Modelo de Petição: Contestação Improbidade Administrativa - Incompetência Territorial

AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA  DA COMARCA DE . ATENÇÃO O prazo em dobro computado para réus com procuradores distintos só se aplica a processos físicos. §2º Art. 229 Processo nº inscrito no CPF sob nº residente e domiciliado na vem à presença de Vossa Excelência nos termos do Art. 17 §9º da Lei 8.429 por seu representante constituído propor

CONTESTAÇÃO À AÇÃO DE IMPROBIDADE

movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO nos autos da Ação de Improbidade Administrativa proposta pelas razões de fato e de direito que passa a expor. 1. DOS FATOS Em apertada síntese o Ministério Público acusa o demandado por ato de improbidade administrativa pelo fato de ter firmado um contrato por dispensa de licitação com amparo do art. 24 inciso XIII da Lei 8.666/93 o qual se enquadraria no art. 10 inciso VIII da Lei 8.429/92. No entanto o que o Parquet faz é confundir o conceito jurídico do ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público locupletando-se indevidamente – tencionando vulgarizar a legislação criando uma mens legis que inexiste. Note Excelência que o arrazoado inicial é lacunoso não identificando com precisão a conduta improba incutida de má fé atribuída ao demandado e muito menos evidencia o prejuízo causado ao erário público situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa. Desta forma passa-se ao mérito da contestação para o fim de demonstrar o manifesto descabimento da Ação.   DAS PRELIMINARES     DA PRESCRIÇÃO A Lei que rege a ação de Improbidade nº 8.429/92 previu expressamente o lapso temporal permissivo ao ingresso deste tipo de ação Da Prescrição Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas I - até cinco anos após o término do exercício de mandato de cargo em comissão ou de função de confiança II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1 o   desta Lei.  Ou seja considerando que o mérito da ação envolve   ato administrativo que ocorreu em     a presente ação encontra-se prescrita.  Afinal o prazo prescricional findou em       – ou seja   ANTES DA CITAÇÃO VÁLIDA   do Requerido. Neste sentido não outro é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. SEGUNDO MANDATO.  Verificada a consumação do prazo estabelecido no art. 23 da Lei n.º 8.429/92 por decorridos mais de cinco anos entre a data do término do mandato e a citação válida do agente político impõe-se o decreto de prescrição . Hipótese de reeleição do Prefeito que  não influi no reconhecimento da prescrição da ação . PRESCRIÇÃO PROCLAMADA. DEVOLUÇÃO DO FEITO À COMARCA DE ORIGEM. Prefeito - Improbidade Nº 70006789754 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Augusto Otávio Stern Julgado em 09/12/2003 ” Assim impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão narrada à exordial nos termos do art. 23 inc. I da Lei nº. 8.492/92. IMPORTANTE atentar ao previsto nos Art. 189 e ss. do CC. Independente de ser alegada na contestação a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita - Art. 193 CC/2002.     DA INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO Nos termos do art. 238 do CPC a Citação é o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado para integrar a relação processual indispensável para a validade do processo. Da irregular citação por edital Todavia o Contestante teve conhecimento da presente ação apenas quando  . Ou seja não foi regularmente citado nos termos da lei. Afinal a lei autoriza a citação por edital somente nos casos expressos no art. 256 o que não foi observado. APELAÇÃO CÍVEL.  AÇÃO   CIVIL PÚBLICA.  IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .  CITAÇÃO   POR EDITAL. DILIGÊNCIAS BÁSICAS NÃO REALIZADAS. NULIDADE. Por constituir medida excepcional a  citação   editalícia só deve ser determinada quando realizadas diligências para localizar o endereço do réu. Pesquisa somente no Sistema de Consultas Integradas é insuficiente havendo inúmeros outras fontes de consulta especialmente em caso de tal gravidade. NOTIFICAÇÃO E  CITAÇÃO . A notificação para defesa prévia nos termos do art. 17 § 7º da Lei nº 8.429 /92 não supre a ausência de  citação   válida. