Modelo de Petição: Impugnação de lançamento tributário - Auto de Infração - ICMS - mercadorias em estabelecimento diverso do indicado no Documento Fiscal - Boa fé do contribuinte

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE      Processo Administrativo     Auto de Infração nº     inscrito no CPF Nº residente à rua     não se conformando com o Auto de Infração lavrado contra si pela       relativo ao tributo     do qual foi notificado em     vem no prazo legal amparado no que dispõe o art. 15 do Decreto nº 70.235 de 6 de março de 1972 IMPUGNAR o lançamento pelos motivos de fato e de direito que se seguem. DOS FATOS Entendeu a receita federal que no calendário de   o requerente DEDUZIU INDEVIDAMENTE o imposto   sendo aplicado em consequência   de ofício AIIPM – Auto de Infração e Imposição de Penalidade de Multa. Da falta de notificação Como se pode observar na documentação em anexo a impugnante não foi devidamente intimada para prestar os esclarecimentos e as comprovações necessárias previamente ao   Lançamento configurando a sua nulidade.  Note pela documentação em anexo que a primeira tentativa de notificação não foi exitosa pois     Neste sentido foi emitida em     uma 2ª correspondência para o mesmo endereço com o fim de intimar a recorrente a prestar esclarecimentos sobre sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física – DIRFP uma vez que a mesma encontrava-se no sistema de malha fina de Imposto de Renda Pessoa Física. No entanto da mesma forma a correspondência não teve êxito sendo entregue a terceiros que não diretamente à pessoa do contribuinte. De forma indevida sem a confirmação da devida notificação a Receita Federal de forma arbitrária glosou o valor de     em clara inobservância ao direito constitucional do contraditório da impugnante conforme entendimento jurisprudencial CONSTITUCIONAL PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA VIA POSTAL. RECEBIMENTO POR TERCEIROS. PESSOA FÍSICA. TEORIA DA APARÊNCIA. INAPLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE EXTRAVIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE A PARTE FOI CIENTIFICADA DOS ATOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.   Não se pode olvidar a existência da denominada teoria da aparência criação jurisprudencial endossada pelo Superior Tribunal de Justiça segundo a qual é válida a citação realizada na pessoa que se identifica como representante legal da empresa sem ressalvas AgRg no Ag 909.383/RJ Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES QUARTA TURMA julgado em 19.02.2008 DJ 03.03.2008 p. 1 sendo forçoso reconhecer de plano sua inaplicabilidade ao caso concreto tendo em vista que se trata de pessoa física em relação à qual o ato de notificação esfera administrativa ou de citação órbita jurisdicional se submete a regramento próprio artigo  23 do Decreto nº  70.235/72 e artigo  223   parágrafo único primeira parte do  Código de Processo Civil respectivamente e não de pessoa jurídica. 5. A questão da prova do recebimento da intimação no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo artigo  23   II do Decreto nº  70.235/72 é regra que se coaduna e se completa com a prevista no artigo  223   parágrafo único primeira parte do  Código de Processo Civil segundo a qual “A carta será registrada para entrega ao citando exigindo-lhe o carteiro ao fazer a entrega que assine o recibo.” quanto mais não seja porque a  Constituição Federal  assegura expressamente e de forma igualitária em processo judicial e administrativo artigo 5º LV o exercício do contraditório e da ampla defesa o que somente será possível com a ciência inequívoca da instauração do processo ou de qualquer ato nele praticado. 6. Se a  Constituição Federal  não distingue as garantias a serem observadas durante o trâmite dos processos judiciais ou administrativos e se a legislação específica de um e de outro tratam de tema similar ciência de sua existência ou de atos a serem praticados de forma diversa não há dúvidas de que o mandamento constitucional que aliás prevalece sobre qualquer uma das referidas legislações restaria melhor observado com o reconhecimento de que a notificação deveria ter sido entregue diretamente ao destinatário ou seu representante legal e não deixada aos cuidados de terceiros como no caso concreto em atenção ao princípio ubi eadem ratio ibi idem ius Onde há a mesma razão deve-se empregar o mesmo direito . 