Modelo Defesa prévia penal - Porte de armas

• INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA

• Dentre os pressupostos legais, nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, o enquadramento legal do crime e classificação, in verbis:
• Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
• Todavia, a denúncia deixa de preencher os pressupostos do referido artigo quando deixa de .
• A ausência de tais informações impedem o pleno exercício ao contraditório. Afinal, como poderá elaborar a sua defesa sem acesso a tais informações?
• Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa, conforme precedentes do STJ sobre o tema:
• PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. 1. (...). 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93, tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia. (APn 810/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017)
• HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). CONDUTA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 280 DO CP). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO (ART. 580 DO CPP). 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertencer a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa (art. 288 do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes, visando à prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2º, ambos do Código Penal, a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. (STJ - HC: 258696 RS 2012/0233946-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017)
• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ART. 171, CAPUT, DO CP, E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 - DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA - REFORMA DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO - INÉPCIA CONFIGURADA - DECISÃO ACERTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. - Se a inicial acusatória não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas circunstâncias, como determina o art. 41 do CPP, aglutinando de forma genérica as condutas delitivas supostamente praticadas pela recorrida, como se tratasse de um único fato delitivo, prejudicando, consequentemente, o exercício da ampla defesa da denunciada, configura-se a inépcia da peça, devendo ser de fato rejeitada a denúncia. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10444150012227001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/06/2017, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2017)
• Nesse sentido, confirmam recentes precedentes:
• Recurso em sentido estrito - Lesão corporal e ameaça - Denúncia parcialmente recebida - Desconhecimento da data em que um dos fatos ocorreu - Ausência dos requisitos mínimos essenciais da peça acusatória - Inépcia configurada - Art. 41 do Código de Processo Penal - Entendimento jurisprudencial - Decisão mantida - Recurso improvido. (TJ-SP - RSE: 00043298420188260047 SP 0004329-84.2018.8.26.0047, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 13/03/2019, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/03/2019)
• A doutrina, nesse mesmo sentido, destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial, sob pena de indeferimento:
• "As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, (...)". (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Editora Atlas, 2016. p.168)
• A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve ser imediatamente rejeitada, nos termos do Art. 395, inc. I do CPP.
• Não obstante ao exposto, pelo princípio da causalidade, passa-se a rebater pontualmente as imputações ao réu.

• DA PRESCRIÇÃO

• Preliminarmente, pelo que se depreende dos autos, entre a ocorrência do fato, , e o recebimento da denúncia, , transcorreram mais de anos.
• De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena superior a , que não excede a , ocorre em .
• Ademais, considerando que o Réu é maior de 70 (setenta), o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, ou seja, para .
• Assim, considerando o lapso temporal entre a consumação do ato e o recebimento da denúncia, tem-se a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme precedentes sobre o tema:
• CRIME TRIBUTÁRIO. Exame do mérito prejudicado em razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Crime supostamente cometido antes da reforma parcial de 2010, que alterou a disciplina da prescrição. Penas definitivas para a acusação de 2 anos de reclusão. Consumação do crime tributário que, segundo a Súmula Vinculante 24, se dá na data do lançamento definitivo, não da inscrição do débito na dívida ativa, esta consequência daquele. Decurso de mais de quatro anos entre a decisão administrativa final e o recebimento da denúncia. Irrelevante o atraso de cerca de um ano entre o lançamento definitivo e a inscrição na dívida ativa. Recursos prejudicados. Extinção da punibilidade decretada. (TJSP 0005353-93.2010.8.26.0576, Relator: Otávio de Almeida Toledo, 10ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 11/10/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Decorrido o prazo extintivo, prescrita a pretensão punitiva. Apelações providas. (TJ-GO - APR: 01196160920088090051, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 21/02/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2243 de 04/04/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. Caso dos autos em que merece ser aplicada a Súmula 337 do STJ, ao efeito de ser desconstituída a sentença, para ser oportunizada ao Ministério Público a oferta da suspensão condicional do processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado, diante da incidência da prescrição punitiva estatal pela pena em concreto transitada em julgado para o órgão ministerial. Lapso temporal de dois anos e dois meses transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da presente Sessão de julgamento. Inteligência dos arts. 109 , VI , 115 e 107 , IV , todos do CP . Preliminar acolhida. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade do réu. (Apelação Crime Nº 70074048729, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 05/10/2017).
• Ao lecionar sobre a matéria, a doutrina acentua sobre a necessária observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva:
• "Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o iuspuniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. (...) Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.22446)
• Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato reconhecimento da prescrição punitiva.

