Modelo Agravo de Instrumento - Tutela de urgência indeferida  - Obrigação de Fazer - Plano de saúde - Infertilidade

• DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

• Nos termos do Art. 311, "a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo".
• A tutela de evidência tem a finalidade de efetivar o direito do Autor face à possível morosidade do processo, uma vez que demonstra de forma inequívoca o seu direito.
• Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
• Assim, considerando o preenchimento dos requisitos legais, tem-se por necessária a concessão da tutela de evidência, vejamos:
• DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o Réu cometeu abuso de direito ao .
• MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE - inciso I: Conforme conduta do Réu, ficou caracterizado o intuito protelatório ao .
• PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito:
• TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs
• MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela.
• Trata-se de posicionamento necessário e já adotado nos Tribunais:
• GRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. REVISÃO PELOS NOVOS TETOS DAS EC 20 E 41. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. O pedido de tutela de evidência não pressupõe que haja perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo de modo que o fato do Agravante já receber benefício previdenciário não compromete, por si só, a sua concessão em ação revisional.
  O direito postulado, de recálculo da renda mensal mediante aplicação dos novos tetos instituídos pelas EC n.º 20/1998 e 41/2003, já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal com força de repercussão geral, sendo que a questão de fato a ser demonstrada consiste na limitação da renda mensal do benefício ao teto máximo da Previdência Social, o que se faz por meio de prova documental. Preenchidos os requisitos legais necessários, cabível a concessão da tutela de evidência. (TRF4, AG 5043100-09.2016.404.0000, Relator(a): ROGERIO FAVRETO, QUINTA TURMA, Julgado em: 16/05/2017, Publicado em: 18/05/2017)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO DE ORIGEM. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. EVIDÊNCIA CONFIGURADA. 1. A tutela de evidência é a tutela provisória concedida sem a exigência da comprovação de dano grave ou de difícil reparação, ou seja, apenas pelo fato de estar evidente o direito postulado.
  2. Existindo a formação de precedente obrigatório sobre a matéria trazida a exame - incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador -, cabível a aplicação do artigo 311 do Código de Processo Civil. (TRF4, AG 5049995-83.2016.404.0000, Relator(a): AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 29/03/2017, Publicado em: 05/04/2017)
• Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para .

• DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

• A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art art 3º do referido Código e Súmula 608 do STJ:
• Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
• Com esse postulado, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais cumprir fielmente as disposições contratuais.

• DA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SOBRE O CANCELAMENTO DO PLANO

• Assim, com a expectativa legítima de ter a cobertura do plano contratado, ao acionar a empresa Ré houve a notificação de que o plano não foi renovado, sob a justificativa de que .
• Todavia, não foi notificado previamente ao Autor que pudesse lhe possibilitar a buscar uma nova seguradora, ou mesmo, certificar-se que os motivos autorizadores de fato teriam ocorrido, conforme EXPRESSAMENTE previsto no Art. 13, inciso II, da Lei 9.656/98:
• Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:
• (...)
• II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência; e
• Nesse sentido é sumulado pelo STJ:
• Súmula 616 STJ - A indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio, por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro. (Súmula 616, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 28/05/2018)
• O contrato de seguro bem como o de plano de saúde tem o objetivo de garantir a cobertura na hipótese de ocorrer à condição suspensiva, consubstanciada no evento danoso previsto contratualmente, cuja obrigação da empresa é a cobertura do evento ou o pagamento do reembolso/prêmio devido.
• Em contrapartida a empresa deve manter o consumidor informado de todas as condições de continuidade ou suspensivas do contrato pactuado, o que não ocorreu no presente caso, gerando o dever de indenizar.
• Este entendimento é predominante nos tribunais:
• APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. (...). LEGALIDADE DO CANCELAMENTO DO PLANO. Cancelamento de contrato de plano de saúde sem a demonstração inequívoca de que o consumidor tenha sido previamente notificado. Notificação dada no 54º dia de inadimplemento. Operadora que não logrou se desincumbir do ônus de comprovar a regularidade da notificação. Ofensa ao artigo 13, inciso II, da Lei 9.656/98 e da Súmula 94 deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo. DANOS MORAIS. Caraterizado. Valor fixado em R$ 3.000,00, de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Ratificação da sentença. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1136708-65.2022.8.26.0100; Relator (a): Vitor Frederico Kümpel; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 40ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/08/2023; Data de Registro: 11/08/2023)
• Tal prática fere nitidamente o Art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual deve ser considerada nula, culminando na indenização devida.

• DO TRATAMENTO DE INFERTILIDADE

• O art. 35-C da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, após redação dada pela Lei 11.935/09, prevê expressamente que:
• Art. 35-C.É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
• I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
• II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
• III - de planejamento familiar.
• Já a lei n.9.263/96, ao regulamentar o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, conceituou como planejamento familiar:

• Art. 1º O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta Lei.

  Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

• Ou seja, a previsão clara de cobertura do plano de saúde ao planejamento familiar dispõe exatamente sobre tratamentos de infertilidade, conforme precedentes sobre o tema:
• PLANO DE SAÚDE - FERTILIZAÇÃO IN VITRO - AUTORA PORTADORA DE MIOMATOSE UTERINA E DISFUNÇÃO OVARIANA - DIAGNÓSTICO DE INFERTILIDADE PELAS VIAS NATURAIS - ENFERMIDADE COBERTA PELO CONTRATO - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE - ROL DE COBERTURAS NÃO TAXATIVO - COBERTURA DEVIDA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA AFASTADA - TUTELA RECURSAL CONCEDIDA E RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1006704-24.2017.8.26.0161; Relator (a): Erickson Gavazza Marques; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Diadema - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/12/2019; Data de Registro: 05/02/2020)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE - Indeferimento da tutela de urgência - Inconformismo - Contrariedade à função social do contrato - Decisão concessiva de liminar, nesta sede - A ciência avança mais rápido do que o Direito, não podendo o consumidor, ficar à mercê da decisão do órgão regulador de atualizar sua lista de tratamentos - Inteligência da Súmula nº 102 do E. TJSP - Ademais, apresentando a autora infertilidade, patente a necessidade do tratamento de reprodução, devendo a seguradora oferecer os meios para tratamento da doença, inclusive nos termos do artigo 35-C, inciso III da Lei 9.656/98, tendo em vista a obrigatoriedade de cobertura em caso de planejamento familiar - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2219023-50.2019.8.26.0000; Relator (a): José Carlos Ferreira Alves; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 34ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/01/2020; Data de Registro: 28/01/2020)
• IMPORTANTE ter ciência de posicionamentos distintos ao disposto nesta inicial: EMENTA:Apelação cível. Plano de saúde. Fertilização in vitro. Negativa de cobertura. Sentença de improcedência. 1. Interpretação do art. 10, III, Lei 9.656/98. Lei exclui expressamente a reprodução assistida da cobertura obrigatória. A prevalecer o entendimento de que o legislador excluiu somente a inseminação artificial, teríamos que admitir que o legislador teria excluído o procedimento mais simples e tornado obrigatório o procedimento mais complexo. Interpretação que contraria a finalidade da lei, que é estabelecer o plano referência, de cobertura mínima. Resolução Normativa 387 da ANS corrobora esse entendimento. Artigo 35-C da Lei 9.656/98 é norma geral, com aplicação restrita ao que não conflitar com a norma especial, já delineada no art. 10, III, da mesma lei. 2. Gravidez não pode ser interpretada como mero tratamento para endometriose. O objetivo maior da autora é engravidar, não simplesmente tratar essa doença. Ademais, ainda que a gravidez traga algum benefício à saúde da mãe, a finalidade sublime da gravidez é gerar a vida, não simplesmente curar uma doença, que sequer traz risco de vida à genitora. Tese que equivaleria a impor ao bebe disposição do próprio corpo. Inteligência do art. 13 do Código Civil. Apelação não provida. (TJSP; Apelação Cível 1026873-31.2017.8.26.0032; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araçatuba - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/12/2019; Data de Registro: 27/02/2020)
• Ademais, mesmo diante de cláusula contratual expressa e regulamentação pela ANS a respeito, não se pode afastar os direitos constitucionalmente protegidos pelo consumidor, conforme completa análise proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:
• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA DE COBERTURA NO CONTRATO. DISTINÇÃO ENTRE FERTILIZAÇÃO IN VITRO E INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. DECLARAÇÃO MÉDICA ATESTANDO A SUA NECESSIDADE. PONDERAÇÃO DE VALORES. DIREITO À FAMÍLIA E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. PREPONDERÂNCIA. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO SOB À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ, DA FUNÇÃO SOCIAL E DA COOPERAÇÃO. (...)' É importante enfatizar de início que os contratos de plano de saúde, além de serem regulados pela Lei Nq 9.656/98 e pelas resoluções da ANS, devem ser analisados sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 469 do STJ. Com efeito, o planejamento familiar é expressamente regulado pela Lei nº 9.656/98, que estabelece a obrigatoriedade do seu custeio nos termos do artigo 35-C, III. (...) Da leitura analítica do dispositivo verifica-se a existência de definições aplicáveis a uma infinidade de situações, não trazendo em seu teor quaisquer exclusões de métodos de concepção. É de se ressaltar, ainda, que o planejamento familiar, antes de ser regulado por uma Resolução Normativa, é previsto na Constituição Federal, em seu artigo 226, § 6Q, sendo norma de eficácia limitada, regulada pela Lei n. 9.263/96. Referida lei estabelece que o planejamento familiar é"o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal"(art. 2Q). Ainda define que"o planejamento familiar orienta-se por ações preventivas e educativas e peia garantia c/e acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade."(art. 4Q) (grifei). Ou seja, a interpretação que se faz ; da cobertura do planejamento familiar, é, sobretudo sob o ponto de vista constitucional," a garantia de acesso a métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade ". Remanesce na RN nQ 338/2013 a exclusão da cobertura do procedimento de inseminação artificial, nos seguintes termos do artigo 19: (...) Contudo, o argumento de que a cláusula que exclui a cobertura da inseminação artificial também exclui, a fertilização in vitro já foi expressamente refutado em julgado proferido nesta Câmara Cível: (...) (TJPR, 8a C.Cível, Al 1433948-5, Rel.: Luis Sérgio Swiech, j. 14.04.2016). (...) Destarte, considerando a cláusula geral da boa-fé objetiva, as restrições contratuais devem interpretadas de maneira mais favorável consumidor (artigo 47, do Código de Defesa Consumidor). [...]". (grifei) Deveras, conforme também foi decidido naquela oportunidade, não há que se estender referida cláusula aos casos de fertilização in vitro, uma vez que se estará fazendo interpretação restritiva em contrato albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, cujas diretrizes justamente vedam tal prática. (...) Entretanto, permissa vertia, em termos de hierarquia, a Constituição Federal se sobrepõe à lei infraconstitucional, que é superior às resoluções normativas, que pôr sua vez sé sobrepõem à contratação. E mais, a própria boa-fé do consumidor, individualizadora da autonomia de vontade, possui significado superior ao pacta sunt servanda. (...) Não há na lei que regula os planos de saúde expressa exclusão à cobertura da fertilização in vitro - advinda apenas de interpretação extensiva in pejus. E mais, se há normativa da ANS expressamente excluindo a inseminação artificial, significa dizer que a Agência é conhecedora dos procedimentos técnicos - ou se espera conhecer - e não o fez, expressamente com relação à fertilização in vitro, Sendo certo que a lacuna normativa não pode ser interpretada desfavoravelmente ao consumidor, pessoa leiga que depende de definições técnicas claras.(...) (STJ - REsp: 1731295 PR 2018/0065527-4, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 13/04/2018)
• Razões pelas quais, requer o imediato provimento do presente pedido, para fins de determinar à empresa Ré o reembolso da cobertura integral ao tratamento de fertilidade indicado à Autora, neste caso a .

