Modelo Exceção de pré-executividade fiscal - Inadequação da via eleita - em face de execução de ressarcimento ao erário - responsabilidade civil

2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

• INÉPCIA DA INICIAL - FALHA DA CDA
• A Lei nº 6.830/1980 ao estabelecer as condições para a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública prevê:
• Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
  (...)
  § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
  I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
  II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
  III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
  IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
  V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
  VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
  § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
• Ou seja, a inobservância de qualquer um destes incisos conduz à necessária nulidade da CDA, conforme destaque do Art 203 do CTN:
• Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.
• Note-se que a certidão anexada ao processo carece de , sendo nula a execução fiscal proposta, conforme precedentes sobre o tema:
• EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - NULIDADE PROCESSUAL - AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA - INOCORRÊNCIA - INTIMAÇÃO DO EXEQUENTE PARA SE MANIFESTAR SOBRE A PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DA CDA - SILÊNCIO - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR - NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DA FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA - OCORRÊNCIA -NULIDADE DA CDA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. (...). Constatado que não há na CDA a forma de cálculo e a referência legal para a correção do débito e apuração dos encargos aplicados pelo Município, faltam os requisitos do art. 202, II e III, do CTN e do art. 2º, § 5º, incisos II, III e IV, da Lei n.º 6.830/80, sendo nulo o documento e devendo ser extinta a execução. (TJ-MG - AC: 10521130092211001 MG, Relator: Wagner Wilson, Data de Julgamento: 12/02/0019, Data de Publicação: 21/02/2019)
• APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - SUPOSTA AUSÊNCIA DO TERMO INCIAL DOS JUROS DE MORA - NÃO OCORRÊNCIA - INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS - PRESCRIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO - RECONHECIMENTO - INTERRUPÇÃO DO PRAZO EM VIRTUDE DE PARCELAMENTO - AUSÊNCIA DE PROVA - EXTRATOS UNILATERAIS - IMPRESTABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A previsão de campo em Certidão de Dívida Ativa, contendo informação de que se aplicam os juros/correção na forma dos artigos 157, 259 e 264 da Lei Municipal n.2.058/95 de Ponte Nova, supre a exigência do art.202,II, doCTN. 2. A mera juntada de extratos unilaterais não serve para comprovar o parcelamento do crédito tributário e, por consequência, interromper a prescrição. (TJMG - Apelação Cível 1.0521.10.018389-1/001, Relator (a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/10/2018, publicação da sumula em 11/10/2018)
• EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - Nulidade da Certidão de Dívida Ativa - Ocorrência - Ausência de liquidez, certeza e exigibilidade - Crédito derivado de multa e juros decorrentes de alteração no CNAE, sem a devida comunicação da alteração da data de recolhimento - Inadmissibilidade - Dever de comunicação da Administração - Precedentes - Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 00337216520098260506 SP 0033721-65.2009.8.26.0506, Relator: Cristina Cotrofe, Data de Julgamento: 13/02/2017, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2017)
• APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE. CDA. CUMULAÇÃO DE VÁRIOS EXERCÍCIOS SEM A INDIVIDUALIZAÇÃO DO DÉBITO 1. CDA que engloba vários exercícios sem discriminar os débitos relativos a cada um deles, impossibilita a defesa do executado, pois dificulta a exata compreensão do quantum exequendo. 2. Nos termos do Enunciado nº 07 do STJ, somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18.03.2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC. 3. Recurso não provido. (Apelação, Processo nº 0034259-54.2008.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Gilberto Barbosa, Data de julgamento: 17/02/2017) (TJ-RO - APL: 00342595420088220001 RO 0034259-54.2008.822.0001, Relator: Desembargador Gilberto Barbosa, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 24/02/2017.)
• Ademais, ao analisar as CDAs pode-se verificar que há a ausência da indicação do fundamento jurídico sob o qual se funda a dívida, gerando, assim, dúvida em relação à sua validade.
• Deste modo, n no inciso III, do os termos do § 5º, do artigo 2º, da Lei n. 6.830/80 e no artigo 202, inciso III, do CTN, a Certidão de Dívida Ativa é nula por não constar, especificamente, o fundamento jurídico sob o qual se origina a dívida.
• Nesse sentido:
• "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CDA. NULIDADE. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL E DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. OFENSA AO ART. 202 DO CTN E AO ART. 2º, § 5º, DA LEF. 'A certidão de dívida ativa deve observar os requisitos exigidos pela legislação de regência, de modo que os elementos nela insertos possam garantir a ampla defesa e o contraditório' (TJ-SC - AC: 00012991120028240030 Imbituba 0001299-11.2002.8.24.0030, Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Data de Julgamento: 04/07/2017, Primeira Câmara de Direito Público)
• No mesmo sentido, a doutrina vem entendendo que a mera indicação da lei que institui o tributo não é suficiente para c esse requisito, uma cumprir este requisito, uma vez que deverá demonstrar especificamente sob qual dispositivo se funda a Execução.
• "É imperativo que conste no Termo de Inscrição e, posteriormente, da CDA, a indicação do dispositivo legal que fundamenta o débito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo especifico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação. Ademais, como o tributo decorre de lei em sentido estrito, é irregular a referencia tão somente ao regulamento". (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência. 11º ed. - Ed. Livraria do Advogado, pg 1.280)
• Dessa forma, não preenchidos os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, não há que se falar em continuidade da execução, devendo ser imediatamente extinta.

• DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

• Trata-se de execução por parte da Fazenda Pública por débito oriundo de responsabilidade civil no exercício de cargo público, ou seja, cobra-se valor supostamente devido a título de ressarcimento ao erário.
• Todavia, este tipo de cobrança não se enquadra ao conceito de dívida não-tributária do artigo 2º da Lei nº. 6.830/80, no sentido de que descabe a utilização do processo de execução fiscal para a cobrança de dívida que não decorre do exercício do poder de polícia ou de contrato administrativo, sendo imprescindível a formação de título executivo por meio de ação própria, conforme precedentes sobre o tema:
• EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. NULIDADE DO TÍTULO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. - As situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados, em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o artigo 14 da Lei n. 13.105/2015. - No caso em tela, trata-se de débito oriundo de pagamento por erro administrativo, ou seja, cobra-se o valor supostamente devido a título de ressarcimento ao erário. - Incabível, porém, tal pretensão, eis que a cobrança não se amolda ao conceito de dívida não-tributária, nos termos do artigo 2º da Lei nº. 6.830/80. - O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no sentido de que descabe a utilização do processo de execução fiscal para a cobrança de dívida de natureza não-tributária que não decorre do exercício do poder de polícia, tampouco de contrato administrativo, sendo imprescindível a formação de título executivo por meio de ação própria. - No Recurso Especial Repetitivo nº 1.350.804/PR, ficou decidido que, à mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil. - Na execução fiscal subjacente, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS pretende ressarcir-se de dano sofrido com o pagamento supostamente indevido e resultante de erro administrativo. - Para tanto, mister a propositura de ação própria e a obtenção de sentença, que servirá de título executivo, sendo ilícito ao INSS inscrever em dívida ativa e emitir, unilateralmente, respectivo título para a cobrança de crédito oriundo de responsabilidade civil. - O título extrajudicial carece de liquidez e certeza, impedindo, assim, o desenvolvimento válido e regular do processo executivo. - Apelação a que se nega provimento, mantendo-se a r. sentença, por fundamento diverso. (TRF-3 - AC: 00147969320134039999 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA NOEMI MARTINS, Data de Julgamento: 31/01/2017, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2017)
• Portanto, inadequada a via eleita, uma vez que o título extrajudicial carece de liquidez e certeza, impedindo, assim, o desenvolvimento válido e regular do processo executivo.

• DA TUTELA DE URGÊNCIA

• Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
• No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:
• A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca de que.
• Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)
• Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
• "um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
• Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao réu .
• Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a , nos termos do Art. 300 do CPC.

3. DOS PEDIDOS

Ex positis, o Excipiente requer a Vossa Excelência a atender aos seguintes pedidos:

1. O recebimento e o processamento do presente pedido, nos termos do Art. 525;
2. O deferimento do pedido de urgência, para fins de suspender ;
3. O acolhimento do presente pedido, com a extinção imediata da ação de execução;
4. A condenação do Excepto ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% do valor da Execução e ao pagamento das custas judiciais;

Valor da causa: R$

Nestes termos, pede deferimento.

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