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. Apelação Cível Nº 70057243040 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Almir Porto da Rocha Filho Julgado em 12/03/2014 Assim conforme previsão do art. 239 §1º o prazo de contestação passa a fluir do comparecimento espontâneo do réu devendo serem aceitas as razões de defesa aqui dispostas. Da nulidade da citação O Código de Processo Civil dispõe claramente a exposição de  situações em que a citação não devem ocorrer Art. 244. Não se fará a citação salvo para evitar o perecimento do direito I de quem estiver participando de ato de culto religioso; II de cônjuge de companheiro ou de qualquer parente do morto consanguíneo ou afim em linha reta ou na linha colateral em segundo grau no dia do falecimento e nos 7 sete dias seguintes; III de noivos nos 3 três primeiros dias seguintes ao casamento; IV de doente enquanto grave o seu estado. Assim considerando que a citação ocorreu em  data em que o Réu estava em  deve ser reconhecida a nulidade da citação para fins de ser considerada somente em  momento em que findou o prazo previsto no Art. 239. Desta forma requer seja reiniciado o cômputo do prazo para contestação e aceitas as razões abaixo trazidas. DA INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL A presente demanda foi proposta em foro incompetente uma vez que trata-se de ação que envolve  . Assim necessária é a remessa dos autos ao juízo competente qual seja   . conforme entendimento dos tribunais APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. PRESCRIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. A Lei nº 7.347/85 - Ação Civil Pública em seu art. 2º estabelece que " a s ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa" contudo tendo em vista que o objeto da presente ação se trata de ressarcimento de dano causado por agente público pela prática de ato ímprobo previsto na Lei 8.429/92 e sendo omisso. TJ-RS - AC 70048393219 RS Relator Rogerio Gesta Leal Data de Julgamento 28/06/2012 Terceira Câmara Cível Data de Publicação Diário da Justiça do dia 16/07/2012 Portanto deve ser imediatamente conduzido o presente processo no foro competente. Art. 340. CPC Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa preferencialmente por meio eletrônico. Indicar nº da precatória se houver. Verificar as regras de competência previstas no Capítulo I do CPC Art. 42 e ss.   PRERROGATIVA DE FORO -   INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA A presente demanda foi proposta em foro absolutamente incompetente uma vez que trata-se de ação que envolve  .    Assim considerando a prerrogativa de foro elencada no Art. 105 da Constituição Federal resta configurada a competência absoluta  definida em razão da matéria. RECLAMAÇÃO - AÇÃO CIVIL MOVIDA PELO MPF BUSCANDO A DECLARAÇÃO JUDICIAL DE PERDA DO CARGO DE PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE - PRERROGATIVA DE FORO - ART. 105 I A DA CF/88 -INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA - NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS. 1. A jurisprudência da Corte Especial do STJ alinhando-se à orientação da Suprema Corte inaugurada no julgamento da Questão de Ordem na Pet 3.211 Tribunal Pleno Rel. Min. Março Aurélio Rel. p/Acórdão   Min. Menezes Direito DJe de 26/6/2008 firmou entendimento de que compete ao Superior Tribunal de Justiça por aplicação do princípio da simetria o processo e julgamento de ações de improbidade aforadas contra os agentes elencados no art. 105 I a da CF/88 das quais possa importar a perda do cargo público. 2. Na esteira do entendimento desta Corte a declaração de incompetência absoluta resulta na nulidade dos atos decisórios proferidos pelo Juízo incompetente. 3. Reclamação julgada procedente.   STJ - Rcl 8473 RJ 2012/0074483-1 Relator Ministra ELIANA CALMON Data de Julgamento 21/11/2012 CE - CORTE ESPECIAL Data de Publicação DJe 04/12/2012 Por tal razão Vicente Greco Filho disciplina sobre o tema   “é absoluta a competência em razão da matéria ou seja em razão da lide submetida ao Judiciário”  in “Direito Processual Civil Brasileiro” Volume 3 São Paulo Saraiva 2003 p. 156 . Diante o exposto exposto requer seja acolhida a presente preliminar determinando-se a remessa dos autos ao juízo competente.     DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL O legislador tratou de prever no novo código de processo civil claramente os fatos que conduzem à inépcia da inicial   in verbis Art. 330.   A petição inicial será indeferida quando ... § 1 o   Considera-se inepta a petição inicial quando I - lhe  faltar pedido ou causa de pedir II - o  pedido for indeterminado ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico III - da narração dos fatos  não decorrer logicamente a conclusão IV - contiver  pedidos incompatíveis   entre si. Dessa forma considerando que a petição inicial deixou de  deve ser imediatamente extinta sem julgamento do mérito. Assim diante da total ausência de coerência entre a argumentação e os pedidos iniciais bem como sem qualquer amparo probatório não há motivos para o recebimento da inicial por manifesta inépcia. IMPROBIDADE   ADMINISTRATIVA. NULIDADE. RECEBIMENTO. CITAÇÃO.  INEPCIA   DA  INICIAL . EMENDA. 1. A inobservância do procedimento previsto no art. 17 da Lei n.º 8.429/1992 acarreta a nulidade do processo por violação ao contraditório e ao direito de defesa. Hipótese em que após a apresentação da manifestação pelos demandados o processo prosseguiu sem que tenha sido recebida a ação e citados os réus para oferecer contestação. 2. É inepta a  inicial  da ação de  improbidade   administrativa que não descreve suficientemente os atos ímprobos de modo a dificultar a defesa. A par da falta de precisão na descrição da narrativa dos fatos não decorre logicamente o pedido. Hipótese em que deve ser oportunizada a emenda à  inicial   por não terem ainda sido citados os demandados. Art. 284 do CPC. Recurso provido. Apelação Cível Nº 70060294030 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 28/08/2014 Portanto por dificultar a defesa bem como especificar o ato impugnado deve ser indeferida de plano a inicial.     DA LITISPENDÊNCIA Insta consignar o andamento da Ação nº     nesta comarca exatamente sobre os atos aqui descritos configurando inequívoca litispendência o que é vedado pelo CPC nos termos do §1º Art. 337.  IMPROBIDADE   ADMINISTRATIVA. NULIDADE. RECEBIMENTO. CITAÇÃO.  INEPCIA   DA  INICIAL . EMENDA. 1. A inobservância do procedimento previsto no art. 17 da Lei n.º 8.429/1992 acarreta a nulidade do processo por violação ao contraditório e ao direito de defesa. Hipótese em que após a apresentação da manifestação pelos demandados o processo prosseguiu sem que tenha sido recebida a ação e citados os réus para oferecer contestação. 2. É inepta a  inicial   da ação de  improbidade   administrativa que não descreve suficientemente os atos ímprobos de modo a dificultar a defesa. A par da falta de precisão na descrição da narrativa dos fatos não decorre logicamente o pedido. Hipótese em que deve ser oportunizada a emenda à  inicial   por não terem ainda sido citados os demandados. Art. 284 do CPC. Recurso provido. Apelação Cível Nº 70060294030 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 28/08/2014 Portanto considerando que estamos diante da repetição da ação referida   cujas partes pedido e causa de pedir são as mesmas tem-se a necessária declaração de litispendência.     DA COISA JULGADA Cumpre destacar que estamos diante de uma ação cujo objeto é a  . Ocorre que referido pedido já foi indeferido em idêntica ação transitada em julgado sob nº  . Portanto tem-se configurada Coisa Julgada não passível de nova análise judicial.     DA  ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONTESTANTE Pelos fatos narrados na inicial resta demonstrado que  . Ou seja não se tratava de ato de responsabilidade do requerido. Assim pelas alegações da inicial conclui-se que referem-se a atos praticados por pessoa distinta do Contestante. Ou seja a ação deve ser proposta contra  . ATENÇÃO Incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. Art. 339 CPC Trata-se portanto de mais um elemento que contribui para o imediato indeferimento da petição inicial. 2. MÉRITO DA CONTESTAÇÃO A Contestaste impugna todos os fatos articulados na inicial o que se contrapõem com os termos desta contestação esperando a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO PROPOSTA pelos seguintes motivos Todos os argumentos e provas devem ser rebatidos individualmente sob pena de reputarem-se verdadeiros os fatos não impugnados. Art. 341CPC

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida aç