• DIREITO À PORTABILIDADE DO PLANO DE SAÚDE

• Com o intuito de garantir aos consumidores a transferência dos benefícios dos planos de saúde entre operadoras sem a necessidade de cumprimento de período adicional de carência, a Resolução Normativa nº 252/11, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, criou o denominado instituto da portabilidade.
• Para tanto, insta esclarecer que o Autor cumpre todos os requisitos dos artigos 3º e 8º da Resolução nº 186/2009, necessários para a efetivação da migração de planos entre operadoras de plano de saúde, conforme documentos em anexo, uma vez que o Autor:
• I - estava adimplente com o plano anterior;
• II - possuía o prazo de permanência:
• a) No mínimo dois anos no plano de origem quando na primeira portabilidade de carências, ou no mínimo três anos na hipótese de o beneficiário ter cumprido cobertura parcial temporária; ou b) no mínimo um ano nas portabilidades posteriores, no plano de origem.
• III - o plano de destino estava em tipo compatível com o do plano de origem;
• IV - a faixa de preço do plano de destino era à que se enquadra o seu plano de origem, considerada a data da assinatura da proposta de adesão; e
• V - o plano de destino não estava com registro em situação "ativo com comercialização suspensa", ou "cancelado".
• A portabilidade, portanto, é direito legítimo do Autor, fazendo jus ao imediato atendimento às necessidades intentadas junto à empresa Ré, conforme precedentes sobre o tema:
• "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. Decisão agravada que deferiu a tutela de urgência para determinar a portabilidade do plano de saúde da agravada para modalidade individual, sem o cumprimento de novas carências, mediante o custeio integral pela beneficiária. Inconformismo da operadora de plano de saúde. Não acolhimento. Autora que se encontra em tratamento de câncer, de modo que não pode ter interrompido o tratamento. Aplicação analógica da Resolução nº 19 do CONSU. Precedentes. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO".(v.32662). (TJSP; Agravo de Instrumento 2277798-58.2019.8.26.0000; Relator (a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2020; Data de Registro: 28/02/2020)
• PLANO DE SAÚDE - Cominatória - Sentença de procedência, para, confirmando a liminar, condenar a administradora de benefícios e a operadora de plano de saúde a excluírem do contrato de seguro saúde aderido pela autora, as carências e/ou coberturas parciais temporárias, com emissão de cartão definitivo à beneficiária, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária a ser arbitrada pelo juízo - Administradora de benefícios, corré, é parte legítima para compor a lide, porquanto integra a cadeia de serviços oferecidas aos consumidores da operadora - Cumpridos, ademais, todos os requisitos da Resolução nº 186 da ANS para a portabilidade de carências com a mudança de plano de saúde - Decisum mantido - Apelo não provido, com observação (TJSP; Apelação Cível 1071548-35.2018.8.26.0100; Relator (a): Rui Cascaldi; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 40ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/01/2020; Data de Registro: 24/01/2020)
• PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PORTABILIDADE DE CARÊNCIAS - Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela seguradora ré - Relação de consumo - Responsabilidade solidária de todos os fornecedores de serviços que participam da cadeia de consumo - Tanto a seguradora de saúde ré quanto a corré Qualicorp Administradora de Benefícios S/A são partes legítimas para figurarem no polo passivo da ação - Preliminar rejeitada - Autora que era titular de plano de saúde empresarial junto à Mediservice e pretende, após o fim da relação empregatícia com a Unilever, migrar para plano coletivo por adesão fornecido pelas rés - Alegação da ré de necessidade do cumprimento do período de cobertura parcial temporária por doença preexistente, imposta pelas demandadas, que é não apenas infundada mas afronta disciplina expressa da Resolução Normativa ANS 438/2018 - Ausência, outrossim, de impugnação específica, por parte das rés quanto aos requisitos necessários ao aproveitamento das carências, limitando-se a apelante a negar, sem maiores detalhes, o direito da autora - Direito reconhecido - Sentença mantida - Honorários recursais devidos - PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1105494-32.2017.8.26.0100; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 17ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 21/02/2020)
• PLANO DE SAÚDE - Portabilidade sem carências - Inteligência da RN 438/2018 da ANS - Apelante que não especifica qual dos requisitos não teria sido preenchido pela parte autora - Portabilidade devida - Morte do Titular - Direito da viúva beneficiária da manutenção do contrato nas mesmas condições como titular - Inteligência do art. 51, IV, CDC e dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteção da segurança jurídica - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1036965-24.2018.8.26.0100; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/02/2020; Data de Registro: 14/02/2020)
• A portabilidade não pode ser caracterizada como sendo nova contratação, mas, continuação do plano anterior e, nessas condições, não há que se falar em novas carências. A alteração da operadora do plano de saúde é permitida e esse fato não justifica a exigência de cumprimento de carências, já ultrapassadas quando da contratação originária.
• A função social objetiva a indispensável relação de cooperação entre os contratantes, por toda a vida da relação. Implica a necessidade de os parceiros se identificarem como sujeitos de direitos fundamentais e titulares de igual dignidade. Assim, deverão colaborar mutuamente nos deveres de proteção, informação e lealdade contratual, pois a finalidade de ambos é idêntica: o adimplemento, da forma mais satisfatória do credor e menos onerosa ao devedor.
• A respeito da função social dos planos de saúde, em julgado do TJSP, prevaleceu o entendimento de que:
• "quem pretende exercer a prestação de serviços de saúde deve estar consciente de que o seu legítimo direito ao lucro disso decorrente há de ser exercido em consonância com os valores de proteção da vida humana saudável, fim ao qual se subordina a própria ordem econômica." (cf. Voto Vencedor, proferido na Apelação Cível nº 282.895.1/5).
• Portanto, indiscutível a necessária intervenção do judiciário, para fins de reconhecer a ilegalidade das novas carências exigidas, com fulcro no direito à portabilidade.

