da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse, submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados. (...) Com efeito, tem-se como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos fundamentadamente impugnados pela consumidora, notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empre sas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaoj uridica.uol. com.br/advogados-leis-j urisprudencia/71/desvio-produto-doconsumidor-tese-do-advogado-marcos -ddessaune-255346-1. asp] .(...). (AREsp 1.260.458/SP - Ministro Marco Aurélio Bellizze)
• A jurisprudência, no mesmo sentido, ancora o posicionamento de que o desvio produtivo ocasionado pela desídia de uma empresa deve ser indenizada, conforme predomina a jurisprudência:
• AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. PRODUTO NÃO ENTREGUE PELA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO DO VALOR POR AUSÊNCIA DA MERCADORIA EM ESTOQUE. TEORIA DO TEMPO PERDIDO. Dano moral configurado em razão do tempo perdido pelo consumidor na busca, sem sucesso, pelo produto desejado. Não pode parecer razoável, numa sociedade minimamente organizada, que vive na busca incessante pela otimização de seu tão precioso tempo, que um fornecedor possa, impunemente, deixar de proceder a entrega de um bem no tempo e modo que havia se comprometido, fazendo com que o consumidor seja privado durante determinado período de vida de se utilizar de algo que tinha legítima expectativa de receber. Se anunciava o produto pela internet, o vendedor deveria ter tido o cuidado de verificar se o mesmo havia em seu estoque, não podendo, após o consumidor efetuar a compra, comodamente dizer que não mais possui o bem, ainda que devolvendo o dinheiro, pois, a essa altura, o comprador não quer receber de volta o que pagou: quer, e tem direito, a receber o que comprou, sob pena de ser indenizado pelo tempo útil de vida perdido com esta operação comercial que restou frustada. Soa como um verdadeiro prêmio ao fornecedor, após comprovada a sua inadimplência, ser compelido a, apenas e tão somente, devolver o valor recebido pelo produto não entregue, sem nenhum ônus pelos desgastes causados. Além da frustação suportada pelo não recebimento do bem adquirido, ao se confirmar a notícia de que o fornecedor não irá cumprir com a sua obrigação acordada, é tomado o consumidor por absoluto sentimento de impotência, em lamentável situação adversa que o faz começar do zero nova procura pelo produto, revelando-se indiscutível a perda de um tempo útil de sua vida. Na prática, situações como a presenciada nestes autos levam o consumidor a ter que sair de sua rotina diária, de sua zona de conforto, privando-se de poder se dedicar a seus afazeres cotidianos, de usufruir dos prazeres da vida, para perder seu tempo e gastar energia buscando solucionar problemas a que não deu causa vez que decorrentes da conduta negligente do fornecedor. Sentimentos de impotência, frustração e indignação, que extrapolam o mero dissabor e ensejam condenação pecuniária. Dano moral reconhecido. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação 1019358-20.2017.8.26.0007; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/07/2018; Data de Registro: 31/07/2018)
  
• RELAÇÃO DE CONSUMO - DIVERGÊNCIA DO PRODUTO ENTREGUE - OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ENTREGA DO PRODUTO EFETIVAMENTE ANUNCIADO PELA RÉ E ADQUIRIDO PELO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - RECONHECIMENTO. (...) Caracterizados restaram os danos morais alegados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres à resolução do problema, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 3.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, a qual insiste em protrair a solução do problema gerado ao consumidor. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor da condenação a título de indenização por danos morais. (TJSP; Recurso Inominado 0003780-72.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Jundiaí - 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/03/2018; Data de Registro: 12/03/2018)
• APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR DEMANDANTE INDEVIDAMENTE COBRADO, POR DÉBITO REGULARMENTE SATISFEITO - Completo descaso para com as reclamações do autor - Situação em que há de se considerar as angústias e aflições experimentadas pelo autor, a perda de tempo e o desgaste com as inúmeras idas e vindas para solucionar a questão - Hipótese em que tem aplicabilidade a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor - Inequívoco, com efeito, o sofrimento íntimo experimentado pelo autor, que foge aos padrões da normalidade e que apresenta dimensão tal a justificar proteção jurídica - Indenização que se arbitra na quantia de R$ 5.000,00, à luz da técnica do desestímulo. (...) (TJSP; Apelação 1027480-84.2016.8.26.0224; Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/03/2018; Data de Registro: 13/03/2018)
• RELAÇÃO DE CONSUMO - VÍCIO OCULTO NO PRODUTO(SOFÁ) - OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM DURÁVEL -DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - RECONHECIMENTO. 1. (...) Caracterizados restaram, ainda, os danos morais asseverados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 2.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, loja de envergadura nacional, para com o seu cliente. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte Recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor total da condenação. (TJSP; Recurso Inominado 1000711-15.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 05/02/2018)
• Trata-se de notório desvio produtivo caracterizado pela perda do tempo que lhe seria útil ao descanso, lazer ou de forma produtiva, acaba sendo destinado na solução de problemas de causas alheias à sua responsabilidade e vontade.
• A perda de tempo de vida útil do consumidor, em razão da falha da prestação do serviço não constitui mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, devendo ser INDENIZADO.

• DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

• O quantum indenizatório deve ser fixado de modo a não só garantir à parte que o postula a recomposição do dano em face da lesão experimentada, mas igualmente deve, servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta ilícita, como assevera a doutrina:
• "Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, por meio da aplicação da fórmula "danos emergentes e lucros cessantes" (CC, art. 402), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem." (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4ª ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle, p. 5423)
• Neste sentido é a lição do Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:
• "Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: [...] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, Carlos Alberto Bittar, elucida que"a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante"(Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581-94.2017.8.24.0091, da Capital - Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos - Capital, j. 15-03-2018)
• Ou seja, enquanto o papel jurisdicional não fixar condenações que sirvam igualmente ao desestímulo e inibição de novas práticas lesivas, situações como estas seguirão se repetindo e tumultuando o judiciário.
• Portanto, cabível a indenização por danos morais, E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

• DA JUSTIÇA GRATUITA

• Ao entender, equivocadamente, que a renda declarada é incompatível com benefício pretendido, pode-se concluir que o Respeitável magistrado criou novo parâmetro à concessão do benefício.
• Trata-se de decisão contrária a princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade preconizados no artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal, pelo qual determina:
• XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
• a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
• Para tanto, em total observância ao Código de Processo Civil de 2015, o recorrente juntou prova do direito ao benefício em manifesta boa fé.
• O Requerente atualmente trabalha como , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
• Para tal benefício o Requerente junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
• Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
• § 1º - Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
• § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
• § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
• Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. (TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/01/2018, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2018)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, deduzida por pessoa natural, ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça. Recurso provido. (TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907-66.2017.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2017)
  