• DO PORTE DE ARMA

• O acusado foi denunciado pelo suposto delito previsto na Lei nº 10.826/2003:
• Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
• (...)
• Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
• Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
• Ocorre que o denunciado portava arma para fins de exercer atividade profissional de segurança, presumindo a total legalidade das armas que lhe foram cedidas.
• DO ERRO DE TIPO
• No presente caos, pela atividade que exercia, o denunciado jamais desconfiaria que a empresa de segurança que lhe contratou, pois amplamente conhecida e atua há anos no mercado, poderia cometer uma gravidade dessas. Ou seja, jamais suspeitaria da ilicitude de uma atividade lícita.
• No presente caso, o acusado não tinha qualquer suspeita sobre a ilegalidade da sua conduta, afinal, estava acostumado a receber armas para trabalhar na profissão de segurança, não tendo tamanho conhecimento legal para discernir ou questionar uma conduta de uma empresa notória.
• IMPORTANTE demonstrar a total confiança na licitude do ato, sob pena de desprovimento do argumento. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. ERRO DE TIPO ESSENCIAL. TIPICIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. 1. Caracteriza o erro de tipo a ignorância, a falsa percepção da realidade sobre elemento constitutivo essencial do tipo penal, devendo ser aferido consoante os elementos probatórios carreados aos autos e, por se tratar de causa excludente, o ônus da prova compete à Defesa, a qual se limitou apenas em alegá-la, não apresentando qualquer prova. 2. O reconhecimento do erro sobre elementar do tipo exige que o engano seja invencível, inevitável, escusável, de tal forma que se o agente tivesse conhecimento da realidade não praticaria tal conduta, o que não retrata o caso dos autos. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 20160310010760 DF 0001056-34.2016.8.07.0003, Relator: ANA MARIA AMARANTE, Data de Julgamento: 10/05/2018, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/05/2018 . Pág.: 141-154)
• O erro de tipo ocorre sempre que o agente tem uma falsa concepção dos reflexos de sua conduta. Falsa percepção do acusado que não poderia prever a ilicitude de sua conduta no momento. O Código Penal ao disciplinar a matéria dispõe em seu Art. 20 que:
• Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
• No presente caso o erro de tipo é evidente, uma vez que totalmente desconhecida a situação que propiciou a conduta, devendo ser afastado o dolo.
• DA AUSÊNCIA DE PERIGO À VIDA - ATIPICIDADE MATERIAL
• No crime de porte ilegal de arma, o bem jurídico tutelado é a segurança pública. Ou seja, o legislador busca proteger a sociedade de qualquer perigo à vida.
• Equivocadamente a jurisprudência vem entendendo que o porte ilegal de arma se enquadrada no tipo penal pela simples presunção de risco à vida, por tratar-se de delito de perigo abstrato.
• No entanto, o perigo à vida deve ser objetivo e minuciosamente evidenciado na denúncia, conforme destaca doutrina:
• "A ação tipificada é expor, que significa colocar em perigo, a vida ou a saúde de alguém. O perigo deve ser direto (em relação a pessoa determinada) e iminente (prestes a acontecer). Em outros termos, o perigo é concreto, efetivo, atual e imediato, demonstrado e não presumido. (...) A possibilidade futura, incerta ou remota é insuficiente para configurar perigo concreto, direto e determinado requerido por esse tipo penal. O perigo, convém destacar, deve apresentar-se, necessariamente, como uma anormalidade, como uma ação desaprovada pela moral jurídica e pela moral social, representando, em outros termos, o perigo não tolerável." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral Vol. 2. 18 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 7073)
• No entanto, os fatos narrados não evidenciam qualquer conduta que possa enquadrar o denunciado em alguma atividade que pudesse expor qualquer indivíduo ao risco, pela total AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA da conduta.
• No presente caso, a arma sequer funciona! Não possuindo nenhum potencial ofensivo, conforme
• Afinal, considerando que a arma jamais poderia ser disparada, trantando-se de CRIME IMPOSSÍVEL, evidentemente que não há qualquer hipótese de risco à vida, conforme posicionamento do STJ sobre o tema:
• AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INEFICÁCIA DA ARMA ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. 1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior possui entendimento pacífico de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo cuida de delito de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo. 2. In casu, contudo, como ficou demonstrada, por laudo pericial, a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da caracterização de crime impossível dada a absoluta ineficácia do meio. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1394230 SE 2013/0266544-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 23/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/11/2018)
• Nesse sentido, seguem os precedentes neste tribunal:
• PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM A NUMERAÇÃO RASPADA.INEFICÁCIA DA ARMA ATESTADA POR LAUDO PERICIAL.AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME IMPOSSÍVEL.ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. (...). 2. Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. 3. Ordem concedida. (HC 445.564⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,SEXTA TURMA, julgado em 15⁄05⁄2018, DJe 24⁄05⁄2018, grifei)
• Pelo contrário, a atividade de segurança do denunciado tem exatamente a função de proteção ao bem da vida, de forma que estar de posse de arma legal ou ilegal não altera a finalidade de sua utilização, desconfigurando o enquadramento MATERIAL DO TIPO, devendo conduzir à imediata absolvição.