• DIREITO IMEDIATO A TRATAMENTO DE URGÊNCIA

• Apesar dos prazos de carências estabelecidos nos contratos de plano de saúde, a Lei nº 9.656/98 previu a hipótese excepcional para os casos de urgência e emergência, nos termos do art. 12, inciso V, alínea c:
• Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
  (...)
  V - quando fixar períodos de carência:
  a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;
  b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;
  c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;
• Aplicável ainda ao presente caso, a previsão da mesma Lei nº 9.656/98, no art. 35-C, no qual estabelece a obrigatoriedade de cobertura para os casos de emergência e urgência:
• Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
• I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
• II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
• III - de planejamento familiar.
• Ou seja, diante da necessidade urgente de não há que se falar em observância a carência, pois por determinação legal o atendimento deve ser imediato.
• Este entendimento é consolidado nos Tribunais:
• PLANO DE SAÚDE - REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS - Autor que ingressou com a ação pleiteando o reembolso das despesas médicas custeadas em caráter particular, além de indenização por danos morais, em razão da demora da ré em autorizar a realização de procedimentos médicos prescritos em caráter de urgência - Operadora de saúde ré que, por sua vez, na contestação apresentada, nada alegou que a restituição das despesas médicas seria realizada de acordo com a tabela de multiplicadores do plano escolhido pelo beneficiário, aplicados sobre a Tabela AMIL de Reembolso, conforme cláusula do contrato celebrado entre as partes, e não na forma integral - Questão que não foi objeto de discussão em primeira instância, e nem suscitada em contestação - Não conhecimento do recurso...« [...] (+98 PALAVRAS) »... no ponto em que o reembolso deverá ser realizado nos limites do contrato, de acordo ccom a Tabela AMIL -Demora da operadora de saúde em autorizar a realização de consultas, exames e cirurgia prescritos em caráter de de urgência - Consumidor que arcou com o custeio de todos os procedimentos médicos prescritos - Restando inconteste a gravidade do quadro clínico do autor e o caráter de urgência dos procedimentos prescritos, obrigatória a sua cobertura imediata - Aplicação do artigo 35-C da Lei nº 9.656/98 e artigo 3º XIV, da Resolução Normativa nº 259, da ANS - Não se pode considerar o evento narrado na inicial como mero inadimplemento contratual ou mero aborrecimento do cotidiano - Demora na autorização dos procedimentos médicos que agravou a situação de aflição psicológica e de angústia do autor, que ao solicitar autorização ao plano de saúde, já se encontrava em condição de dor e com saúde debilitada - Danos morais caracterizados - Quantum indenizatório fixado na r. sentença em R$ 10.000,00 - Valor justo e razoável para recompor os danos sofridos pela autora e a reprimir o ato, não merecendo redução - Escorreita a r. sentença que condenou a ré à devolução dos valores desembolsados pelo autor e à condenação por danos morais - Honorários recursais devidos - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1024959-82.2017.8.26.0564; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/03/2012; Data de Registro: 20/02/2020)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SÁUDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. I. Tutela de urgência. Cobertura a tratamento domiciliar (home care) ao segurado. Deferimento. Irresignação da ré. Manutenção. II. Tratamento que se mostra necessário, em princípio, à tentativa de recuperação da saúde do paciente. Demonstrada a necessidade do procedimento. Indicação médica, não contrariada por qualquer outro elemento de convicção de igual quilate. Negativa, a princípio, que se mostra abusiva. Aplicação da Súmula n. 90 desta Corte. Delicada situação de saúde do segurado que evidencia o perigo da demora. III. Probabilidade do direito e perigo de dano ou risco configurados. Presença dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. DECISÃO PRESERVADA. AGRAVO DESPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2259636-15.2019.8.26.0000; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Taquaritinga - 4ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 11/02/2020; Data de Registro: 12/02/2020)
• PLANO DE SAÚDE - Autor portador de neoplasia maligna do encéfalo, com grave comprometimento motor - Reembolso de despesas médico-hospitalares, relativas a atendimento de urgência e de emergência, realizadas em caráter particular - Prescrição - Não incidência contra menor incapaz - Cobertura de tratamento multidisciplinar, conforme prescrição médica - Aplicação da Súmula 102 deste Tribunal - Recusa de cobertura que não se sustém - Negativa que compromete o restabelecimento da saúde da beneficiária - Observância à boa-fé objetiva que caracteriza as relações contratuais - Dano moral - Ocorrência - Devolução de mensalidades cobradas a partir da inclusão da autora no plano de saúde - Descabimento - Ressarcimento que não é devido - Recurso parcialmente provido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1054039-91.2018.8.26.0100; Relator (a): Rui Cascaldi; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020)
• SAÚDE - Cobertura contratual - Cirurgia de urgência negada administrativamente, em razão de alegada necessidade de cumprimento de carência - Alegação da ré de que não houve negativa, a qual foi refutada por prova documental - Dano moral caracterizado - Indenização razoavelmente estimada em R$ 10.000,00 - Necessidade de imposição de multa cominatória em razão do descumprimento de ordem judicial - Fixação em R$ 10.000,00, considerando a possibilidade de redução do montante previsto na tutela antecipada - Artigo 537, § 1º., do CPC - Recurso da ré não provido e da autora provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1003238-44.2016.8.26.0068; Relator (a): Mônica de Carvalho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/01/2014; Data de Registro: 28/01/2020)
• Ou seja, embora seja admitida a contratação de prazos, a carência máxima para os tratamentos de emergência e urgência é de 24 horas nos termos do art. 12, V, c, da Lei nº 9.656/98.
• Não havendo, portanto, qualquer justificativa para a referida negativa.