• A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018)
• Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.
• Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
• "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
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• O Autor é , com despesas superiores à receita, em especial pela crise que assola o país desde 2015, conforme balanço do último exercício e balancetes atualizados que junta em anexo.
• O Autor não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo da saúde financeira já abalada da empresa, conforme declaração de hipossuficiência e cópia de inúmeros protestos que junta em anexo.
• No presente caso a incapacidade financeira é latente, visto que a empresa passa exatamente por processo de , não sendo razoável exigir-lhe o pagamento das custas, conforme destaca a doutrina:
• "Na mesma direção apontou a Corte Especial do mesmo Tribunal, julgando os Embargos de Divergência no Recurso Especial 653.287/RS: "Se provar que não tem condições de arcar com as despesas do processo, a pessoa jurídica, independentemente de seu objeto social, pode obter o benefício da justiça gratuita. Embargos de divergência conhecidos e providos." Seguem-se incontáveis outros precedentes de mesmo teor. Nesta senda, parece-me que as situações de crise econômico-financeira que justificam a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial amoldam-se confortavelmente à excepcionalidade que justifica a concessão dos benefícios da gratuidade. (...) É no mínimo paradoxal considerar o insolvente capaz de suportar os ônus do processo; seria preciso não ser insolvente, por certo, para poder suportá-los." (MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro. Falência e Recuperação de empresas. 9ª ed. Editora Atlas, 2017. Versão Kindle, p. 1325)
• A prova de sua miserabilidade é evidenciada por meio do balanço patrimonial dos últimos exercícios, protestos e balancetes atualizados, que junta em anexo.
• ATENÇÃO: A simples liquidação ou recuperação judicial não são suficientes para obter êxito no pedido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE. PESSOA JURÍDICA. 1. O deferimento da gratuidade de justiça à pessoa jurídica depende da efetiva comprovação de sua impossibilidade de arcar com os custos financeiros do processo. 2. Encontrar-se em estado de liquidação extrajudicial, por si só, não supre a necessidade probatória. (TJDFT, Acórdão n.1093444, 20150020203332AGI, Relator(a): FERNANDO HABIBE, 4ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 02/05/2018, Publicado em: 07/05/2018) Embargos de Declaração - Justiça gratuita - Pessoa física - Presunção relativa de pobreza - Art. 99, § 2.º do Código de Processo Civil - Preexistência de bens e direitos substanciais - Posição financeira incompatível com a gratuidade - Pessoa jurídica - Ausência de dados concretos sobre a situação patrimonial ou elementos seguros demonstrando a veracidade da declaração da condição de hipossuficiência - Benesse indeferida, evitando a malversação do instituto - Embargos acolhidos, com efeitos modificativos. (TJSP; Embargos de Declaração 2031464-52.2016.8.26.0000; Relator (a): César Peixoto; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2018; Data de Registro: 27/02/2018)
• A possibilidade da gratuidade de justiça já foi sumulado pelo STJ, nos seguintes termos:
• Súmula 481 -Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)
• No mesmo sentido é o entendimento firmado em inúmeros precedentes:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. GRATUIDADE. PESSOA JURÍDICA. A gratuidade judiciária pode ser concedida às pessoas jurídicas. Caso em que se mostra pertinente a concessão do benefício, diante do contexto probatório existente. RECURSO PROVIDO. (TJRS, Agravo de Instrumento 70074513037, Relator(a): Ana Maria Nedel Scalzilli, Décima Sexta Câmara Cível, Julgado em: 22/02/2018, Publicado em: 01/03/2018)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE. PESSOA JURÍDICA. DESTITUIÇÃO DE SÍNDICO. QUORUM. MAIORIA ABSOLUTA DOS PRESENTES NA ASSEMBLÉIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Dispõe o enunciado 481 da Súmula do STJ que faz jus ao benefício da justiça gratuita, a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. Ausente qualquer elemento que infirme a hipossuficiência do agravante, o deferimento da gratuidade de justiça é medida que se impõe. 2. Segundo interpretação literal do artigo 1.349 do Código Civil, para a destituição do síndico, é necessário o voto da maioria absoluta dos condôminos presentes à assembleia convocada e não do total dos co-proprietário. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJDFT, Acórdão n.1080086, 07149328720178070000, Relator(a): LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, Julgado em: 07/03/2018, Publicado em: 14/03/2018)
  
• Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores corroboram com este entendimento:
• "Pessoa Jurídica e Assistência Judiciária Gratuita. A pessoa jurídica que não puder fazer frente às despesas do processo sem prejuízo de seu funcionamento também pode beneficiar-se das isenções de que trata a gratuidade da justiça. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481, STJ)." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a AJG ao Reclamado.
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• DA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
• Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao recorrente , todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme clara redação constitucional:
• "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
• LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, . Ou seja, trata-se de inequívoca quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente, conforme precedentes:
• "(..) tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (MS 27422 AgR, Relator Ministro Celso de Mello)
• A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios. Logo, os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais, sob pena de nulidade". (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, o demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DO CERCEAMENTO DE DEFESA

• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta às partes, deve-se conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Segundo Liebman:
• "(...) é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo, segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão (...). As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida." (LIEBMAN, Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano, in DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Vol. 1, Tomo 1, pag. 15).
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, foi negado ao Recorrente o direito de .
• A indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado.
• Importante esclarecer que não há afronta à Súmula 7 do STJ, pois se requer unicamente o reconhecimento do cerceamento de defesa de provas não apreciadas, como destaca o STJ:
• Para o STF, "Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de produção de prova considerada impertinente." (STF, HC 176862, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, Julgado em: 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)
• AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o fito de comprovar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de comprovação de suas alegações.2(...) . Necessidade de realização da prova a fim de constatar a realidade fática. Cerceamento de defesa verificado.3. O reconhecimento de cerceamento de defesa não encontra óbice na Súmula 7/STJ, quando se exige somente a revaloração jurídica das circunstâncias contidas nos autos.4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1331989/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 17/12/2020)

• Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

  Trata-se da positivação ao disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

  "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

  A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

  "(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

• No presente caso a decisão fere frontalmente norma jurídica que dispõe sobre a ampla defesa e o contraditório, uma vez que o cerceamento de defesa é manifestamente comprovado diante da finalização do processo sem que a parte tivesse assistência técnica.
• Isso porque não houve , gerando a ausência de qualquer recurso a materializar a ampla defesa da parte, culminando na sua irrefutável nulidade.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que por desconhecer nitidamente a necessidade de se constituir Advogado para sua defesa técnica, deixou o processo correr em revelia sem ser intimada pessoalmente dessa necessidade.
• Tal situação, de forma irrefutável caracteriza grave afronta à ampla defesa, gerando o perecimento do direito do Autor indevidamente, configurando a nulidade da sentença, conforme precedentes sobre o tema:
• CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. PARTE RE/RECORRENTE DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. PARTE AUTORA SOB PATROCÍNIO DE ADVOGADO PARTICULAR. ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NÃO REGISTRA ADVERTÊNCIAS SOBRE ATO SUBSEQUENTE (FL.80). AUSENCIA DE OFERTA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA À RÉ NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO (ART. 9º, § 1º, DA LEI 9.099/95). DEFESA DEFICIENTE. RENOVAÇÃO DOS ATOS DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO EVIDENCIADO. ACOLHIDA PRELIMINAR PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA, COM RETORNO À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007016488, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Julgado em 14/09/2017).
• Desta decisão, insta transcrever o seguinte trecho:
• "Deveria ter sido ofertado à ré/recorrente a assistência de um advogado, ou, ter constado em ata de audiência o esclarecimento acerca da conveniência de ser assistido por um procurador e a expressa recusa por parte do autor, nos termos do art. 9º, § 1º e 2º da Lei nº9.099/95.
• A parte autora estava acompanhada de procurador particular desde o ajuizamento da ação e é flagrante a desvantagem da ré, que compareceu à audiência de instrução, ocasião em que é realizada a contestação, aparentando não ter condições de realizar a sua defesa."
• Motivos pelos quais devem conduzir à imediata nulidade da sentença.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS APÓS A CONTESTAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 966, INCISO V, DO CPC/2015. EXISTÊNCIA DE PROCURADOR DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ERRO CARTORÁRIO QUE IMPLICOU EM CERCEAMENTO DE DEFESA, DESOBEDECENDO O DISPOSTO NO § 2º DO ART. 272 DO CPC/2015, CORRESPONDENTE AO § 1º DO ART.(...) RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (AçãoRescisóriaNº 70073535122, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 18/04/2018).
• RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
• Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
• Viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor, mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro.
• Portanto, o demonstra claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL

• Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
• No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:
• A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca de que.
• Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)
• Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
• "um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
• Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao requerido.
• Não há que se falar na irreversibilidade da medida quando diante de um bem maior em jogo, em que a lesão tornar-se-á irreversível, sendo imprescindível a observância ao princípio da proporcionalidade.
• Sobre o tema, a doutrina destaca:
• "Nestes casos, exige-se a invocação do princípio da proporcionalidade, para afastar a aplicação do art. 300, § 3º, que determina que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ademais, ‘essa regra geral de irreversibilidade tem sido acatada pelos tribunais, em especial pelo STJ. No entanto, e em situações absolutamente excepcionais, deve ceder em face de um bem jurídico de significação maior. Incide aí um necessário juízo de proporcionalidade entre direitos fundamentais que podem vir a ser lesados e o direito (também fundamental) à tutela jurisdicional definitiva concedida após o devido processo legal. Assim, em casos extremos, de perecimento da pretensão do autor ou de dano que só com a antecipação da tutela pode ser evitado, a solução que poderá corretamente vir a ser a adotada é a de resolver-se o assunto até assumindo o risco das perdas e danos’". (THAMAY, Rennan.Manual de direito processual civil- 3. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 269)
• Nesse sentido já confirmam alguns enunciados:
• Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC
• Enunciado 419.Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.
• Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - 2016 - ENFAM
• Enunciado 25. A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB).
• I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - 2017
• Enunciado 40. A irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência não impede sua concessão, em se tratando de direito provável, cuja lesão seja irreversível.
• Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível concessão do pedido liminar, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO INTERNO - LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES - MEDIDA DE CAUTELA - MANUTENÇÃO - Em se tratando de medida de cautela autorizada em razão da presença dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, não há justo motivo para que seja revertida antes do julgamento do mérito da discussão. (TJ-MG - AGT: 10000170240253001 MG, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 17/09/0017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2017)
• APELAÇÃO EM AÇÃO CAUTELAR. EXCLUSÃO DO NOME DO CONTRIBUINTE DO CADIN. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. 1. A concessão de medida cautelar pressupõe a plausibilidade do direito invocado pelo autor (fumus boni iuris) e o risco de dano iminente (periculum in mora), sendo certo que seu objetivo é resguardar uma situação de fato e assegurar o resultado útil de eventual decisão favorável ao requerente no processo principal, mantendo com este, relação de dependência e instrumentalidade. 2. Presente a plausibilidade do direito invocado porquanto julgado procedente o pedido formulado pela autora no feito principal. 3. Presente também o periculum in mora. 4.Procedente o pedido formulado na inicial. 5. Apelação improvida. (TRF-3 - APELREEX: 00160556420054036100 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, Data de Julgamento: 15/03/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/03/2017)
• Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a , nos termos do Art. 300 do CPC.

• DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

• Nos termos do Art. 311, "a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo".
• A tutela de evidência tem a finalidade de efetivar o direito do Autor face à possível morosidade do processo, uma vez que demonstra de forma inequívoca o seu direito.
• Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
• Assim, considerando o preenchimento dos requisitos legais, tem-se por necessária a concessão da tutela de evidência, vejamos:
• DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o Réu cometeu abuso de direito ao .
• MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE - inciso I: Conforme conduta do Réu, ficou caracterizado o intuito protelatório ao .
• PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito:
• TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs
• MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela.
• Trata-se de posicionamento necessário e já adotado nos Tribunais:
• GRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. REVISÃO PELOS NOVOS TETOS DAS EC 20 E 41. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. O pedido de tutela de evidência não pressupõe que haja perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo de modo que o fato do Agravante já receber benefício previdenciário não compromete, por si só, a sua concessão em ação revisional.
  O direito postulado, de recálculo da renda mensal mediante aplicação dos novos tetos instituídos pelas EC n.º 20/1998 e 41/2003, já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal com força de repercussão geral, sendo que a questão de fato a ser demonstrada consiste na limitação da renda mensal do benefício ao teto máximo da Previdência Social, o que se faz por meio de prova documental. Preenchidos os requisitos legais necessários, cabível a concessão da tutela de evidência. (TRF4, AG 5043100-09.2016.404.0000, Relator(a): ROGERIO FAVRETO, QUINTA TURMA, Julgado em: 16/05/2017, Publicado em: 18/05/2017)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO DE ORIGEM. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. EVIDÊNCIA CONFIGURADA. 1. A tutela de evidência é a tutela provisória concedida sem a exigência da comprovação de dano grave ou de difícil reparação, ou seja, apenas pelo fato de estar evidente o direito postulado.
  2. Existindo a formação de precedente obrigatório sobre a matéria trazida a exame - incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador -, cabível a aplicação do artigo 311 do Código de Processo Civil. (TRF4, AG 5049995-83.2016.404.0000, Relator(a): AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 29/03/2017, Publicado em: 05/04/2017)
• Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para .

DOS PEDIDOS

Por estas razões REQUER:

1. O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do 43 da Lei nº 9.099/95 para fins de ;
2. O deferimento da Justiça Gratuita, nos termos do Art. 99 do CPC;
3. A intimação do Recorrido para se manifestar querendo, nos termos do §1º, art. 1.010 do CPC;
4. A total procedência do recurso para se obter nova decisão, para fins de ;
5. Informa que deixou de efetuar o preparo por ser beneficiário da justiça gratuita
6. A condenação do recorrido ao pagamento das despesas processuais e sucumbência.

Nestes termos, pede deferimento.

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Obrigatoriedade na fase recursal da intervenção de Advogado - Art. 41, §2º da Lei 9.099