• DA LEGÍTIMA NECESSIDADE

• Inicialmente cumpre esclarecer que a respeitável denúncia não merece prosperar, pois o porte de arma do denunciado justifica-se pela necessária auto proteção, não suprida pelo estado, conforme evidencia-se pelos reiterados assaltos sofridos.
• Só no último ano foram mais de indicar em sua residência, ou seja, a ineficiência estatal colocou em risco a sua vida e de seus familiares por todo esse tempo.
• Apesar de cumprir todos os requisitos à obtenção do porte de arma, a burocracia pública já tomou mais de indicar meses para emitir a licença, não podendo o denunciado após os traumas sofridos nos últimos assaltos aguardar pacientemente a sua liberação sem que o medo impeça de retomar sua rotina.
• Tem-se, portanto, um estado de necessidade legitimante ao porte de arma, para proteger a si e sua família, conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO - PROCEDÊNCIA - RÉU QUE POSSUÍA REGISTRO DA ARMA E VINHA SOFRENDO ROTINEIROS ASSALTOS - INÉRCIA DO ESTADO NO CUMPRIMENTO DE SUA OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE TUTELAR A SEGURANÇA DO RECORRENTE E DO SEU PATRIMÔNIO - RECONHECIMENTO EXCEPCIONAL DO ESTADO DE NECESSIDADE - SENTENÇA REFORMADA - APELO PROVIDO. É de se reconhecer o estado de necessidade, em caráter excepcional, quando o réu - primário e sem antecedentes criminais - porta arma de fogo de uso permitido, sem a necessária autorização regulamentar, para proteger a si e ao seu patrimônio de graves delitos (inclusive de roubo) que vinha sofrendo diuturnamente, à míngua de atuação efetiva dos órgãos constitucionalmente incumbidos do exercício da segurança pública. (TJ-MT - APL: 00126718120148110002498622018 MT, Relator: DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 28/11/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/12/2018)
• Respeitar a norma exigida no momento seria colocar em risco sua vida e de sua família, sendo inexigível do Réu, em especial pela forte pressão e preocupação com a situação que precisava conduzir.
• A doutrina ao tratar sobre o tema, esclarece sobre a excludente de culpabilidade no caso de estado de necessidade justificante:
• a) Estado de necessidade justificante— configura-se quando o bem ou interesse sacrificado for de menor valor. Nessa hipótese, a ação de salvaguarda será considerada lícita, justificada, portanto, afastando sua criminalidade, desde que tenha sido indispensável para a conservação do bem mais valioso. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.p. 9731)
• E no presente caso, enquadra-se perfeitamente o estado de necessidade justificante, uma vez que ao infringir referida regra de nenhuma vida foi colocada em risco, o que ocorreria no caso fosse obrigado a aguardar sua licença sem que pudesse contar com a proteção do Estado, devendo culminar com a absolvição sumária do Réu

• DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

• A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:
• "Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém. Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)
• Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.

• DA AUSÊNCIA DE CULPA

• Diferentemente do que foi narrado, não há qualquer relação ou evidência que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito.
• O denunciado não pode ser culpado de uma conduta que ele não contribuiu, não lhe sendo imputável a culpa pelo ocorrido, conforme clara disposição do art. 13 do Código Penal:
• "Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
• Superveniência de causa relativamente independente
  § 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou."
• Ou seja, o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato, omissão voluntária, negligência ou imperícia, o que neste caso não são imputáveis ao denunciado.

• AUSÊNCIA DE DOLO

• A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito.
• Segundo lição de Guilherme Nucci:
• "Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785).
• O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:
• "É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção — vontade e consciência — deste se poderá classificar um comportamento como típico. (...) Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663)
• Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do dolo do agente, conforme disciplina a doutrina ao lecionar sobre este tipo penal:
• "O tipo incriminador disposto no art. 90 tem como verbos-núcleo do tipo 'frustrar ou fraudar'. A conduta de 'frustrar' pode ser entendida como iludir a expectativa de competitividade do certame, e a de 'fraudar' como burlar, enganar tal competitividade, (...). Essa infração penal só pode ser praticada mediante dolo, direto ou eventual, consistente na vontade de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do certame." (FREITAS, André Guilherme Tavares Crimes na Lei de Licitações. 2ª ed. Editora LumenJuris. p.102)
• Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé, do intuito em se obter para si ou para outrem vantagem decorrente do objeto licitado, para então ser possível a aplicação da lei penal.
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público, é crucial que seja evidenciada a existência de intencionalidade na obtenção de privilégio ilícito.
• Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.
• Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia, uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
• APELAÇÃO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. A prova judicializada não foi conclusiva sobre o dolo na ação dos agentes, no sentido de terem atuado no processo licitatório para favorecer um dos réus. Insuficiência probatória que importa na manutenção do édito absolutório de primeiro grau. APELO DESPROVIDO (Apelação Crime Nº 70075147587, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 09/11/2017).
• APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 90 DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Inexistiu, a partir das provas coletadas, demonstração do dolo de fraudar ou frustrar o procedimento licitatório indevidamente fracionado e, menos, do intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto. A irregular escolha da modalidade licitatória nos dois certames vencidos pela mesma empresa não se mostrou suficiente para caracterizar o dolo do crime previsto no art. 90 da Lei 8666.93, mesmo que tenha o acusado sido condenado pela prática de ato de improbidade por ofensa ao princípios insculpidos no art. 11 da referida lei. Na dúvida, deve ser o réu absolvido. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70069700110, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 01/09/2016)
• Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado.
• Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do dolo do agente.
• Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para a aplicação da lei penal.
• Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público, é crucial que seja evidenciada a existência de má fé.
• Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.
• Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia, uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
• PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. PROCURADORA JURÍDICA DO MUNICÍPIO E ADVOGADO. CRIMES DE RESPONSABILIDADE E DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE DOLO AFERIDA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Não demonstrado dolo na conduta dos réus na contratação de escritório de advocacia para assessoria tributária e previdenciária ao município, falta justa causa para a increpação pela qual há imputação do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 e do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal. (HC 412.740/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 26/02/2018)
  
• PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ARTS. 13, V, E 25, II, DA LEI DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO VERIFICADO. ELEMENTO IMPRESCINDÍVEL À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, III, DO CPP. I - Nos termos da jurisprudência que atualmente predomina nesta Corte, ressalvado o entendimento do Relator, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, imprescindível a presença do especial fim de agir, consistente na vontade de causar dano ao erário e da demonstração do efetivo prejuízo. Precedentes. II - O r. acórdão registrou que a dispensa de licitação se deu em desconformidade com o procedimento previsto na Lei de Licitação, em especial pela ausência de comprovação da notória especialização do contratado e em razão do cumprimento do contrato por outros advogados. Contudo, não houve o eg. Colegiado a quo por registrar o dolo do ora recorrente que, conforme consignado no r. acórdão, na condição de Presidente da comissão de licitação, apenas proferiu parecer opinativo e não vinculante a favor da contratação dos serviços advocatícios. Nessa senda, deve ser provido o recurso especial para reconhecer a atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e, por conseguinte, absolver o recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1709405/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018)
  
• Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado.
• Ademais, pela instrução processual não fica evidenciada qualquer conduta direta do agente em alguma apropriação dolosa de bens ou valores públicos.
• Pelo contrário, apenas indícios que levaram à suspeita de que denunciado teria se apropriado dos valores, sem qualquer prova inequívoca de conduta específica.
• Tal quadro deve configurar no máximo peculato culposo, conforme precedentes sobre o tema:
• PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO APROPRIAÇÃO. PROVA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE APROPRIAÇÃO DO NUMERÁRIO PELO ACUSADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DE PECULATO CULPOSO 1 - Gerente de agência de correios acusado de se apropriar de dinheiro guardado em cofre da agência, sob sua responsabilidade. 2 - Subsistindo dúvida sobre se o réu efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública, ou se simplesmente deu causa à apropriação do numerário por terceira pessoa não identificada, por negligência, deve ser operada a desclassificação do crime imputado para o de peculato culposo (art. 312, § 2º, do Código Penal). 3 - considerando a pena máxima cominada ao crime de peculato culposo, de um ano de reclusão, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, declarando-se a extinção da punibilidade do réu. 4 - apelação parcialmente provida, declaração de extinção de punibilidade do réu, apelação do 1 ministério público federal que objetivada a majoração da pena declarada prejudicada. (TRF-2 - Ap: 00003471720074025005 ES 0000347-17.2007.4.02.5005, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 28/08/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA)
• Afinal, pela instrução do processo subsiste dúvida se o denunciado efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública, ou se o mesmo simplesmente deu causa para a apropriação do numerário por terceira pessoa, por negligência, comportamento que se subsume ao tipo do art.312,§ 2º, doCódigo Penal.
• Assim, operada a desclassificação, é de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, uma vez que a pena cominada ao crime de peculato culposo é de 3 meses a 1 ano de reclusão.
• Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma errada percepção da realidade, incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas.
• Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime - refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial.

• DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

• Conforme relatado, era inexigível ao Réu que adotasse conduta diferente daquela tomada, pois as circunstâncias o impediam que pudesse buscar outra alternativa.
• Ao lecionar sobre o tema, a doutrina destaca sobre a necessidade de se avaliar as circunstâncias do ilícito, uma vez que podem existir requisitos negativos do delito:
• "Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.)." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, p. 13502)
• A inexigibilidade de conduta diversa, se configura sempre que não for possível exigir do agente outra conduta que não aquela praticada em determinada situação de risco ou nas hipóteses de coação moral irresistível, como se evidencia no presente caso.
• Desta forma, evidenciada a circunstância que configura inexigibilidade de conduta diversa, tem-se por necessária a exclusão da culpabilidade o Réu.

