Modelo de Petição: Mandado de Segurança NCPC - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

AO JUÍZO DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE      .         pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº    com sede no endereço     vem a Vossa Excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR

em face de ato coator praticado pelo  DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM      cujas atividades são vinculadas à UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL .

BREVE SÍNTESE 

A sociedade empresária impetrante atua no ramo de     observando rigorosamente o recolhimento de todos os tributos ao longo de      anos de história. Ocorre que ao longo de todo este período houve um equívoco na base de cálculo do PIS e COFINS que deve ser imediatamente suspenso conforme passa a dispor

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO da COFINS e PIS.

Ao tratar sobre a matéria insta trazer à baila recentes julgados sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal. Ao Relatar o RE 240.785/MG o eminente Ministro MARCO AURÉLIO enfatizou a inconstitucionalidade de incluir na base de cálculo da COFINS o valor retido em razão do ICMS destacando que   “O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo tal como prevista no artigo 195 inciso I alínea ‘b’ da Constituição Federal considerado o  teor primitivo do preceito ou seja anterior à Emenda Constitucional nº 20/98 no que na citada alínea fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador juntamente com o faturamento a receita utilizando a adjuntiva ‘ou’. Há de se examinar assim se a conclusão a que chegou a Corte de origem refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS incluindo este no que se entende como faturamento conflita ou não com o dispositivo constitucional. A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social a cargo do empregador da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei foi prevista tendo em conta a folha dos salários o faturamento e o lucro.  As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição na redação primitiva da Carta sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa emprestando assim ao vocábulo ‘salários’ o sentido técnico-jurídico ou seja de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF.  Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar por exemplo os acessórios os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre em si de um negócio jurídico de uma operação importando por tal motivo o que percebido por aquele que a realiza considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.  A base de cálculo da Cofins não pode extravasar desse modo sob o ângulo do faturamento o valor do negócio ou seja a parcela percebida com a operação mercantil ou similar .  O conceito de faturamento diz com riqueza própria quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços implicando por isso mesmo   o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.  Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam em si o ICMS . O valor deste revela isto sim um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem a partir de premissa errônea importa na incidência do tributo que é a Cofins não sobre o faturamento mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte ter-se-á a prevalecer o que decidido a incidência da Cofins sobre o ICMS ou seja a incidência de contribuição sobre imposto quando a própria Lei Complementar nº 70/91 fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI.  Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem ainda que mediata para o contribuinte o que se dirá quanto a um ônus como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode então servir à incidência da Cofins pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal . Conforme salientado pela melhor doutrina ‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que conforme visto é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. ‘A contrario sensu’ qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins . Há de se atentar para o princípio da razoabilidade pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel no emprego de institutos de expressões e de vocábulos ao sentido próprio que eles possuem tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Se alguém fatura ICMS esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado ao valor da mercadoria ou do serviço não englobando por isso mesmo parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto que é o faturamento implica manipulação geradora de insegurança e mais do que isso a duplicidade de ônus fiscal a um só título a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor a cobrança considerado isso sim um desembolso.” Sob este fundamento o Ministro CELSO DE MELLO fundamentou sua decisão  COM REPERCUSSÃO GERAL RE  574706 em recente declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS destacando o papel da Constituição Federal na vanguarda da Constituição Federal “Torna-se essencial proclamar por isso mesmo que a Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa magna e eminente de velar por que essa realidade não seja desfigurada. …   Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios ou a manipulações hermenêuticas ou ainda a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser necessariamente uma relação de incondicional respeito sob pena de juízes legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder. E conclui seu voto Concluo o meu voto Senhora Presidente. E ao fazê-lo quero destacar que a orientação por mim ora referida que censura de modo correto por inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS “Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins” “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 75 p. 178 item n. 4 2001   “ ... o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos i o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação ii isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva e iii o previsto no art. 154 I da Constituição Federal seria afrontado.”  Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto Senhora Presidente conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte acolhendo ainda a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” . Dessa forma não resta dúvida da inconstitucionalidade declarada   da atual formatação do cálculo devendo ser concedida a segurança para afastar excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

