Modelo de Petição: Mandado de segurança em face de edital restritivo - Concurso público - NCPC - Ausência de previsão legal à exigência de prova física

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE . CABIMENTO Lei 12.016/09 Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data sempre que ilegalmente ou com abuso de poder qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo III - de decisão judicial transitada em julgado. PRAZO Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 cento e vinte dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado. URGENTE Próxima fase em        inscrito no CPF sob nº   residente e domiciliado na vem à presença de Vossa Excelência por seu representante constituído propor

MANDADO DE SEGURANÇA C/C   PEDIDO DE LIMINAR

em face do ato coator emanado pelo cujas atividades são vinculadas ao     com endereço para intimações em Município de na nº . I - BREVE SÍNTESE DOS FATOS A Impetrante tomou conhecimento do instrumento convocatório para a seleção pública para o preenchimento de   vagas para o cargo de     ao quadro da     promovido pela   . Ao analisar minuciosamente o edital se deparou com a exigência de   após impugnar administrativamente o edital publicado teve como resposta a manutenção das exigências editalícias nos seguintes termos . Trata-se de ato ilegal da autoridade coatora consubstanciada na exigência abusiva sem qualquer pertinência ao cargo licitado e sem qualquer amparo legal conforme passa a demonstrar. 

CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

O   Artigo 5º LXIX da Constituição da República Federativa do Brasil “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data” quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.” Nesse mesmo sentido tem-se Ato impugnado – Abuso de direito Previsão editalícia de     sem amparo legal e qualquer pertinência ao cargo previsto.     Direito Líquido e certo Direito do candidato em concorrer às vagas pretendidas sem o impedimento de referida restrição. Autoridade coatora   Prova pré-constituída a Ato Administrativo impugnado - Edital b Impugnação ao Edital c Decisão  impugnada. IMPORTANTE Incumbe à parte instruir a petição inicial com todos os documentos destinados a provar suas alegações. Art. 434. CPC. Só serão admitidos documentos posteriormente se devidamente provada a inacessibilidade há época da distribuição. Art. 435 Parágrafo Único. Portanto pelo que fica demonstrado resta caracterizado o direito líquido e certo do Autor devendo ser concedida a segurança para a revisão imediata do edital.    Tópico aplicável quando por algum motivo perdeu-se o prazo de impugnação. Esgotar a via administrativa é crucial para o Mandado de Segurança nos termos do Art. 5º da Lei 12.016 " Não se concederá mandado de segurança quando se tratar I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução." Mas pelo princípio da inafastabilidade da apreciação do poder judiciário pode-se levar a nulidade para a via judicial.

DA DESNECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA

Não há que se falar em necessário exaurimento da via administrativa uma vez que o reconhecimento deste direito independente do esgotamento da via administrativa segundo o princípio da inafastabilidade do controle judicial. Portanto inobstante a ausência de impugnação prévia ao edital deve-se ser acolhido o presente mandamus de forma a regularizar o ato impugnado. Vejamos os precedentes deste tema ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM  RECURSO ESPECIAL.  SERVIDOR PÚBLICO. ABONO  REFEIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. AGRAVO  REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.  É pacífica a jurisprudência desta Corte de que o  esgotamento da instância administrativa não é condição  para o ingresso na via judicial.  2. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE NITERÓI desprovido. AgRg no AREsp 217.998⁄RJ Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES  MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 18⁄09⁄2012 DJe  24⁄09⁄2012 APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DPVAT. SENTENÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.INOCORRÊNCIA.  PRINCÍPIO   DA  INAFASTABILIDADE  DA APRECIAÇÃO DO  PODERJUDICIÁRIO. ART. 5° XXXV DA LEX MATER. GARANTIA  CONSTITUCIONAL . ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À UNIDADE DE ORIGEM. PROVIMENTO. O  princípio   da  inafastabilidade   do  Poder Judiciário restou consagrado no inciso XXXV art. 5° da Constituição Federal ao enunciar que " a lei não excluirá da apreciação do  PoderJudiciáriolesão   ou ameaça a direito" . - O interesse processual decorre da necessidade de acesso ao  Judiciário   para obtenção do bem da vida pretendido não pressupondo prévio esgotamento da via administrativa. TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00032000720158152003 4ª Câmara Especializada Cível Relator DES FREDERICO MARTINHO DA NOBREGA COUTINHO j. em 17/03/2016 Trata-se de requisito desnecessário em face do princípio da inafastabilidade do controle judicial.