• DO DIREITO AO SILÊNCIO

• O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito fundamental e jamais pode ser utilizado em seu desfavor, que é exatamente o que se pretende na denúncia em análise.
• Trata-se de preceito constitucional de obrigatória A esse respeito, confere-se o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior:
• "O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em seu desfavor pelo Tribunal de origem. Tal situação viola frontalmente o art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o art.5º,LXIII, da Constituição da República, além de tratados internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, § 2º, g) e, por isso, é suficiente para inquinar de nulidade absoluta o acórdão impugnado" (HC 265.967/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 05/03/2015, v.u.).
• Afinal, a inobservância ao direito de permanecer em silêncio configura nulidade processual por cerceamento de defesa:
• CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129, § 9º E ART. 147, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA, FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILENCIO POR PARTE DO ACUSADO, O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade com o fato de o membro do Ministério Público proceder a leitura da denúncia para uma testemunha, tendo em vista que não há qualquer vedação legal para o procedimento; 2. Se o acusado manifesta o desejo de apenas responder as perguntas feitas pela defesa, não pode o magistrado limitar o exercício desse direito, já que o acusado não é obrigado a se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere), podendo responder as perguntas que sua defesa entenda serem mais convenientes, de modo que o exercício do direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial. Precedentes; 3. Não se deve, contudo, anular toda a audiência realizada, tendo em vista que as outras provas produzidas foram válidas, sem qualquer vício. Interrogatório e atos processuais posteriores anulados. Correiçãoa parcial conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto da Desa. Relatora (TJ-PA - COR: 00174006520168140401 BELÉM, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 20/06/2017, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 04/07/2017)
• PENAL. APELAÇÃO. ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO - TESTEMUNHO POLICIAL - CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE INQUISITORIAL - AUSÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO - DIFICULDADE ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A UM ADVOGADO - PROVA ILÍCITA - DÚVIDAS QUANTO AO MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO. Ainda que seja possível que o acusado tenha participado da empreitada delitiva, não foram carreados para os autos os elementos mínimos a demonstrar a certeza necessária a um édito condenatório. A confissão efetuada pelo acusado em sede inquisitorial é prova ilícita, visto que não fora assegurado ao suspeito o direito constitucional ao silêncio, garantia essa que não consta do referido termo de declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra nebuloso, com mudança de versões ofertadas pela vítima e testemunha em juízo, reforça-se a dúvida quanto à efetiva participação do acusado nos fatos em deslinde. (TJ-DF 20110610138315 0013582-97.2011.8.07.0006, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/03/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 08/03/2017 . Pág.: 68/97)
• Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter interpretação desfavorável.

• DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

• Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar.
• Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão.
• Nesse sentido:
• Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO)
• Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial (depoimento das testemunhas da acusação), não podem ser utilizados para fundamentar uma condenação, sendo a absolvição única solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e improvida. (TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 24/09/2017, Segunda Câmara Criminal)
• Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.

• DAS PROVAS ILÍCITAS

• A Constituição Federal é clara ao vedar a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é a prevista no art. 157 do CPP:
• Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
• Dessa forma, provas contrárias à lei material ou a direitos fundamentais do investigado, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.
• Dessa forma toda e qualquer prova obtida de forma ilegal deve ser inadmitida.
• O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, não podendo ser admitida como já reconhecido pelo STJ:
• RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO.1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada.2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados.3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional.5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima.7. Sem embargo, ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, nada impede seja renovada a coleta de dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida autorização judicial. Precedentes.8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da doutrina norte-americana das exclusionary rules, inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela fruits of the poisonous tree doctrine), mas igualmente se há de ponderar que, na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a concepção, presente em outros povos, de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas, punidos aqueles que causaram a violação do direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de outro modo (inevitable discovery), a partir de outra linha legítima de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde alguma conexão com a original, ilícita, não possui relação de total causalidade em relação àquela, pois outra fonte a sustenta (independent source).9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte manteve-se íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte.10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP, que a prisão do acusado se deu porque haveria sido flagrado, em uma blitz, com a posse de drogas para consumo próprio. Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis.11. Observa-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio.12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por haver sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reinicie a ação penal.13. Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal. (STJ, Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 22/02/2021)
  
• Nesse sentido, é pacificado pela jurisprudência:
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA, CONVERSA DE WHATSAPP. PROVA ILÍCITA. PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial (AgRg no HC n. 705.349/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022). 2. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula n. 444, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.) 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula n. 231, Terceira Seção, julgado em 22/9/1999, DJ de 15/10/1999, p. 76.) 4. Recurso a que se nega provimento. Sentença reformada de ofício. (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0008199-34.2014.8.08.0030 (030140083277), Relator(a): HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022)
  
• EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DE PROVA - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM APLICATIVO DE WHATSAPP - PROVA ILÍCITA - PROVAS DERIVADAS - "PRINCÍPIO DA CONTAMINAÇÃO" - INCIDÊNCIA AO CASO - PRELIMINAR ACOLHIDA - DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA OBTIDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. - É ilícita a perícia realizada em aplicativo de conversas (WhatsApp) instalado no celular do réu, apreendido por ocasião do flagrante, sem prévia autorização judicial. Desconsideração da prova e consequente absolvição do réu cuja condenação se ampara exclusivamente na prova ilícita. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade 1.0261.15.004286-7/002, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves, julgamento em 18/03/2020, publicação da súmula em 23/04/2020)
• Razões pelas quais, pela sua ilicitude todas as provas obtidas por meio de mensagens trocadas pelo whatsapp devem ser desconsideradas.
• No presente caso, as principais provas foram obtidas por meios ilícitos, uma vez que oriundas de busca e apreensão no domicílio do acusado sem mandado específico, em contrariedade ao previsto no art. 248 do CPP:
• Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.
• Trata-se de proteção clara ao direito à intimidade, uma vez tratar-se da residência do acusado, asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva.
• Cabe destacar, que o uso de um mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, deve ser limitado ao escopo ali previsto, ou seja, vinculado à justa causa para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade.
• No presente caso, o mandado de busca e apreensão tinha a finalidade de , mas acabou sustentando a busca e apreensão de .
• Por se tratar de medida invasiva e que restringe o direito fundamental à intimidade, o ingresso no interior de uma residência deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência.

• Desse modo, é ilícita a prova colhida no presente caso por manifesto desvio de finalidade, conforme posicionamento do STJ:

• "Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade." (STJ. HC 663.055-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022.)
• O agente responsável pela diligência deve se ater aos limites do escopo previsto no mandado, razões pelas quais, nulas as provas que extrapolam tais limites.

• DO EXCESSO DE PRAZO

• A Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. LXXVIII dispõe claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade processual.
• O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de dias sem que houvesse a devida revisão do cabimento da pena. Com efeito, o referido inquérito iniciou-se em , sendo efetuada a prisão em .
• Súmula 21 do STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. Súmula 52 do STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.
• Com o advento da Lei 13.964/19, que introduziu o pacote anticrime, a prisão preventiva deve ser revista a cada 90 dias, alterando expressamente a redação do CPP que passou a prever:
• Art. 316 (...) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
• Desta forma, a prisão não pode perdurar infinitamente, devendo ser revista a cada 90 dias e, se mantida, deve ser devidamente motivada por decisão fundamentada.
• No presente caso, configura demora inadmissível, pois trata-se do cerceamento da liberdade sem o devido processo legal, uma vez que a custódia prolonga-se por mais de , extrapolando qualquer juízo de razoabilidade.
• Ademais, o autor encontra-se preso em flagrante por mais de dias sem que houvesse o encerramento do inquérito, em clara inobservância ao que prescreve o art. 306 do Código de Processo Penal:
• Atenção ao "prazo referência" do CNJ para configurar excesso de prazo. EMENTA: HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO,(...) - EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA - INOCORRÊNCIA. A Segregação Cautelar por tempo inferior ao prazo-referência (178 dias), estipulado pelo CNJ, não configura constrangimento ilegal. (TJ-MG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.19.104001-3/000, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo, julgamento em 18/09/2019, publicação da súmula em 19/09/2019) (in: Modelo Inicial: https://modeloinicial.com.br/peticao/14)
• "Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
• § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
• Ou seja, a restrição de liberdade sob o título de prisão em flagrante não pode ultrapassar 24h sob pena de ilegalidade.
• O Código de Processo Penal estabelece ainda claramente que quando o inquérito policial durar mais de 10 dias a contar da prisão em flagrante, in verbis:
• Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
• O art. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
• Mesmo tratando-se de crime hediondo, não se pode admitir o excesso de prazo na prisão, conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
• Súmula 697 do STF - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
• Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado na .
• Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual esta detido sem que houvesse o , situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO, conforme entendimento pacificado nos tribunais:
• PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS.HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA.EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA NÃO INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1.Tem-se do andamento processual que a ação não se desenvolve de forma regular, com o insucesso das três audiências designadas para instrução e julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2. Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é possível, no caso, a substituição da prisão por medidas cautelares outras. 3. Ordem concedida para fixar ao paciente medidas cautelares diversas, tais como: comparecimento a todos os atos do processo, comparecimento periódico em juízo, nas condições a serem fixadas pelo Juiz do feito, para informar e justificar suas atividades, e recolhimento domiciliar no período noturno (das 20h às 6h), nos finais de semana e feriados. O Juiz da causa, desde que de forma fundamentada, poderá fixar outras cautelas.Fica o paciente informado, desde já, que o descumprimento das medidas impostas poderá dar causa à nova prisão. (STJ - HC 470162 / PE HABEAS CORPUS 2018/0245133-3. Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 11/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 26/04/2019)
  
• RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTS. 121, § 2º, II E IV, C/C O ART. 14, II, DO CP, DUAS VEZES).PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.DESARRAZOADA DEMORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso.2. Na espécie, o crime foi praticado no dia 12/3/2018. A prisão foi em flagrante e a denúncia foi recebida em 30/4/2018. O recorrente ofereceu resposta à acusação em 5/7/2018. Foi expedida carta precatória para a citação da coacusada, com aviso de recebimento datado de 13/6/2018. Diante das infrutíferas tentativas de proceder à referida citação, houve, em 24/6/2019, a expedição de edital e, em 24/7/2019, a apresentação de pedido de relaxamento de prisão na origem. Até 26/11/2019, esse pedido não havia sido apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar seguimento ao processo contra o recorrente.3. Configurado o retardo excessivo na implementação dos atos processuais e a inércia por parte do Juízo processante, há que se reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa.4. Hipótese em que há motivação concreta a justificar a necessidade da custódia preventiva para garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi da conduta criminosa, reveladora da extrema violência adotada pelo agente, bem como no risco real de reiteração delitiva, uma vez que o recorrente já responde a diversas ações criminais e possui condenação por porte de arma de fogo. Nesse contexto, é necessário e adequado substituir a prisão preventiva por outras cautelas.5. Recurso parcialmente provido para reconhecer o excesso de prazo da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e substituir a prisão preventiva do recorrente pelas seguintes medidas: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juiz, para informar o seu endereço e justificar atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de manter contato com qualquer pessoa relacionada aos fatos sob apuração (art. 319, III, do CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside sem autorização judicial (art. 319, IV, do CPP); e d) recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, V, do CPP) - isso sob o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais e sem prejuízo da aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de nova decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de qualquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 11/12/2019)
  
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Tribunal de origem, embora haja reconhecido a nulidade do processo ab initio, em razão de cerceamento de defesa, entendeu não ser o caso de ordenar a soltura da acusada, o que acarretou o apontado excesso de prazo, tendo em vista que ela estava presa cautelarmente desde 24/6/2013 - até ser solta por força de liminar concedida nos autos deste writ, quando, então, a sua custódia já perdurava por mais de 4 anos e meio -, por culpa exclusiva do Estado-Juiz no processamento da causa. 2. Ordem concedida para, confirmada a liminar - que assegurou à paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas corpus -, reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da sua custódia cautelar se por outro motivo não estiver presa, ressalvada a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, caso efetivamente demonstrada sua necessidade, nos termos do art. 319 do CPP. (STJ - HC: 435555 RJ 2018/0023696-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
• Portanto, demonstrada a violação legal, em que pese tratar-se de crime, a manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade (não observância de procedimento).
• Pontes de Miranda, destaca:
• "O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim é, se o paciente, estribando-se na passagem constitucional, impetra o habeas corpus... e se pelos documentos prova a opressão, ou desleixo que em prisão ilegal importou, não sabemos como e fundado em que possa a instância superior negar-se a libertá-lo". (História e Prática do Habeas Corpus, Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).
• Trata-se de inaceitável excesso de prazo, revelador de constrangimento ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado retarda a marcha processual por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao paciente ou à sua Defesa, em clara inobservância à garantia da razoável duração do processo.

• DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

• Conforme narrado, a prisão ocorreu após a ocorrência, conforme consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, não estão presentes nenhum dos motivos que autorizam a sua custódia cautelar.
• A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância, que independe de prévia autorização judicial.
• Conforme se depreende pela narrativa, não se encontram presentes os permissivos do artigo 302 do CPP, quais sejam:
• Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
  I - está cometendo a infração penal;
  II - acaba de cometê-la;
  III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
  IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
• No entanto, conforme consta no auto de prisão .
• Ocorre que não houve nexo ininterrupto entre o momento da prisão e a prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumir ser ele o seu autor. Restando afastado o requisito temporal.
• Insta consignar que o conceito de perseguição é facilmente concebido pelo Art. 290 do CPP, in verbis:
• § 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
• a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
• b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
• Ou seja, a perseguição exige uma continuidade entre o ato ilícito e a busca pela prisão, imediatamente após o ato, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
• "Elementar, portanto, que para a própria existência de uma "perseguição" com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato. Assim, "logo após" é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12863)
• Assim, considerando que a referida prisão em suposto "flagrante" ocorreu mais de após o fato, trata-se de prisão ilícita, sendo imperativo o relaxamento da constrição, nos termos do art. 5º, inciso LXV, da Constituição da República. O STJ confirma este entendimento:
• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ROUBO QUALIFICADO - RELAXAMENTO DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA - Prisão ocorrida 4 meses após o crime - Réu primário e menor de 21 anos - Afinal, no caso dos autos, deve ser observada não só a ausência de estado de flagrante, como também a excepcionalidade da prisão preventiva e os aspectos pessoais do réu primário e com 18 anos de idade (mídia de fls. 33) a ponto de não se vislumbrar, no caso concreto, a presença dos requisitos indispensáveis à prisão cautelar. Necessidade da prisão não demonstrada - Gravidade abstrata das conduta - Prisão - Não cabimento - Recurso improvido. (TJ-SP 00207533220178260050 SP 0020753-32.2017.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 01/11/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/11/2017)
  
• PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. "Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime." (STF - RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. (STJ - HC: 30527 RJ 2003/0167195-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação)
• "Prisão em flagrante - Inocorrência - Agente que não foi surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado, ademais, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor." (TJSP - Câm. Crim. h.c. nº 128260, em 3.2.76, Rel. Des. Humberto da Nova - RJTJESP 39/256)
• Diante o exposto, devida a imediata expedição do alvará de soltura.