DOS PEDIDOS

Isto posto requer O recebimento do presente mandamus com a suspensão imediata da composição do cálculo da COFINS e PIS considerando o ICMS A notificação da autoridade coatora para prestar informações com a ciência da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL Seja concedida a segurança para fins de afastar o ato coator para fins de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. Valor da causa R$ Nestes termos pede deferimento     OAB/  
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

Bom dia. Estive analisando o conteúdo da petição quando me surgiu uma questão, qual seja, se o STF já entendeu para não inclusão no ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, trata-se de direito posto. Assim, porque não pedir o reconhecimento do direito de praticar esta exclusão direto na contabilidade? O que vocês acham?
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Boa tarde a todos. Uma dúvida: quanto a esta ação (MS para para excluir icms da base de cálculo da cofins e pis), quem são os clientes em potencial?? Qualquer empresa (mesmo as ME e EPP)?
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@Angel Valente:
Caro Dr., entendo que este tipo de ação pode ser utilizada por qualquer tipo de empresa, desde que não optante pelo simples. Pois, ao termos todos os tributos numa única guia, fica inviável discriminar o cálculo para retirar o ICMS da base de cálculo. Mas é válido o debate sobre o tema..
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@Angel Valente:
só não empresas que estão no SIMPLES o resto todas em potencial, preferencialmente que tem muitos funcionários 
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Drs. e Dras. nas ações de inexistência de relação jurídica tributária, sempre ingresso com o valor de alçada, fundamentando que os valores serão auferidos na liquidação de sentença, sem ação ordinária, se o MS der na trave vc perde tempo, no caso do ICMS do PIS e COfins a pressa é o ingresso antes da modulação, prevista para decisão março de 2018...possui AI do TJRS fundamentando sobre o valor da causa de alçada no tributário e juntada de documentos tardios.
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boa tarde alguém poderia disponibilizar, planilha de calculo para restituição
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Olá colegas! Permaneço na dúvida se devo entrar com MS ou Ordinária. Alguma contribuição de experiências?
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Dr. Bruno, boa tarde. Qual seria o valor da causa no MS?
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@Rosangela Seho Gonçalves:
Drª, bom dia! Tenho utilizado como base de cálculo o benefício financeiro a ser obtido com a ação. Ou seja, se entro com uma ordinária pleiteando a repetição indébito, somo toda a diferença por 5 anos. No caso do MS, por pleitear apenas uma ordem de suspensão, acredito que seria a diferença do valor x 12.
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Dra. Silvana. Obrigada pela resposta. Estou pensando em R$ 10.000,00 como valor da causa no MS, uma vez que não tenho o valor do benefício auferido.
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@Rosangela Seho Gonçalves:
vc teria a planilha de calculo, para restituição.
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Olá Drs. minha dúvida é a mesma da Dra Maite.. Se alguém puder partilhar, agradeço.
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Gostaria de uma ajuda. Para impetrar o MS não teria que haver uma negativa da receita ? No MS posso pedir a compensação/restituição? Obrigada. 
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@Ione Jaqueline:
Olá Dra! O MS não cabe quando houver a previsão de recurso com efeito suspensivo. Não acredito ser o caso. Então diante da ilegalidade é cabível o MS para imediata suspensão da exigibilidade do tributo. Não entendo ser cabível o pedido de restituição, pois o MS não tem esta eficácia. Mas diante de uma decisão favorável, podemos pedir uma restituição pela via ordinária. Não sei se este é o melhor caminho, mas é o que temos adotado. 
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EMPRESA SOB O REGIME DE LUCRO REAL É INTERESSANTE  A LIMINAR?
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@Roberto Júlio da Silva:
