Modelo de Petição: Defesa prévia - Suspensão de licitar por não envio da documentação em pregão eletrônico

À Ref

DEFESA PRÉVIA À NOTIFICAÇÃO Nº

CNPJ n° sediada no Município de na nº CEP CEP vem por seu representante legal apresentar DEFESA PRÉVIA que faz nos seguintes termos BREVE SÍNTESE A empresa participou do Pregão Eletrônico nº cujo objeto é   ficando na    colocação.  Após o recebimento dos documentos da primeira colocada a empresa acompanhou o trâmite do pregão nos primeiros dias mas por ficar mau posicionada deixou de visitar o site diariamente vindo a ser convocada apenas    dias depois. Ocorre que por não estar logada naquele exato dia deixou de enviar os documentos dentro do prazo vindo a ser penalizada com uma das penas mais severas no ordenamento licitatório com a SUSPENSÃO DE LICITAR. Evidentemente que a empresa teve e tem o intuito de vencer o certame e nunca perturbar a licitação razão pela qual busca a aplicação da proporcionalidade e razoabilidade na sanção aplicada que faz pelos fundamentos a seguir. A motivação da penalidade é pautado pelo não envio da documentação solicitada e uma suposta perturbação ao certame nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002 que tem a seguinte redação Art. 7º  Quem convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame ensejar o retardamento da execução de seu objeto não mantiver a proposta falhar ou fraudar na execução do contrato comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal ficará impedido de licitar e contratar com a União Estados Distrito Federal ou Municípios e será descredenciado no Sicaf ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei pelo prazo de até 5 cinco anos sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Pelo que se depreende do texto normativo o ato da empresa foi enquadrado no mesmo patamar de atos fraudulentos ou com o intuito de retardar o certame. Por tal razão que recebem a penalidade de serem banidas do mercado público. Ocorre que a empresa teve todo o intuito de vencer o certame mas não tinha condições de acompanhar diariamente o sistema 8h por dia de forma ininterrupta. Afinal é apenas uma microempresa que não pode contar com uma equipe especializada ou dedicada apenas para participar do certame. Trata-se portanto de uma conduta inexigível caracterizando uma penalidade muito severa para um mero descuido por parte da empresa.

DA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA

Trata-se de tratamento DESPROPORCIONAL   à conduta da empresa uma vez que não poupou esforços para suprir a exigência do pregoeiro. No presente caso importante destacar que a BOA FÉ da empresa é presumida não dando espaço a penalidades que são aplicáveis somente a empresas fraudulentas. Ademais em momento algum ficou evidenciada qualquer má fé da empresa uma vez que logo que tomou ciência da irregularidade fiscal tratou de solicitar prorrogação de prazo o que foi negado. Este entendimento ancora importantes decisões judiciais sobre o tema especialmente para manter a continuidade do funcionamento de empresas no caso de penalidades desproporcionais APELAÇÃO CíVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. CREA. LICITAÇÃO. P ENALIDADE. APLICAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE . Embora a Administração Pública disponha de discricionariedade nas escolhas das sanções a serem aplicadas ao Poder Judiciário compete intervir em caso de ilegalidade do ato administrativo desproporcionalidade .  TRF-4 - APL 50080255520164047000 PR 5008025-55.2016.404.7000 Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA Data de Julgamento 30/05/2017 TERCEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. ... LICITANTE VENCEDOR. DESISTÊNCIA DA PROPOSTA. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA E SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR SETE MESES E QUINZE DIAS. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. DESPROPORCIONALIDADE DO PERÍODO DE SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. - ... . A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato aceitar ou retirar o instrumento equivalente dentro do prazo estabelecido pela Administração constitui ilícito administrativo punido com a pena de suspensão temporária do direito de cadastrar e licitar e impedimento de contratar com a Administração. - O legislador na Lei nº 9.433/05 procurou estabelecer uma gradação entre as penalidades impostas devendo a sanção ser aplicada nos casos de irregularidade a atender ao princípio constitucional da proporcionalidade. - No âmbito do processo administrativo o princípio da proporcionalidade encontra previsão expressa no art. 2º parágrafo único inciso VI da Lei nº 9.784/99 que exige a " adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àqueles estritamente necessários ao atendimento do interesse público" . - Sobre a dosimetria das sanções administrativas previstas na Lei nº 9.433/2005 invoca-se as disposições do Decreto nº 13.967/2012. - É possível a revisão pelo Poder Judiciário de penalidade administrativa aplicada o que não configura exame do mérito administrativo . Classe Mandado de Segurança Número do Processo 0027169-25.2015.8.05.0000 Relator a Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos Seção Cível de Direito Público Publicado em 06/03/2017 No caso em apreço a pena que se pretende aplicar pode levar à extinção da empresa.  Trata-se da necessária observância à previsão legal da proporcionalidade disposto no art. 2° da Lei que Regula o Processo Administrativo - Lei n° 9784/1999 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência. ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VI - adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Para Joel de Menezes Niebuhr a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato em observância ao princípio da proporcionalidade " O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e com bastante ênfase em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade a Administração deve analisar os antecedentes os prejuízos causados a boa ou má-fé os meios utilizados etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente nunca cometeu qualquer falta a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave nesse caso é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade ." Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum 2011 p. 992 Em sintonia com este entendimento Alexandre de Moraes esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos em especial nos que refletem em penalidades " O que se exige do Poder Público é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras estando pois absolutamente interligados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade." Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional ed. Atlas São Paulo 2004 4ª edição p. 370 . Assim considerando a desproporcionalidade da pena bem como boa-fé do licitante que deve ser observada tem-se a necessária revisão do ato   sob pena de graves prejuízos à empresa e a toda coletividade que está vinculada a esta atividade especialmente quando tratamos de empregos e relações comerciais locais.

DA AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Pelo que se depreende do processo administrativo a empresa foi punida e imediatamente descredenciada do SICAF sem qualquer direito a defesa. Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais sob pena de nulidade. Ao instaurar um processo administrativo de repercussão direta à empresa esta Autoridade deveria de imediato garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa como dispõe claramente a Lei 9.784 Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados [...] II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado ter vista dos autos obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente [...] Art. 9 o São legitimados como interessados no processo administrativo I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação II - aqueles que sem terem iniciado o processo têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada [...] Art. 38. O interessado poderá na fase instrutória e antes da tomada da decisão juntar documentos e pareceres requerer diligências e perícias bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1 o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2 o Somente poderão ser recusadas mediante decisão fundamentada as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas impertinentes desnecessárias ou protelatórias. A ausência de oportunidade prévia à empresa trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa especialmente por ser a principal afetada na decisão em análise conforme análise das cortes superiores " .. tenho para mim na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte que se impõe reconhecer mesmo em se tratando de procedimento administrativo que ninguém pode ser privado de sua liberdade de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado de um lado e o indivíduo de outro . Cumpre ter presente bem por isso na linha dessa orientação que o Estado em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária ... . Isso significa portanto que assiste ao cidadão e ao administrado mesmo em procedimentos de índole administrativa a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa com os meios e recursos a ela inerentes consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do ' due process of law' ainda que se trate de procedimento administrativo como o instaurado no caso ora em exame perante o E. Tribunal de Contas da União condiciona de modo estrito o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração sob pena de descaracterizar-se com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado especialmente quando tais deliberações como sucede na espécie importarem em invalidação por anulação de típicas situações subjetivas de vantagem." MS 27422 AgR Relator Ministro Celso de Mello julgamento em 14.4.2015 DJe de 11.5.2015 A doutrina no mesmo sentido segue este entendimento. “É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal mas também o administrativo nos termos do art. 5º LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos punitivos ou não bastando haver litígios. Logo os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais sob pena de nulidade”. Harrison Leite Manual de Direito Financeiro Editora jus podivum 3ª edição 2014 p. 349 Portanto a aplicação de penalidade sem a oportunização à prévia defesa que faz somente neste momento configura nítida quebra do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo em trâmite razão pela qual requer o recebimento da presente defesa com a imediata suspensão da pena aplicada. Portanto o presente pedido merece uma análise cuidadosa em face dos graves impactos à empresa à sociedade local bem como à economia como um todo. DOS PEDIDOS ISTO POSTO diante do pleno interesse da empresa em colaborar para esclarecimento dos fatos demonstração inequívoca de boa fé e atender plenamente o objeto REQUER o recebimento da presente DEFESA PRÉVIA com o arquivamento de qualquer penalidade. Nestes termos pede deferimento.
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

Bom dia Muito útil
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Foi bastante útil para mim. Recomendo.
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