• DO PRINCÍPIO À SAÚDE E À DIGNIDADE

• A Constituição Federal, em seu Art. 5º, tratou de estabelecer dentre as garantias da pessoa humana o direito à vida. Este direito fundamental compreende não só o direito de continuar vivo, mas de ter uma vida digna.
• Por esta razão, o direito à vida deve ser entendido em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme assevera o Art. 1º, inc. III da CF, e bem retratado pelo doutrinador Marcelo Novelino Camargo ao dispor:
• "A dignidade da pessoa humana, em si, não é um direito fundamental, mas sim um atributo a todo ser humano. Todavia, existe uma relação de mútua dependência entre ela e os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente através da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada e protegida" -(in Direito Constitucional para concursos. Rio de janeiro. Editora forense, 2007 pág. 160.)
• E sob a égide deste princípio que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas, para fins de se garantir não apenas o amplo acesso à saúde, mas também à uma vida digna.

• DAS PERDAS E DANOS

• Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova testemunhal que que será produzida no presente processo, o nexo causal entre o dano e a conduta da Ré fica perfeitamente caracterizado pelo , gerando o dever de indenizar, conforme preconiza o Código Civil:
• Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
• Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
• Nesse mesmo sentido, é a redação do art. 402 do Código Civil que determina: "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".
• No presente caso, toda perda deve ser devidamente indenizada, especialmente por que a negligência do Réu causou , assim especificado:
• - R$
• - R$
• A reparação é plenamente devida, em face da responsabilidade civil inerente ao presente caso.

• DA RESPONSABILIDADE CIVIL

• Toda e qualquer reparação civil esta intimamente ligada à responsabilidade do causador do dano em face do nexo causal presente no caso concreto, o que ficou perfeitamente demonstrado nos fatos narrados. Sendo devido, portanto, a recuperação do patrimônio lesado por meio da indenização, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
• "Reparação de dano. A prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperar, da forma mais completa possível, a satisfação de seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado do titular prejudicado. Para esse fim, o devedor responde com seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora de seus bens." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)
• Trata-se do dever de reparação ao lesado, com o objetivo de viabilizar o retorno ao status quo ante à lesão, como pacificamente doutrinado:
• "A rigor, a reparação do dano deveria consistir na reconstituição específica do bem jurídico lesado, ou seja, na recomposição in integrum, para que a vítima venha a encontrar­se numa situação tal como se o fato danoso não tivesse acontecido." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol II - Contratos. 21ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, cap. 283)
• Motivos pelos quais devem conduzir à indenização ao danos materiais sofridos, bem como aos lucros cessantes.

• DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MORAL

• Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo, a empresa ré deixou de cumprir com sua obrigação primária de cautela e prudência na atividade, causando constrangimentos indevidos ao Autor.
• Não obstante ao constrangimento ilegítimo, as reiteradas tentativas de resolver a necessidade do Autor ultrapassa a esfera dos aborrecimentos aceitáveis do cotidiano, uma vez que foi obrigado a buscar informações e ferramentas para resolver um problema causado pela empresa contratada para lhe dar uma solução.
• Assim, no presente caso não se pode analisar isoladamente o constrangimento sofrido, mas a conjuntura de fatores que obrigaram o Consumidor a buscar a via judicial. Ou seja, deve-se considerar o grande desgaste do Autor nas reiteradas tentativas de solucionar o ocorrido sem êxito, gerando o dever de indenizar, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. ECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. A negativa de serviço de home care ao segurado de plano de saúde, devidamente indicado para o tratamento do paciente, configura danos morais indenizáveis, conforme avaliação dos fatos empreendida na origem, insusceptível de reexame na via do recurso especial (Súmula 7/STJ).. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1304926/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)
• PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGATIVA DE CUSTEIO - HOME CARE - (...)PLANO DE SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - HOME CARE - NEGATIVA DE CUSTEIO INTEGRAL, NOS TERMOS DO RELATÓRIO MÉDICO - Autora portadora de má formação cerebral congênita, paralisia cerebral e epilepsia, com graves sequelas neurológicas, e pela gravidade do seu quadro, foi-lhe indicada assistência de enfermagem para auxílio nos cuidados diários e com a gastrostomia, fisioterapia cinco vezes por semana, fonoaudiologia duas vezes na semana e terapia ocupacional uma vez na semana, além de diversos materiais, equipamentos e itens de higiene, conforme relatório médico - Ré que não se recusou a fornecer e a cobrir a internação em regime de home care, mas que não vem cumprindo de forma integral com o tratamento prescrito à autora, nos termos do relatório médico de fls. 65/66 - Se a ré disponibiliza o serviço dentre aqueles cobertos pelo contrato em ambiente hospitalar, deve arcar com a totalidade do tratamento em ambiente domiciliar, de acordo com a prescrição médica - Entendimento pacificado pela Súmula 90 do E. TJSP - Abusividade da negativa de a ré em arcar com o tratamento integral em assistência domiciliar, inerente à natureza do contrato, nos termos do artigo 51, IV, parágrafo 1º, II e III do CDC - Danos morais caracterizados - Situação de aflição e sofrimento à autora em fragilizado estado de saúde - Valor da indenização fixado na r. sentença em R$ 10.000,00 - Pedido de redução - Não acolhimento - Valor que se encontra abaixo dos parâmetros fixados por esta C. Câmara em casos de recusa cobertura indevida de home care - Escorreita a r. sentença que condenou a corré Unimed a custear integralmente os serviços de home care nos termos do relatório médico de fls. 65/66 e ao ressarcimento dos valores gastos com manteriais e medicamentos não fornecidos - Honorários recursais indevidos - Sentença que já condenou a corré Unimed em 20% sobre o valor da condenação, patamar máximo - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1003047-57.2017.8.26.0005; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/03/2012; Data de Registro: 12/02/2019)
  
• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. URGÊNCIA. AUTORA PORTADORA DO VÍRUS HIV. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE PRAZO DE CARÊNCIA POR SE TRATAR DE DOENÇA PREEXISTENTE. ABUSIVIDADE. AUTORA QUE NECESSITAVA DE INTERNAÇÃO EM CTI EM DECORRÊNCIA DA GRAVIDADE DO SEU CASO. DANO MORAL CONFIGURADO. (...) Dano moral in re ipsa; 10. Considerando os critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência e em observância aos princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, entendo por correto a condenação por danos morais, devendo o montante fixado pelo Juízo de 1ª instância ser mantido em R$ 8.000,00 (oito mil reais), eis que adequado à compensação dos prejuízos advindos do fato danoso, sem incorrer em enriquecimento ilícito do lesionado; 11. Precedentes: AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.122.995 - SP (2017/0148810-6) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃ 0013557-48.2016.8.19.0209 - APELAÇÃO Des(a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 07/02/2018 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR 0026653-77.2009.8.19.0209 - APELAÇÃO Des(a). SÉRGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 18/12/2017 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR; 0047672-02.2011.8.19.0038 - APELAÇÃO Des(a). LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 07/02/2018 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR; 12. Negado provimento ao recurso. (TJRJ, APELAÇÃO 0117819-96.2013.8.19.0001, Relator(a): JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Julgado em: 18/04/2018, Publicado em: 19/04/2018)
• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO DE INTERNAÇÃO E TRATAMENTO COM ELETROCONVULSOTERAPIA. (...) .DANO MORAL CONFIGURADO. (...)1. "É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente"; (Artigo 35-C da Lei 9656/98); 2. "A recusa indevida, pela operadora de planos de saúde, de internação em estado de emergência/urgência gera dano moral in re ipsa. " (Enunciado sumular nº 337 do TJRJ); 3. "Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial. " (Enunciado sumular nº 209 do TJRJ); 4. "A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação. " (Súmula nº 343 do TJRJ); 5. In casu, restou evidenciada a necessidade de internação emergencial da autora, com quadro de grave distúrbio psiquiátrico, apresentando risco iminente de morte por suicídio, conforme asseverado no laudo médico; 6. Apelante que não provou possuir clínica especializada para o tratamento em sua rede conveniada, ônus que lhe incumbia, na forma do art. 373, II do CPC; 7. Indisponibilidade do serviço médico que equivale mesmo à negativa, e gera a obrigação da apelante de custear o tratamento necessário à saúde e à própria vida da paciente; 8. Dano moral razoavelmente arbitrado em R$ 8.000,00 (oito mil reais), valor que atende aos parâmetros do método bifásico. Precedentes; 9. Recurso desprovido, nos termos do voto do Relator. (TJRJ, APELAÇÃO 0058353-69.2016.8.19.0001, Relator(a): LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Julgado em: 21/03/2018, Publicado em: 23/03/2018)
  