DO DIREITO - DA RESTRIÇÃO DO EDITAL

Conforme narrativa acima colacionada ficou perfeitamente evidenciado o direito líquido e certo do impetrante afinal trata-se de edital publicado em clara inobservância legal. Ao elaborar um concurso público a Administração Pública objetiva a seleção do candidato mais apto a assumir o cargo conforme leciona Marçal Justen Filho “ O concurso público visa a selecionar os indivíduos titulares de maior capacidade  para o desempenho das funções públicas inerentes aos cargos ou empregos públicos. Isso impõe um  vínculo de pertinência e adequação  entre as provas realizadas e as qualidades reputadas indispensáveis para o exercício das funções inerentes ao cargo ou emprego. ... in  Curso de Direito Administrativo 8ª ed. pg.860 Para tanto as provas são elaboradas de forma a aferir o conhecimento. E esta é a única finalidade da lei. No entanto algumas irregularidades devem ser sanadas vejamos

Restrição a idade máxima

Ao sumular a matéria o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo 7º inciso XXX da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Súmula 683   Trata-se de objetivar as normas e requisitos aplicáveis à seleção de cargos públicos. O posicionamento do STF é o de que inexiste possibilidade de fixação de limite de idade numa faixa etária em razão da atividade quando não existir a necessidade de maior vigor físico conforme cristalino precedente do STF AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. LIMITAÇÃO DE IDADE. ALEGADA AFRONTA AO ART. 7º XXX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. Decisão Cuida-se de agravo regimental interposto por ADEMIR DOS SANTOS FERREIRA contra decisão de minha lavra assim ementada “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. LIMITAÇÃO DE IDADE. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. 1. A lei pode estabelecer limite de idade para inscrição em concurso público desde que observado o princípio da razoabilidade. Precedentes AI n. 722.490-AgR/MG Primeira Turma Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJe de 06/03/2009 e RE n. 573.552-AgR/SC Segunda Turma Relator o Ministro Eros Grau DJe de 23/05/2008 e monocraticamente RE n. 634.702 Relator o Ministro Ayres Britto DJe de 09.11.2011 e ARE n. 650.261 Relator o Ministro Dias Toffoli DJe de 18.08.2011. 2. In casu o acórdão recorrido assentou ‘APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE POLICIAL – POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE MINAS GERAIS – CURSOS DE FORMAÇÃO – LIMITE DE IDADE – RAZOABILIDADE – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. – É vedado à Administração estabelecer requisitos diferenciados de admissão em cargos públicos que tenham por motivos o sexo a idade a cor ou o estado civil. Exceção à proibição se dá quando em razão das especificidades do cargo e das atribuições conferidas ao servidor a discriminação seja justificável e por óbvio razoável Súmula 683 STF . ... . Publique-se. Int.. Brasília 31 de outubro de 2012. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente ARE 678112 AgR Relator a Min. LUIZ FUX julgado em 31/10/2012 publicado em DJe-219 DIVULG 06/11/2012 PUBLIC 07/11/2012 Ora! Estamos diante de um edital para o preenchimento de vagas de   evidente que não se exige maior vigor físico para atender as demandas inerentes ao cargo. Veja-se por exemplo a descrição das atividades que serão desenvolvidas     Pode-se admitir o limite de idade somente naquelas hipóteses que se exige condições físicas limitadas pela idade mais avançada o que não se verifica no presente caso.  Este é o posicionamento jurisprudencial vejamos CONCURSO PÚBLICO – IDADE. A imposição de limite de idade em concurso público somente é possível caso tal fato se encontre justificado pelas circunstâncias que cerca o exercício da função. Aos servidores públicos aplica-se o disposto no inciso XXX do artigo 7º da Constituição Federal insto por força de remissão inserta no § 2º do artigo 39 nela contido. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 156537/RS a Segunda Turma O artigo 7º inciso XXX da Constituição Federal é de clara redação ao proibir a diferenciação de salários   funções e de critério de admissão por motivo de sexo idade cor ou estado civil.