Dr. Roberto boa tarde! Tenho estudado profundamente estas repercussões sobre as características variadas da empresa. Cada caso exige uma boa análise estratégica de atuação. Nos casos de empresas que estão no regime do lucro real, não julgo ser muito seguro optar pela liminar, pois ao deixar de pagar o imposto maior, a empresa, por segurança vai optar por fazer um depósito judicial e provisionar esses valores, criando no balanço uma despesa que não é dedutível do imposto de renda. Assim no final da causa quando a provisão for refeita, poderá haver compensação do tributo pago a mais. Mas se a emrpesa não tiver previsão de usufruir desta compensação, acaba sendo melhor optar pela liminar. Uma análise minuciosa por um profissional qualificado é indispensável,
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Gostaria de uma ajuda! Para entrarmos com essa ação do ICMS, você aconselharia o Mandado de Segurança ou uma Ação Ordinária de repetição do indébito?  Quanto ao valor da causa devemos nos basear referente aos pagamentos do PIS e do COFINS dos últimos 5 anos ou posso colocar qualquer valor? Aguardo breve retorno.
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@Adriana Crasto:
Dra, tenho seguido uma linha, não sei ser a mais correta mas vou compartilhar. O Mandado de segurança busca em sede de liminar a imediata suspensão do tributo, com êxito, podemos buscar o retroativo. Minha preocupação maior seria com a sucumbência em caso de improvimento de uma ordinária, pois ao pedir o retroativo, o valor da causa passa a ser todo o benefício pecuniário envolvido, ou seja, o valor acumulado. Então, em casos de instabilidade na segurança jurídica do pleito, prefiro optar pela via estrita do MS.
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@Adriana Crasto:
Boa tarde Adriana, tenho a mesma duvida! Se ja tiver resposta, me envia? Grata. Maite.
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@Adriana Crasto:
Olá Dra! Na mesma linha da resposta dada à dra Adriana, tenho seguido uma linha, não sei ser a mais correta mas vou compartilhar. O Mandado de segurança busca em sede de liminar a imediata suspensão do tributo, com êxito, podemos buscar o retroativo. Minha preocupação maior seria com a sucumbência em caso de improvimento de uma ordinária, pois ao pedir o retroativo, o valor da causa passa a ser todo o benefício pecuniário envolvido, ou seja, o valor acumulado. Então, em casos de instabilidade na segurança jurídica do pleito, prefiro optar pela via estrita do MS. 
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Mais entrando antes da Modulação é possível?
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@Bruno Santos:
Dr. Bruno, bom dia! O ingresso antes da modulação permite que o tributo seja suspenso (se deferida a liminar) imediatamente, pois se a modulação entender que pelo efeito ex nunc, meu direito passa a ser do ingresso da minha ação e não da publicação da decisão que modula os efeitos.
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Excelente site! Parabéns!
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Ótimo!! Obrigada por compartilhar. Mas com este tipo de ação não consigo reaver os 5 anos pretéritos, correto? Qual seria a melhor medida?
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@Elisângela Schuck:
Dra. como não ocorreu a modulação dos efeitos, pode entrar com uma repetição do indébito com essa decisão fundamentando o pedido. Só que como vai ser algo muito caro aos cofres públicos, logo sairá uma modulação dos efeitos.
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Muito obrigada Dr. Então o ideal é entrar o quanto antes, para que ao menos da data da interposição da ação seja devida a repetição, acredito.
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@Elisângela Schuck:
Minha duvida é a seguinte! Entra com uma repetição de indébito com efeito liminar para suspensão imediata da cobrança, requerendo o pagamento dos últimos 5 anos? a Modulação só tem efeitos para novas ações nao é verdade? Então tem que entrar logo com a ação para requerer o direito aos 5 anos?
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Dra Maite, acompanhando a discussão aqui e em outros grupos entendo que o ideal é entrar com o MS para suspender imediatamente a cobrança e posterior ação de repetição considerando o risco de sucumbência... Acho arriscado sugerir ao cliente uma ação com repetição gigantesca diante de uma instabilidade no judiciário.. Mas esta é a minha concepção..
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