7. Não se trata diversamente do afirmado na sentença de restringir o conceito de domicílio mas sim de interpretação sistemática e conciliatória das normas em questão de modo a conferir-lhes maior eficácia e aplicabilidade prática em consonância com o  texto constitucional  vigente na medida em que a conclusão do processo administrativo sem que à parte tenha sido indubitavelmente facultada a oportunidade de exercer seu direito de defesa mostra-se viciada por flagrante violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 8. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que a observância dos referidos postulados constitucionais tem que ser cabalmente demonstrada o que não ocorreu na hipótese dos autos e o Superior Tribunal de Justiça em julgado mais recente que aqueles colacionados pela recorrida em suas contra-razões entendeu que notadamente em se tratando de pessoa física não deve restar dúvidas de que o objetivo buscado com a notificação judicial ou administrativa foi alcançado em razão das graves conseqüências daí advindas. 9. É de se ressaltar que a entrega das correspondências em mãos de terceiros e seu aparente extravio tendo em vista o conteúdo específico nelas contido e a possibilidade de acesso ao mesmo conteúdo por aqueles terceiros qual seja informações acerca da existência de eventuais débitos tributários além da possibilidade de configurar violação à garantia constitucional do sigilo de dados CRFB/88 artigo  5º   XII poderia acarretar ao menos em tese violação à intimidade da impetrante CRFB/88 artigo  5º   X e o dano moral daí decorrente cuja “concretização se dá quando alguém tem ofendido por ato de terceiro o seu decoro ou a sua auto-estima a causar desconforto aborrecimento ou constrangimento não importando em princípio a envergadura desses dissabores.” STF - RE 364631 - RS - 2ª T. - Rel. Min. Carlos Velloso - J. 28.06.2005 . 10. Apelo conhecido e provido TRF2 AMS 67147 RJ 2005.51.01.018512-0 TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA 19 de Agosto de 2008 Desembargador Federal FRANCISCO PIZZOLANTE Neste sentido requer que seja decretada a nulidade do Lançamento Fiscal Nº     retornando o procedimento até a fase da 1ª notificação para que a mesma possa prestar as os esclarecimentos e comprovações necessários. Provas que junta em anexo     DA NÃO OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO AUTO DE INFRAÇÃO O Processo Administrativo Tributário Estadual nos temos no Decreto n.º tem procedimento específico e para tanto tem requisitos legais que deve ser cumpridos. Em se tratando do Auto de Infração de aplica-se o artigo mencionar legislação do processo administrativo tributário   estadual que prevê como requisitos indispensáveis à sua constituição os seguintes elementos Art. O Auto de Infração deve conter ... IV - descrição clara e precisa da ocorrência que caracteriza a infração Ou seja a norma é de clara redação exigindo que a ocorrência apurada deve ser clara e precisa. Esta previsão legal visa garantir ao contribuinte que ele possa identificar a irregularidade e a norma legal que por ventura tenha infringido viabilizando o pleno e viabilizando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. É nesta linha de raciocínio a lição do ilustre HELY LOPES MEIRELLES " Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado como a cientificação do processo ao interessado a oportunidade para contestar a acusação produzir prova de seu direito acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis. [...] Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais Judiciais confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal ou mais especificamente da garantia de defesa." Direito Administrativo Brasileiro Ed. Revista dos Tribunais 1989 pág. 585 Mas contrário legis a autoridade fiscalizadora limitou-se a tão somente informar que o “ ”. Analisando o artigo objeto da ocorrência temos uma série de eventos onde o ICMS deve ser recolhido antecipadamente e nenhum deles se enquadra na exigência imposta à Empresa Autuada vejamos Citar artigo do Decreto Estadual que regulamenta o ICMS referente a ocorrência fundamentadora do auto de infração . Assim diante a ausência de menção expressa sobre a possível desobediência cometida pela Empresa Autuada não há que se falar em regularidade do Auto de Infração n.º devendo ser anulado.

DA INOCORRÊNCIA DE ENTREGA EM LOCAL DISTINTO DA NOTA FISCAL

A Empresa foi autuada por entregar mercadorias em estabelecimento diverso do indicado no Documento Fiscal como destinatário. No entanto trata-se de autuação equivocada pois o local da autuação se trata unicamente de baldeação da mercadoria ou seja recebimento do produto para redespacho e continuidade do seu trajeto até o destinatário final qual seja . Esta circunstância é comprovada por meio de Contratação do serviço de entrega que indica a ocorrência de transbordo em A mercadoria citada chegou ao destinatário final citado na Nota Fiscal conforme termo de entrega em anexo Portanto considerando que não houve “entrega da mercadoria” mas sim baldeação para redespacho não há que se falar em entrega para destinatário distinto do indicado na Nota Fiscal. Descabe portanto o auto de infração já que houve prosseguimento da viagem pelo redespacho sem a ocorrência de qualquer prejuízo à Fazenda Estadual.

    INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR

O destinatário final ficou mantido. A mercadoria foi entregue somente em sendo que em foi apenas redespachada. Assim inocorre o fato gerador notificado uma vez que o artigo 4o I “b” do Decreto estabelece   Art. 4 o . - O local da operação ou prestação para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é I - tratando-se de mercadoria ou bem a   ... b     onde se encontre   tratando-se de situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea   como dispuser a legislação tributária Assim porto todo exposto e pela documentação que junta em anexo que Houve emissão de nota fiscal para o destinatário final com devido destaque do imposto Houve redespacho da mercadoria em com devida emissão de CTRC para o destinatário final que ocorreu em . Portanto descabe a presunção de que o art. 4o I b supra citado pudesse estar em consonância com o ocorrido uma vez que não houve infração de “situação irregular pela falta de documentação fiscal” nem “documentação inidônea”. A ausência da informação na Nota Fiscal sobre a ocorrência de baldeação não a torna inválida ou inidônea tanto é que a própria empresa redespachadora emitiu um documento fiscal CTRC sobre a operação baseada na nota fiscal em questão. Afinal uma simples omissão de observação de redespacho não prejudica a qualidade da nota como elemento comprovatório de operação fiscal não confere qualquer benefício ao emitente e nenhum prejuízo à Fazenda Pública demonstrado a boa fé da empresa autuada. A ocorrência do artigo legal motivador da autuação é muito claro Art. 8 o . São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais   II - os transportadores a ... c em relação ás mercadorias que forem  entregues a destinatário diverso   do indicado no documento fiscal grifo nosso Todavia tal tipificação não se enquadra nos fatos objeto desta autuação uma vez que a mercadoria ao final foi entregue ao destinatário correto. Por “destinatário” nos termos da definição dicionário se trata “aquele a quem se destina alguma coisa”. Já o “transbordo” é  “baldeação passagem de mercadorias”. Portanto comparando-se “entrega de mercadoria a destinatário” com “transbordo para redespacho” observa-se que os dois são operações distintas não podendo ser confundidas. Presentes as nítidas diferenças entre as duas operações conclui-se que a autuada não procedeu a qualquer ato característico que a levasse à sujeição tributária ou seja a “entrega a destinatário” devendo ser sumariamente arquivado o Auto de Infração ora impugnado. DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE Insta consignar ainda que a má fé não pode em hipótese alguma ser presumida.  Presumir que a conduta da autora é eivada da intenção perniciosa de se beneficiar às custas do Fisco implica proceder contrariamente ao dever de Boa-fé. A anulação do auto de infração impõe-se portanto como proteção do dever geral de lealdade e confiança entre as partes conforme disciplina sobre o tema " Importa para o caso as noções de boa-fé e de abuso de direito. A boa-fé nos auxilia como um dos critérios axiológico-materiais para a verificação do abuso de direito. O exercício de um direito será abusivo quando se constatar que o mesmo é contrário à boa-fé objetiva. O Fisco abusa do direito ao desconsiderar os limites da boa-fé objetiva no curso do procedimento administrativo de apuração do fato imponível da obrigação tributária." JF RS Sentença - 50426821920134047100 Viola a boa-fé o comportamento sistematizado do Fisco de interpretar e aplicar normas no sentido de apenas maximizar as suas receitas em detrimento do contribuinte. DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS Para fins de provar o acima alegado requer a A promoção de perícia em    b A oitivia de testemunhas para fins de comprovar a      c       O pedido de diligências que o impugnante pretenda sejam efetuadas deve estar motivada com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados assim como no caso de perícia o nome o endereço e a qualificação profissional de seu perito. Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos acima. DO PEDIDO Diante do exposto requer o acolhimento da presente impugnação para reconhecer como regular a declaração de renda do requerente relativa ao ano de    para anistiar o impugnante do imposto à pagar o tributo indicado assim como a multa de ofício. Termos em que pede deferimento.      e     Nome e assinatura do impugnante Para pagamentos e parcelamentos de débitos dentro do prazo de impugnação serão aplicados os benefícios de redução de multa de ofício de 50% e 40% respectivamente.   ANEXOS Pessoa Física                          

Espólio

     

Pessoa Jurídica

   
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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