Da ausência de previsão legal à prova física

O candidato demonstrou atender perfeitamente as condições intelectuais necessárias ao cargo. No entanto foi  eliminado   unicamente por não atender a  um perfil físico designado no edital sem qualquer pertinência ao cargo almejado. No entanto Lei que criou o cargo     LIMITOU-SE A EXIGIR APTIDÃO INTELECTUAL E  NÃO ESPECIFICOU QUALQUER NECESSIDADE DE APTIDÃO FÍSICA AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE   vejamos     Eis o exato posicionamento jurisprudencial AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA PROVA FÍSICA.  APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ENGENHEIRO ELETRICISTA DA CEB DISTRIBUIÇÃO S/A. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. CORRIDA DE 12 MINUTOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 37 II DA CF/88. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VIOLAÇÃO. NULIDADE. SENTENÇA SENTENÇA REFORMADA. 1. Nosso sistema constitucional exige para a imposição de teste de aptidão física em concurso público nos termos do art. 37 II da Constituição Federal e do Princípio da Legalidade a expressa previsão legislativa específica assim entendida como lei em sentido material e não apenas no edital do concurso . Jurisprudência do STF e STJ. 2. A previsão no Decreto Distrital nº 21.688/2000 art. 27 para a realização de provas na modalidade prática aos entes integrantes da administração pública distrital não satisfaz a exigência constitucional de lei em sentido material específica para a realização de prova de aptidão física. Precedente desta Corte. 3. A inexistência de lei específica a prever a prova física como requisito para o emprego público de engenheiro eletricista da CEB implica na nulidade da exigência editalícia e de sua aplicação ao caso concreto. 4. Apelação conhecida e provida. TJ-DF - APC 20150110026824 Relator SIMONE LUCINDO Data de Julgamento 17/03/2016 1ª Turma Cível Data de Publicação Publicado no DJE 25/04/2016 . Pág. 144 Assim considerando a ausência de pertinência da exigência há grave afronta ao princípio da isonomia pois concede ao candidato tratamento diferenciado sem qualquer benefício ao interesse público. Sabidamente trata-se de preceito basilar e indispensável de todo e qualquer ato público conforme leciona Adilson Abreu Dallari O princípio da isonomia é uma decorrência imediata do princípio republicano motivo pelo qual o insuperável Geraldo Ataliba às páginas 133 e ss. De seu República e Constituição ... afirmou que ele se irradia sobre todos os dispositivos constitucionais afetando tanto a elaboração das leis quanto todos os atos administrativos “...Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não fosse marcada pela igualdade. A igualdade é assim a primeira base de todos os princípios constitucionais  e condiciona a própria função legislativa que é a mais nobre alta e ampla de quantas funções o povo republicanamente decidiu cria. A isonomia há de se expressar portanto em todas as manifestações do Estado...” in Concurso Público e Constituição. Coordenador Fabrício Motta. Ed. Fórum 2005. Pg.92 Portanto qualquer ato que venha a comprometer a igualdade entre os participantes de um concurso deve ser rechaçado pelo Poder Judiciário – como no presente caso.  Considerando-se a precitada finalidade do concurso púbico conclui-se que o edital  contraria o próprio princípio da finalidade da eficiência e da razoabilidade afinal acaba excluindo inúmeros candidatos que seriam aptos ao desempenho das atividades do cargo.  A esse propósito insta trazer à baila a lição do saudoso professor e magistrado Hely Lopes Meirelles que assim assevera ... todo ato administrativo de qualquer autoridade ou Poder para ser legítimo e operante há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente princípio da legalidade com a moral da instituição princípio da moralidade com a destinação pública própria princípio da finalidade com a divulgação oficial necessária princípio da publicidade e com presteza e rendimento funcional princípio da eficiência . Faltando contrariando ou desviando-se desses princípios básicos a Administração Pública vicia o ato expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário se requerida pelo interessado . in Direito Administrativo Brasileiro 34ª Edição 2008 Editora Malheiros São Paulo pg. 716 Isto posto demonstra-se claramente a desnecessidade e ilegalidade da exigência de prova física para seleção devendo ser imediatamente corrigida. Da desproporcionalidade da exigência de prova física para o cargo de     Ao estabelecer as condições mínimas de acesso ao cargo a Administração Pública deve fazer uma ponderação entre as atribuições do cargo que sejam de fato relevantes daqueles critérios meramente   eliminatórios. Notem que no presente caso para um cargo de cunho administrativo exige-se provas físicas rígidas ou seja sem qualquer vínculo direto às atribuições do cargo o que é vedado pela jurisprudência dominante AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO PARANÁ EDITAL Nº 001/2009 . REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRESENTES. EXEGESE DO ARTIGO  273  DO  CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA INCOMPATÍVEL COM O CARGO CUJAS ATIVIDADES SÃO DE NATUREZA EMINENTEMENTE BUROCRÁTICAS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTE DESTA E. CORTE E DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL […] No âmbito da polícia ao contrário do que ocorre com o agente em si não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão cuja natureza é estritamente escriturária muito embora de nível elevado.’ STF AgR/MG 511588 Relator Ministro MARCO AURÉLIO DJe 08/06/11 . Ao manter uma exigência restritiva deve-se ter em mente que centenas de candidatos ficam de fora da disputa em grave quebra ao princípio da ISONOMIA.