• Trata-se da necessária consideração dos danos causados pela perda do tempo útil (desvio produtivo) do consumidor.
• DOS DANOS PELO DESVIO PRODUTIVO
• Conforme disposto nos fatos iniciais, o Consumidor teve que desperdiçar seu tempo útil para solucionar problemas que foram causados pela empresa Ré que não demonstrou qualquer intenção na solução do problema, obrigando o ingresso da presente ação.
• Este desgaste fica perfeitamente demonstrado por meio de .
• PROVAS: Importante evidenciar as inúmeras tentativas de solução do problema junto ao Réu por meio de protocolos de ligações, e-mails à ouvidoria, etc.
• Este transtorno involuntário é o que a doutrina denomina de DANO PELA PERDA DO TEMPO ÚTIL, pois afeta diretamente a rotina do consumidor gerando um desvio produtivo involuntário, que obviamente causam angústia e stress.
• Humberto Theodoro Júnior leciona de forma simples e didática sobre o tema, aplicando-se perfeitamente ao presente caso:
• "Entretanto, casos há em que a conduta desidiosa do fornecedor provoca injusta perda de tempo do consumidor, para solucionar problema de vício do produto ou serviço. (...) O fornecedor, desta forma, desvia o consumidor de suas atividades para "resolver um problema criado" exclusivamente por aquele. Essa circunstância, por si só, configura dano indenizável no campo do dano moral, na medida em que ofende a dignidade da pessoa humana e outros princípios modernos da teoria contratual, tais como a boa-fé objetiva e a função social: (...) É de se convir que o tempo configura bem jurídico valioso, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, razão pela qual, "a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal" justificando a indenização. Esse tempo perdido, destarte, quando viole um "padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade", não pode ser enquadrado noção de mero aborrecimento ou dissabor." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, pos. 4016)
• Bruno Miragem, no mesmo sentido destaca:
• "Por outro lado, vem se admitindo crescentemente, a partir de provocação doutrinária, a concessão de indenização pelo dano decorrente do sacrifício do tempo do consumidor em razão de determinado descumprimento contratual, como ocorre em relação à necessidade de sucessivos e infrutíferos contatos com o serviço de atendimento do fornecedor, e outras providências necessárias à reclamação de vícios no produto ou na prestação de serviços." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Editora RT, 2016. versão e-book, 3.2.3.4.1)
• Nesse sentido:
• "Então, a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor provocada por desídia, despreparo, desatenção ou má-fé (abuso de direito) do fornecedor de produtos ou serviços deve ser entendida como dano temporal (modalidade de dano moral) e a conduta que o provoca classificada como ato ilícito. Cumpre reiterar que o ato ilícito deve ser colmatado pela usurpação do tempo livre, enquanto violação a direito da personalidade, pelo afastamento do dever de segurança que deve permear as relações de consumo, pela inobservância da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, pelo abuso da função social do contrato (seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual) e, em último grau, pelo desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana." (GASPAR, Alan Monteiro. Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor. Revista Síntese: Direito Civil e Processual Civil, n. 104, nov-dez/2016, p. 62)
• O STJ, nessa linha de entendimento já reconheceu o direito do consumidor à indenização pelo desvio produtivo diante do desperdício do tempo do consumidor para solucionar um problema gerado pelo fornecedor, afastando a idéia do mero aborrecimento, in verbis:
• "Adoção, no caso, da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse, submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados. (...) Com efeito, tem-se como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos fundamentadamente impugnados pela consumidora, notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empre sas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaoj uridica.uol. com.br/advogados-leis-j urisprudencia/71/desvio-produto-doconsumidor-tese-do-advogado-marcos -ddessaune-255346-1. asp] .(...). (AREsp 1.260.458/SP - Ministro Marco Aurélio Bellizze)
• A jurisprudência, no mesmo sentido, ancora o posicionamento de que o desvio produtivo ocasionado pela desídia de uma empresa deve ser indenizada, conforme predomina a jurisprudência:
• AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. PRODUTO NÃO ENTREGUE PELA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO DO VALOR POR AUSÊNCIA DA MERCADORIA EM ESTOQUE. TEORIA DO TEMPO PERDIDO. Dano moral configurado em razão do tempo perdido pelo consumidor na busca, sem sucesso, pelo produto desejado. Não pode parecer razoável, numa sociedade minimamente organizada, que vive na busca incessante pela otimização de seu tão precioso tempo, que um fornecedor possa, impunemente, deixar de proceder a entrega de um bem no tempo e modo que havia se comprometido, fazendo com que o consumidor seja privado durante determinado período de vida de se utilizar de algo que tinha legítima expectativa de receber. Se anunciava o produto pela internet, o vendedor deveria ter tido o cuidado de verificar se o mesmo havia em seu estoque, não podendo, após o consumidor efetuar a compra, comodamente dizer que não mais possui o bem, ainda que devolvendo o dinheiro, pois, a essa altura, o comprador não quer receber de volta o que pagou: quer, e tem direito, a receber o que comprou, sob pena de ser indenizado pelo tempo útil de vida perdido com esta operação comercial que restou frustada. Soa como um verdadeiro prêmio ao fornecedor, após comprovada a sua inadimplência, ser compelido a, apenas e tão somente, devolver o valor recebido pelo produto não entregue, sem nenhum ônus pelos desgastes causados. Além da frustação suportada pelo não recebimento do bem adquirido, ao se confirmar a notícia de que o fornecedor não irá cumprir com a sua obrigação acordada, é tomado o consumidor por absoluto sentimento de impotência, em lamentável situação adversa que o faz começar do zero nova procura pelo produto, revelando-se indiscutível a perda de um tempo útil de sua vida. Na prática, situações como a presenciada nestes autos levam o consumidor a ter que sair de sua rotina diária, de sua zona de conforto, privando-se de poder se dedicar a seus afazeres cotidianos, de usufruir dos prazeres da vida, para perder seu tempo e gastar energia buscando solucionar problemas a que não deu causa vez que decorrentes da conduta negligente do fornecedor. Sentimentos de impotência, frustração e indignação, que extrapolam o mero dissabor e ensejam condenação pecuniária. Dano moral reconhecido. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação 1019358-20.2017.8.26.0007; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/07/2018; Data de Registro: 31/07/2018)
  
