Modelo de Petição: Pedido de Nulidade Imposto - ICMS sobre alimentos e bebidas servidos em bares, cafés e restaurantes

ILUSTRÍSSIMO SENHOR AUDITOR FISCAL  MEMBRO DA COORDENADORIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO . Ref. Auto de Infração n.º pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ nº e Inscrição Estadual n.º com sede na por seus Responsáveis Legais vem respeitosamente com fulcro no Decreto Estadual n.º apresentar 

PEDIDO DE NULIDADE   da incidência de ICMS sobre as mercadorias servidas e produzidas no estabelecimento da empresa requerente.

DOS FATOS

A Empresa atua no segmento de há mais de anos comercializando com sede localizada em onde são realizadas atividades de . Ocorre que a Fazenda Estadual vem cobrando da empresa o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS pagamento que se não efetuado nos prazos determinados pelo fisco incorre em multa juros e correção monetária. Ocorre que a Legislação específica do ICMS do Estado do apesar de ter como fato gerador do imposto o fornecimento de alimentos bebidas e outras mercadorias em bares cafés restaurantes e similares não fez a diferenciação necessária para a incidência do ICMS em face do que seja prestação de serviço. Trata-se de ausência de base de cálculo para o lançamento do imposto cobrado. Sem base de cálculo certa prevista em lei como pode haver a obrigação do recolhimento do imposto se o percentual da alíquota não tem expressão numérica da situação ou essência do fato gerador? Nos termos de Ruy Barbosa Nogueira Hipótese de Incidência Tributária Ed. Rg. 943-43 12-pág. 117 leciona " A base de cálculo é o retrato quantitativo do próprio fato gerador é a expressão da grandeza ou valor da relação fáctica ou situação descritiva ou eleita pela /Lei substantiva como assento do imposto. A base de cálculo é uma qualificação normativa quantificadora de certos fatos ou de uma determina relação fáctica para fins específicos de gerar possibilitar ou ser índice de um determinado tipo de tributo incidente sobre aquela situação. A base de cálculo é assim uma entidade só e aplicável somente para gerar determinado tributo sobre a situação para a qual essa mesma base de cálculo é imputada ou atribuída. Ainda que criada por Lei ela não pode sem o expresso consentimento da Lei ser atribuída a outra diferente da situação ou fato gerador ." Supl. Tributário L.T.R. Leg. Tributária 109 pág. 501 .   Assim para que o imposto possa a ser cobrado faz-se necessário que haja fato gerador alíquota e base de cálculo. E sendo distintos os fatos geradores ou hipótese de incidência não poderia o legislador deixar de distinguir também a base de cálculo de cada uma delas. Poderia até mesmo impor a mesma alíquota mas nunca deixar de distinguir a base imponível do fornecimento de alimentos bebidas e outras mercadorias pelos estabelecimentos que servem tais mercadorias como elemento inerente a uma prestação de serviços. Sobre o tema o Egrégio Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente mantendo o posicionamento " Em recente assentada a 1ª Seção desta Corte firmou orientação no sentido de não ser lícito o lançamento do ICM sobre o fornecimento de refeições em bares e restaurantes." Filiei-me a esta jurisprudência porque entendo como Roque Antonio Carrazza em sua obra clássica observa " Na real verdade ninguém vai a um restaurante com o fito de comprar mantimento do mesmo modo que ninguém vai a uma boate para comprar bebidas. Pelo contrário é evidente que quem procura um restaurante vai em busca de serviço que se perfaz não só com o fornecimento de alimentos senão também de bebidas de cigarros de fósforos e eventualmente até de flores. Em outros termos mais técnico o bem o alimento não é o objeto do contrato que se celebre entre o restaurante e o freguês o objeto deste contrato é o esforço pessoal o serviço . ... ." A Inconstitucionalidade do art. 1' III do Decreto-Lei 406-68 - in Revista de Direito Tributário nº 6 21-22 pág. 42 . Recurso Especial nº 13.527 - SP 91.0016180-2 Rel Ministro Gomes de Barros   A Constituição Federal consagrou a tese reservando aos municípios competência para instituir impostos sobre " Serviços de qualquer natureza não compreendidos no art. 155 I b definidos em lei complementar." art. 156 IV . Vale dizer excluem-se da competência tributária dos Municípios somente aqueles serviços compreendidos no art. 155 I b que trata de " operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ainda que se iniciem no exterior."   O serviço de refeições em bares e restaurantes não cabe em qualquer das atividades referidas no art. 155. Não há dúvida pois o fornecimento de refeições em bares e restaurantes constitui serviço não compreendido no art. 155 I b.   A competência para instituir a cobrança de tributo sobre tal atividade é exclusiva dos municípios. Assim por todo exposto não há que se falar em recolhimento de ICMS sobre os serviços prestados em restaurantes pelo simples fato de envolver alimentos e bebidas. Devendo ser imediatamente cessado imediatamente tais recolhimentos.  

DO PEDIDO

Por todo o exposto pela ausência de requisitos legais à sua validade requer a nulidade do Auto de Infração e consequentemente o seu arquivamento. Nesses temos pede e aguarda deferimento.
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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