DA TUTELA DE URGÊNCIA

Neste tópico devem ser tratados pontualmente os requisitos das tutelas provisórias e de urgência previstas nos arts. 294 a 311 do CPC. DA PROBABILIDADE DO DIREITO Como ficou perfeitamente demonstrado o direto do Autor é caracterizado pelo . DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO Trata-se de continuidade das demais fases do certame portanto a continuidade do processo sem que o Autor possa seguir nas demais avaliações pode colocar em risco o resultado útil do processo ou seja tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo. Diante de tais circunstâncias é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável sendo imprescindível a concessão do pedido liminar para determinar a imediata continuidade do candidato nas demais fases do certame ou subsidiariamente a reserva da vaga nos termos do Art. 300 do CPC.

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O Autor encontra-se desempregado não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo. Por tais razões com fulcro no artigo  5º   LXXIV   da Constituição Federal  e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a AJG ao requerente. REQUERIMENTOS ISTO POSTO requer-se a Vossa Excelência que defira a medida liminar pleiteada para suspender imediatamente o edital publicado nos ermos do Art. 7º inc. III da Lei 12.016 determinando ao Impetrado que proceda a correção do ato impugnado seja concedida a Gratuidade de Justiça nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil determine a intimação da Autoridade Coatora para querendo responder à presente demanda seja notificado o órgão público impetrado por meio de sua procuradoria de representação ao final conceda a ordem para     Valor da causa R$ Nestes termos pede deferimento     OAB/ Lei 12.016 Art. 4º Em caso de urgência é permitido observados os requisitos legais impetrar mandado de segurança por telegrama radiograma fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. § 2o O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 cinco dias úteis seguintes. ANEXOS Documentos de identidade do Autor – Contrato Social CNPJ RG CPF Comprovante de residência Procuração Cópia do ato impugnado Cópia do recurso e resposta Toda e qualquer prova necessária à demonstração do direito
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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