Modelo de Petição: Repetição indébito - exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS - Repetição de indébito

AO JUÍZO DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE      .         pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº    com sede no endereço     vem a Vossa Excelência impetrar

Ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito    c/c pedido liminar

em face da  UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL .

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

O Autor é sociedade empresária que atua no ramo de     há  anos procedendo rigorosamente com o recolhimento de todos os tributos.  Ocorre que um procedimento deve ser imediatamente suspenso   A INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS com a consequente repetição de indébito dos valores indevidamente recolhidos.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO da COFINS e PIS.

Ao tratar sobre a matéria insta trazer à baila recentes julgados sobre a matéria AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ISS - BASE DE CÁLCULO - PIS - COFINS - EXCLUSÃO - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - RECURSO IMPROVIDO. 1.Possível o julgamento do presente recurso tendo em vista que a liminar deferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18 que suspendeu o julgamento das ações cujo objeto fosse a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS teve sua última prorrogação em Plenário no dia 25/3/2010 tendo expirado o prazo de sua eficácia. 2.Quanto ao mérito questiona-se a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS. 3.Recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS conforme constou do Boletim de Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 RE 240.785-2/MG . 4.Cabe acrescentar que com base no precedente citado foi adotado recentemente novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça em que se afastou inclusive a incidência das respectivas Súmulas 68 e 94. 5.O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6 .Tomando tal norte de fundamentação e o precedente citado RE nº 240.785-MG para aplicá-lo também à hipótese de exclusão do ISS/ISSQN Imposto Sobre Serviço da base de cálculo do PIS e COFINS na medida em que tal imposto ISS não constitui faturamento ou receita do contribuinte mas tributo devido por ele ao Município. 7.Aplicando-se o entendimento do qual compartilho fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte indevida a inclusão do ISS na base de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS . 8.Agravo de instrumento improvido.  TRF-3 - AI 00107671920164030000 SP Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR Data de Julgamento 01/12/2016 TERCEIRA TURMA Data de Publicação e-DJF3 Judicial 1 DATA 15/12/2016 Trata-se do mesmo entendimento aplicado ao ICMS. Ao Relatar o RE 240.785/MG o eminente Ministro MARCO AURÉLIO enfatizou a inconstitucionalidade de incluir na base de cálculo da COFINS o valor retido em razão do ICMS destacando que   “O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo tal como prevista no artigo 195 inciso I alínea ‘b’ da Constituição Federal considerado o  teor primitivo do preceito ou seja anterior à Emenda Constitucional nº 20/98 no que na citada alínea fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador juntamente com o faturamento a receita utilizando a adjuntiva ‘ou’. Há de se examinar assim se a conclusão a que chegou a Corte de origem refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS incluindo este no que se entende como faturamento conflita ou não com o dispositivo constitucional. A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social a cargo do empregador da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei foi prevista tendo em conta a folha dos salários o faturamento e o lucro.  As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição na redação primitiva da Carta sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa emprestando assim ao vocábulo ‘salários’ o sentido técnico-jurídico ou seja de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF.  Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar por exemplo os acessórios os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre em si de um negócio jurídico de uma operação importando por tal motivo o que percebido por aquele que a realiza considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.  A base de cálculo da Cofins não pode extravasar desse modo sob o ângulo do faturamento o valor do negócio ou seja a parcela percebida com a operação mercantil ou similar .  O conceito de faturamento diz com riqueza própria quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços implicando por isso mesmo   o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.  Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam em si o ICMS. O valor deste revela isto sim um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem a partir de premissa errônea importa na incidência do tributo que é a Cofins não sobre o faturamento mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte ter-se-á a prevalecer o que decidido a incidência da Cofins sobre o ICMS ou seja a incidência de contribuição sobre imposto quando a própria Lei Complementar nº 70/91 fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI.  Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem ainda que mediata para o contribuinte o que se dirá quanto a um ônus como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode então servir à incidência da Cofins pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal . Conforme salientado pela melhor doutrina ‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que conforme visto é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. ‘A contrario sensu’ qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins . Há de se atentar para o princípio da razoabilidade pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel no emprego de institutos de expressões e de vocábulos ao sentido próprio que eles possuem tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Se alguém fatura ICMS esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado ao valor da mercadoria ou do serviço não englobando por isso mesmo parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto que é o faturamento implica manipulação geradora de insegurança e mais do que isso a duplicidade de ônus fiscal a um só título a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor a cobrança considerado isso sim um desembolso.” Sob este fundamento o Ministro CELSO DE MELLO fundamentou sua decisão  COM REPERCUSSÃO GERAL RE  574706 em recente declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS destacando o papel da Constituição Federal na vanguarda da Constituição Federal “Torna-se essencial proclamar por isso mesmo que a Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa magna e eminente de velar por que essa realidade não seja desfigurada. …   Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios ou a manipulações hermenêuticas ou ainda a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser necessariamente uma relação de incondicional respeito sob pena de juízes legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder. E conclui seu voto Concluo o meu voto Senhora Presidente. E ao fazê-lo quero destacar que a orientação por mim ora referida que censura de modo correto por inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS “Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins” “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 75 p. 178 item n. 4 2001   “ ... o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos i o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação ii isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva e iii o previsto no art. 154 I da Constituição Federal seria afrontado.”  Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto Senhora Presidente conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte acolhendo ainda a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” . Dessa forma não resta dúvida da inconstitucionalidade declarada   da atual formatação do cálculo devendo ser concedida a segurança para excluir o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de PIS E COFINS considerando o ISS na base de cálculo cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença conforme entendimento consolidado na   Súmula 546 " Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo." Fábio Leopoldo de Oliveira     citado por Dejalma de Campos in Direito Processual Tributário pág. 95   ao lecionar sobre o tema destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra " Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou ainda das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura ' erro de direito' ou seja cobrança de tributo sem base legal ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade ou uma ilegalidade cabendo em quaisquer dos casos o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." Portanto devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311 “ a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” quando preenchido alguns requisitos previstos em seus incisos quais sejam DO ABUSO DE DIREITO – inciso I Conforme demonstrado o Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor debitando indevidamente valores que não poderiam ser cobrados por longos anos PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV Para fins de comprovação de seu direito junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito extrato do recolhimento tributário de PIS e COFINS dos últimos 5 anos   Posto isso requer ordem liminar inaudita altera parte nos termos do art. 9º Paragrafo Único inciso II do CPC ordem para  suspender imediatamente a incidência do ISS na base de cálcu lo do   PIS e COFINS.

DOS PEDIDOS

Isto posto requer O deferimento da medida liminar como tutela de evidência para suspender a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS Requer ainda a indicação de depósito judicial do valor que o Réu entende devido para fins de concessão da decisão liminar acima referida A citação do Réu para responder querendo A total procedência da ação para   declarar a ilegalidade da utilização do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS A repetição dos valores pagos nos últimos 5 anos anteriores à ação A produção de todas as provas admitidas em direito em especial a documental A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC Valor da causa R$ Nestes termos pede deferimento     OAB/  
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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