• RELAÇÃO DE CONSUMO - DIVERGÊNCIA DO PRODUTO ENTREGUE - OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ENTREGA DO PRODUTO EFETIVAMENTE ANUNCIADO PELA RÉ E ADQUIRIDO PELO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - RECONHECIMENTO. (...) Caracterizados restaram os danos morais alegados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres à resolução do problema, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 3.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, a qual insiste em protrair a solução do problema gerado ao consumidor. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor da condenação a título de indenização por danos morais. (TJSP; Recurso Inominado 0003780-72.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Jundiaí - 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/03/2018; Data de Registro: 12/03/2018)
• APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR DEMANDANTE INDEVIDAMENTE COBRADO, POR DÉBITO REGULARMENTE SATISFEITO - Completo descaso para com as reclamações do autor - Situação em que há de se considerar as angústias e aflições experimentadas pelo autor, a perda de tempo e o desgaste com as inúmeras idas e vindas para solucionar a questão - Hipótese em que tem aplicabilidade a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor - Inequívoco, com efeito, o sofrimento íntimo experimentado pelo autor, que foge aos padrões da normalidade e que apresenta dimensão tal a justificar proteção jurídica - Indenização que se arbitra na quantia de R$ 5.000,00, à luz da técnica do desestímulo. (...) (TJSP; Apelação 1027480-84.2016.8.26.0224; Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/03/2018; Data de Registro: 13/03/2018)
• RELAÇÃO DE CONSUMO - VÍCIO OCULTO NO PRODUTO(SOFÁ) - OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM DURÁVEL -DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - RECONHECIMENTO. 1. (...) Caracterizados restaram, ainda, os danos morais asseverados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 2.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, loja de envergadura nacional, para com o seu cliente. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte Recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor total da condenação. (TJSP; Recurso Inominado 1000711-15.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 05/02/2018)
• Trata-se de notório desvio produtivo caracterizado pela perda do tempo que lhe seria útil ao descanso, lazer ou de forma produtiva, acaba sendo destinado na solução de problemas de causas alheias à sua responsabilidade e vontade.
• A perda de tempo de vida útil do consumidor, em razão da falha da prestação do serviço não constitui mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, devendo ser INDENIZADO.

• DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

• O quantum indenizatório deve ser fixado de modo a não só garantir à parte que o postula a recomposição do dano em face da lesão experimentada, mas igualmente deve, servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta ilícita, como assevera a doutrina:
• "Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, por meio da aplicação da fórmula "danos emergentes e lucros cessantes" (CC, art. 402), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem." (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4ª ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle, p. 5423)
• Neste sentido é a lição do Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:
• "Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: [...] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, Carlos Alberto Bittar, elucida que"a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante"(Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581-94.2017.8.24.0091, da Capital - Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos - Capital, j. 15-03-2018)
• Ou seja, enquanto o papel jurisdicional não fixar condenações que sirvam igualmente ao desestímulo e inibição de novas práticas lesivas, situações como estas seguirão se repetindo e tumultuando o judiciário.
• Portanto, cabível a indenização por danos morais, E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

• REQUISITOS FORMAIS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Art. 1.017 do CPC
• ADVOGADO DO AGRAVANTE: , inscrito na OAB/ , com endereço profissional em indicar endereço, conforme cópia da procuração que junta em anexo.
• ADVOGADO DO AGRAVADO: , inscrito na OAB/ , com endereço profissional em indicar endereço, conforme cópia da procuração que junta em anexo.
• INSTRUMENTO: Junta em anexo ao presente Agravo:
  I - Cópia da petição inicial,
  II - Cópia da contestação,
  III - Cópia da petição que ensejou a decisão agravada,
  IV - Cópia da própria decisão agravada,
  V - Cópia da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade;
  VI - Cópias das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; e;
  VII -
• DECLARAÇÃO: Declara que não apresenta o documento , pois .
• Atenção para os casos em que houver Embargos de Declaração, juntar a primeira decisão e a decisão dos ED, sob pena de não recebimento do Agravo.
• INSTRUMENTO: Junta em anexo, pois indispensáveis para compreensão da controvérsia:
  ,
• Informe que deixa de formar o instrumento ao agravo pela dispensa prevista no Art. 1.017, §5º do CPC/15, por se tratar de processos eletrônico.
• CUSTAS JUDICIAIS:

DOS PEDIDOS

Por estas razões REQUER:

a) O recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do parágrafo único do Art. 995 do CPC para fins de ;

b) A intimação do agravado para se manifestar querendo;

c) A revisão da decisão agravada, para fins de ;

Nestes termos, pede deferimento.

• , .
• 
  

ANEXOS:

CUSTAS: "A juntada apenas do comprovante de pagamento das custas processuais, desacompanhado da respectiva guia de recolhimento, é insuficiente à comprovação do preparo" (STJ, AgInt no REsp 1.622.574/RS, Rel.Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2017). Juntar o comprovante original do pagamento. Cuidar para não juntar "agendamento de pagamento". PROCURAÇÃO: Certifique-se sempre da existência de PROCURAÇÃO nos autos em nome do Advogado que firma a peça, sob pena de não recebimento.(in: Modelo Inicial. Disponível em: https://modeloinicial.com.br/peticao/11000654)

ATENÇÃO: O agravante deverá, se não for processo eletrônico, requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso no processo originário no prazo de 3 dias, sob pena de inadmissibilidade do Agravo - Art. 1.018 §3º