• DO FLAGRANTE PREPARADO

• IMPORTANTE distinguir flagrante preparado, flagrante forjado e flagrante esperado: "(...) nesse [flagrante preparado] a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão (...)" (AgRg no AREsp 1098654/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017)
• Conforme claro entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:
• Súmula 145 - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
• Ao conceituar a matéria, a Ministra do STJ Maria Thereza de Assis Moura, esclarece que "o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato." (HC 290.663/SP)
• Guilherme de Souza Nucci ao lecionar sobre o tema, esclarece:
• "Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-la. Trata-se de crime impossível (art.17,CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para aconstituição do crime." (inCódigo de Processo PenalComentado, 11ª Ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, pág. 636).
• Após breve conceituação, fica perfeitamente clara a caracterização de flagrante preparado o fato objeto do inquérito, uma vez que
• Portanto, trata-se de crime impossível, uma vez que perfeitamente caracterizada a indução policial para a configuração do tipo penal, vejamos:
• Agente provocador do fato típico:
• Ação que induziu ao fato típico:
• Assim, comprovada a ocorrência de flagrante preparado, resta demonstrada a ocorrência de crime impossível, conforme precedentes do STJ:
• PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (...) 2. Considera-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime. 3. Agravo regimental provido para reformar o decisum impugnado e absolver o recorrente ante a atipicidade da conduta. (AgRg no AREsp 262.294/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017)
  
• Nesse mesmo sentido, é o posicionamento da jurisprudência:
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADE. PROVAS. INEXISTENTES. ABSOLVIÇÃO. 1. Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição de xx por ausência de provas. 2. Não comprovada autoria do tráfico por parte de Guilherme, impõe-se a absolvição. Prejudicados os demais pedidos. Recursos providos. (TJ-GO - APR: 02043407120118090137, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 23/01/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2457 de 01/03/2018)
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. 1) Quando a situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros, antes da prática do crime, existe um flagrante provocado, também denominado flagrante preparado. 2) Não há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou induzimento, direto ou por concurso, de autoridade, que o faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante 3) Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição Do acusado por ausência de provas. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - APR: 679710620108090105, Relator: DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, Data de Julgamento: 17/07/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2567 de 15/08/2018)
• Diante o exposto, requer a imediata concessão da ordem com expedição do competente alvará de soltura.

• DA ILEGALIDADE DA REVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA

• De forma cautelar, destaca-se ainda a inviabilidade de transformação de prisão em flagrante em prisão preventiva, pois ausentes os requisitos legais, nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".
• Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
• No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
• A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
• Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
• I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
• II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
• § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
• Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
• Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
• "Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018)
• Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
• "Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
• Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2013).
• Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
• Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
• Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
• I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
• II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
• Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
• Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
• Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
• HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
• EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)
• HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
• Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
• Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.

• AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

• Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".
• Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
• No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
• A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
• Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
• I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
• II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
  (...)

• § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

  § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

• Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
• Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
• "Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018)
• Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
• "Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
• Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).
• Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
• Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
• Art. 313. Nos termos do Art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
• I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
• II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noInciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
• Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
• Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
• HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
• EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)
• HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018)
• HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
• Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
• Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.
• DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
• Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
• Possui ainda endereço certo na , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo.

• DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

• O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.
• Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP:
• Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
• Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.
• Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:
• Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
• Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena". (RE 591054)
• O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
• Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
• Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:
• AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, em respeito ao princípio da inocência. 2. "Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 - Tema 129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018, DJe 23/03/2018)
• Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:
• PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso visando, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima, confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos "Positivo"), surgindo, portanto, de fonte independente. Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas incriminadoras (confissão e relatos da vítima) regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que, simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3. Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença, foram valorados, sob a pecha de "maus antecedentes", processos em trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior, mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444, do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de a subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto, Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o modo, determinação de início de cumprimento em regime fechado (não incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ). Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
• REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra distintas vítimas, mas com idêntico modus operandi, em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos objetivos (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios, que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de modo que sua contumácia impede que seja amparado pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes, com desígnios autônomos em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à espécie o concurso material e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59, CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, à unanimidade, ante o reconhecimento da ausência de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, dos motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a tese de que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando, consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio, à unanimidade de votos, para estender a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019)
• A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:
• "no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444 do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"), somente se podem considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
• Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.
• As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
• EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG - HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018)
• Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
• "Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
• À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
• 
  

DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

Para amparar a defesa, o réu pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) Depoimento pessoal do , para esclarecimentos sobre ;

b) Ouvida de testemunhas, uma vez que cujo rol segue abaixo:

c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao ;

d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência;

e) Análise pericial da .

Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito do acusado, sob pena de grave cerceamento de defesa.

Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

"Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

Para tanto, o réu pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.

PEDIDOS

Isto posto, requer que seja ABSOLVIDO O DENUNCIADO, diante da existência de circunstancias que excluam o crime ou isentem o réu da pena.

Requer que seja feita a oitiva das testemunhas que presenciaram os fatos (rol em anexo).

Termos em que, pede deferimento.

• , .
• 
  

Anexos: