Modelo Impugnação a edital de licitação - Exigências abusivas

TEMPESTIVIDADE E LEGITIMIDADE

Nos termos do disposto no item do Edital e Art 164 da Lei 14.133/21, todo e qualquer licitante pode impugnar o presente instrumento convocatório em até 03 (três) dias úteis antes da data fixada para abertura do certame.

Portanto, considerando que a nova lei de licitações previu que "qualquer pessoa é legítima para impugnar o edital" tem-se por demonstrada a legitimidade e tempestividade da presente impugnação.

FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO

• Os princípios que regem as licitações públicas vêem insculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, bem como no Art. 5º da lei 14.133/21, com destaque à supremacia do interesse público na BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA.
• No caso em análise, para que tal objetivo seja alcançado, imperioso superar algumas restrições e ilegalidades que maculam o certame, conforme passa a demonstrar.
• EXIGÊNCIAS ABUSIVAS
• No presente caso, extrapolando a finalidade contida na lei, o edital previu exigências abusivas, tais como as previstas no item , in verbis:
• .
• Ocorre que tal qualificação desborda do mínimo necessário para o cumprimento do objeto licitado, conduzindo à restrição ilegal da licitação.
• O Código penal trouxe expressamente que é crime:
• Frustração do caráter competitivo de licitação
• Art. 337-F Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
• Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
• Portanto, qualquer exigência que não disponha de motivação técnica/jurídica suficiente a justificar a restrição, torna-se ilegal e abusiva.
• Ocorre que no presente caso, ao incluir na descrição do objeto , o edital restringe a ampla competitividade sem qualquer fundamento técnico.
• Afinal, a finalidade do certame é , a qual pode ser plenamente atendida por .
• Ou seja, tem-se evidenciada uma restrição infundada, cujo direcionamento do certame será inevitável, o que é amplamente vedado pelos tribunais:
• REPRESENTAÇÃO. PEDIDO CAUTELAR, SUPOSTA IRREGULARIDADE CARACTERIZADA POR RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE CAUSADA POR DISPOSITIVO DO EDITAL. SUSPENSÃO CAUTELAR DA LICITAÇÃO. REFERENDO. (TCU, ACÓRDÃO 432/2019 ATA 6/2019 - PLENÁRIO, Relator(a): RAIMUNDO CARREIRO, Data da sessão: 27/02/2019)
• ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROMANADA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÕES. MEIO DE EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA E TAXA DE ADMINISTRAÇÃO MENOR QUE 1% (UM POR CENTO). RESTRIÇÃO PREVISTA NO EDITAL. PROVÁVEL ILEGALIDADE. FUNDAMENTO RELEVANTE E RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Cuida-se de Agravo Interno, autuado sob o nº. 0623396-85.2018.8.06.0000/50000, interposto pelo ESTADO DO CEARÁ em face de Decisão Interlocutória proferida por esta Relatora (fls. 175/180), nos autos do Agravo de Instrumento agitado nos autos do Mandado de Segurança (nº 0623396-85.2018.8.06.0000) impetrado por FA2F- ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, na qual deferi parcialmente o pedido de...« (+245 PALAVRAS) »... tutela recursal, por vislumbrar o preenchimento dos requisitos legais para tanto. 2. Não conformado, o ente público agravante interpôs o presente recurso, no qual sustenta, às fls. 01/12, que o edital em comento encontra-se absolutamente de acordo com os mais recentes julgados, inclusive deste Tribunal de Justiça, estabelecendo critério razoável e objetivo para aferição da exequibilidade da proposta. 3. Pois bem. É cediço na jurisprudência que não pode o Poder Público estipular taxa mínima de administração, residindo esta no campo da liberalidade do licitante, cabendo a este apresentar sua proposta conforme seu interesse, além de representar contrassenso tal exigência quando se tem como critério de avaliação da proposta o menor preço, o qual representaria uma maior vantagem para a Administração Pública que teria custos mais reduzidos para a prestação do mesmo serviço. 4. Nessas razões, constata-se a possível violação ao disposto no art. 40, X, da Lei nº. 8.666/93 (Redação alterada pela Lei nº. 9.648/98), aplicável subsidiariamente à Lei do Pregão, conforme preleciona seu art. 9º, infringindo os princípios que regem a Licitação, e impedindo a própria Administração Pública de, em tese, buscar as propostas mais vantajosas, visando assim o interesse público. 5. Assim, apesar de ser de competência da Administração Pública o exercício do controle quanto à justiça e viabilidade econômica das ofertas e propostas submetidas à exame, esta última, valendo-se de suas prerrogativas, não pode desobedecer a legislação, olvidando-se de realizar contratações de maior interesse às necessidades públicas. 6. Desta feita, não havendo previsão legal de cláusulas ou condições que restrinjam o caráter competitivo do certame, verifica-se a plausibilidade do direito e a lesão de difícil reparação do Agravante, ante a possível ilegalidade, devendo ser afastadas, inclusive, pela própria Administração, quando patente o mencionado vício, que não pode impedir os concorrentes à apresentarem a exequibilidade de seus contratos por documentos suficientemente idôneos. 7. Por tais razões, a medida que se impõe é a manutenção da decisão vergastada, sendo imperioso o afastamento, parcialmente, das cláusulas previstas na norma editalícia permitindo a participação da Recorrida no certame, desde que comprove, efetivamente, a exequibilidade de sua proposta. 8. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida. (TJ; Relator (a): LISETE DE SOUSA GADELHA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 12ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 11/03/2019; Data de registro: 12/03/2019)
• .Razões pelas quais, requer a imediata suspensão do edital para adequação aos termos da lei, com a retirada da exigência .
• Ao determinar a obrigatoriedade da Administração Pública em selecionar a proposta que melhor atenda às suas necessidades, a Nova Lei de Licitações tratou de estabelecer requisitos técnicos mínimos de atendimento e também limitou expressamente a sua comprovação, nos seguintes termos:
• Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
• I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
• II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do§ 3º do art. 88 desta Lei
• III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
• IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
• V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
• VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
• Ou seja, a lei expressamente estabeleceu um limite de qualificação técnica a ser exigida.
• Trata-se de exigência que fere a competitividade, e que poderia ser suprida de formas diferentes, conforme precedentes sobre o tema:
• ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CLÁUSULA RESTRITIVA DA COMPETITIVIDADE. ANULAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. Restringir a participação em licitação a empresas que forneçam bens e possuam, no local, assistência técnica, é medida que, além de restringir sobremaneira a competitividade, implica em exigência que pode ser suprida de forma diversa, sem comprometer a competitividade. (...). (Relator (a): Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly; Comarca: Foro de Maceió; Órgão julgador: 16ª Vara Cível da Capital / Fazenda Estadual; Data do julgamento: 14/11/2017; Data de registro: 01/12/2017)
• LICITAÇÃO- Agravo de Instrumento - Mandado de Segurança - Município de Pirassununga - Insurgência contra decisão que deferiu a liminar, para o fim de suspender o Pregão Presencial nº 33/2017 - Manutenção do decisum -Exigência de qualificação técnica não condizente com o objeto licitado - Pregão Presencial nº 33/2017, realizado pela Municipalidade, visando contratar empresa para prestação de serviços de coleta, transporte, tratamento e disposição final de resíduos sólidos dos serviços de saúde dos Grupos A (A2, A3 e A5), B e E (RDC 306/04 da ANVISA) - Edital do certame que traz exigência de Qualificação Técnica apenas com relação aos resíduos dos Grupos A e E (RDC 306/04 da ANVISA) - Presença do fumus boni juris para a manutenção da liminar - Decisão mantida - Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2185853-58.2017.8.26.0000; Relator (a): Rebouças de Carvalho; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Pirassununga - 3ª Vara; Data do Julgamento: 18/10/2017; Data de Registro: 18/10/2017)
• Ocorre que ao exigir , sem qualquer fundamento técnica, o edital esta por frustrar o caráter competitivo.
• Ou seja, tais exigências desbordam do mínimo razoável admitido à legislação, doutrina e ampla jurisprudência acerca da matéria, devendo ser retirados.

• AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

• O art. 50, da Lei 9784/99 que dispõe sobre os processos administrativos, prevê claramente:
• Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
• I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
  II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
  III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
  IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
  V - decidam recursos administrativos;
  VI - decorram de reexame de ofício;
  VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
  VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
• Ocorre que, diferentemente do previsto, a decisão impugnada foi tomada sem qualquer motivação, deixando de relatar os fatos e motivos legais que fundamentassem sua decisão.
• O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro:
• "O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82).
• Diferentemente disso, o ato administrativo impugnado, não encontra-se devidamente motivado, em clara inobservância à Lei.
• Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revisto sob pena de nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
• ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado, nos termos do art. 50, da Lei 9784/99 e do art. 19, do Decreto Municipal 11.738/03. No corpo da decisão administrativa, o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório, não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais, não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00282591720128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)
  
• EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1) o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma, de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2) (...) (TJES, Classe: Apelação, 24120281357, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 20/04/2017)
• Razões pelas quais devem conduzir à revisão do ato administrativo com a sua imediata revisão.

Diante de todo o exposto, REQUER a imediata suspensão do processo de forma a possibilitar a revisão dos itens supra referidos, de modo a ser excluída a exigência contida nos itens , possibilitando assim a manutenção da lisura e legalidade do certame.

Nestes termos, pede Deferimento.