Modelo de Petição: Defesa prévia - PAD

PROCURADORIA DISCIPLINAR E DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA DA PROCURADORIA GERAL DO Ref. Processo Administrativo Disciplinar nº denunciado já qualificado nos autos do processo em epígrafe vem respeitosamente nos termos do art. apresentar sua DEFESA PRÉVIA em face do Processo Administrativo Disciplinar instaurado e ao final requerer o que segue.   Importante sempre analisar e utilizar a legislação específica do cargo do servidor. Lei dos Servidores Federais nº 8.112. DOS FATOS Conforme narra o inquérito administrativo houve uma denúncia de que o denunciado teria . Ocorre que o processo esta eivado de vícios devendo ser revisto . DO DIREITO DA PRESCRIÇÃO Preliminarmente cabe suscitar matéria de ordem pública quem vem a refletir no imediato arquivamento do presente processo qual seja a prescrição. A conduta enquadrada como ilegal é datada de     . Por força legal a eficácia do ato administrativo fica adstrita à publicação do mesmo. Portanto diante de sua publicidade e inequívoca ciência do ato tem-se configurado o marco inicial da prescrição em     conforme dispõe o §1º do artigo 142 da Lei 8.112/90. Ocorre que a instauração da sindicância aconteceu somente em    conforme se depreende na   .  Nesse sentido oportuno transcrever o que dispõe a Lei 8.112 ao tratar sobre a prescrição Art. 142. A ação disciplinar prescreverá I - em 5 cinco anos quanto às infrações puníveis com demissão cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão II - em 2 dois anos quanto à suspensão III - em 180 cento e oitenta dias quanto á advertência. § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Assim considerando que o ato investigado configuraria em tese uma infração de     com sanção prevista de     nos termos no artigo 130 da Lei 8.112/90 resta configurada a prescrição pelo decurso de prazo por mais de       da data que foi dada ampla publicidade. Ademais não bastasse a nítida prescrição configurada antes mesmo da instauração da sindicância a instauração do processo interrompe a contagem do prazo prescricional conforme redação do artigo 142 §3º. Todavia o prazo não fica interrompido ad aeternum a lei que rege o processo disciplinar nº 8.112/90 tratou de estabelecer um prazo máximo de conclusão do processo nos seguintes termos Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 sessenta dias contados da data de publicação do ato que constituir a comissão admitida a sua prorrogação por igual prazo quando as circunstâncias o exigirem. Dessa forma o prazo prescricional reinicia-se da data em que o processo deveria ser finalizado ou seja após 120 dias depois de instaurado mais 20 dias para aplicação da pena art.167 – Lei 8.112 . O que evidentemente confirma que a pretensão punitiva do Estado encontra-se prescrita conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça ao confirmar este entendimento AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO DO PAD DECISÃO REFORMADA. No tocante à prescrição da falta grave coaduno-me ao entendimento pacificado no STJ que aponta a inexistência de legislação específica acerca do prazo prescricional para a conclusão doPAD que poderá implicar em sanção disciplinar devendo portanto ser adotado o menor prazo previsto no artigo 109 do CP qual seja dois anos se anterior à Lei n. 12.234 /2010 ou três anos quando posterior. PRÁTICA DE NOVO DELITO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA. FALTA GRAVE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD DECLARADA DE OFÍCIO. Considerando os termos da Súmula n. 533 do STJ e a recente jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça necessária é a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar a fim de apurar a ocorrência de eventual falta grave praticada pelo apenado. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. Agravo Nº 70075481135 Segunda Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator Rosaura Marques Borba Julgado em 22/02/2018 . Esclarecendo o assunto Fernanda Mrinela dispõe sobre o tema O §3º do ar. 142 dispõe que “A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição até a decisão final proferida por autoridade competente”. A interpretação literal dessa norma faria com que a prescrição não ocorresse até o efetivo julgamento do PAD independentemente do tempo que isso durasse ignorando as medidas necessárias para atender à celeridade do processo. Na verdade não é assim que funciona pois caso não ocorra a conclusão do processo no prazo determinado pela lei ele será extinto e o Administrador deverá expedir nova portaria e instaurar um novo processo. Entretanto a interrupção do curso do prazo prescricional como estatuída no §3º do art. 142 da Lei 8.112 ocorre só uma vez quanto ao mesmo fato . Servidores Públicos. Niterói RJ. Ed. Impetus 2010 p.349 . Portanto demonstrada a prescrição punitiva no presente processo devendo ser imediatamente arquivado.

AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais sob pena de nulidade. Ao instaurar um processo administrativo de repercussão direta ao autor o réu deveria de imediato garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa como dispõe claramente a Lei 9.784 Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados ... II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado ter vista dos autos obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas ... Art. 38. O interessado poderá na fase instrutória e antes da tomada da decisão juntar documentos e pareceres requerer diligências e perícias bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1 o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2 o Somente poderão ser recusadas mediante decisão fundamentada as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas impertinentes desnecessárias ou protelatórias. ... Art. 68. As sanções a serem aplicadas por autoridade competente terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer assegurado sempre o direito de defesa. A ausência de oportunidade prévia ao autor trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa especialmente por ser a principal afetada na decisão em análise conforme análise bem disicplinada pleo Ministro Celso de Mello " ..   mesmo em se tratando de procedimento administrativo que ninguém pode ser privado de sua liberdade de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado de um lado e o indivíduo de outro . Cumpre ter presente bem por isso na linha dessa orientação que o Estado em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária ... . Isso significa portanto que assiste ao cidadão e ao administrado mesmo em procedimentos de índole administrativa a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa com os meios e recursos a ela inerentes consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do ' due process of law' ainda que se trate de procedimento administrativo como o instaurado no caso ora em exame perante o E. Tribunal de Contas da União condiciona de modo estrito o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração sob pena de descaracterizar-se com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado especialmente quando tais deliberações como sucede na espécie importarem em invalidação por anulação de típicas situações subjetivas de vantagem." STF MS 27422 AgR Nesse sentido são os recentes precedentes NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RECONHECIDA ANTE A VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRESCINDIBILIDADE DO PAD PARA APLICAÇÃO DA FALTA GRAVE PELO MAGISTRADO DESDE QUE ASSEGURADO AO APENADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL COM REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. O sistema constitucional vigente impõe que se assegure ao acusado seja em processo judicial ou administrativo o direito à ampla defesa e ao contraditório sendo imperioso o reconhecimento da nulidade do PAD em que a oitiva do agente penitenciário ocorreu sem a presença do apenado e de sua defesa técnica. ... TJRS Embargos Infringentes e de Nulidade 70075262279 Relator a José Conrado Kurtz de Souza Quarto Grupo de Câmaras Criminais Julgado em 23/03/2018 Publicado em 18/04/2018 DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ACRE. COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE PRAZO PARA EXPLICAÇÕES. CASSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE. ... . 1. ... 2. Em tema de sanções de natureza jurídica ou de limitações de caráter político-administrativo ao Poder Público não pode exercer o Tribunal de Contas a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária desconsiderando no exercício de sua atividade institucional os princípios do contraditório e da ampla defesa quando a cautelar deferida monocraticamente está apoiada em processo passível de recurso com efeito suspensiv o. 3. Inviável o acolhimento do pleito de emissão de ordem para que o Tribunal de Contas se abstenha de impedir a realização de concursos nas áreas de educação saúde e segurança sob pena de indevido e inegável engendramento das atribuições constitucionais da Corte de Contas. TJ-AC - MS 01000625420178010000 Relator Des. Pedro Ranzi Tribunal Pleno Jurisdicional Data de Publicação 28/07/2017 SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE JULGAMENTO DE CONTAS PELA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES A PARTIR DE PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA QUE ACOLHE PLEITO DESSA ORDEM E QUE NÃO MERECE REPARO S. Buscam os autores prefeito e vice-prefeito na mesma investidura no Município de Caiçara declaração de nulidade de ato levado a efeito pela Câmara Municipal de Vereadores que examinando a prestação de contas de ambas relativa ao ano de 2008 não observou qualquer princípio constitucional impedindo-lhes de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sentença de origem que adotando as razões postas na inicial julga procedente o pedido vai mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. Recurso Cível Nº 71006271977 Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública Turmas Recursais Relator Deborah Coleto Assumpção de Moraes Julgado em 29/03/2017 Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo a imposição de penalidade sem a ampla defesa – que é o caso transborda o devido processo legal passível de nulidade conforme assevera a doutrina " Caráter prévio da defesa - Consiste na anterioridade da defesa em relação ao ato decisório. A garantia da ampla defesa supõe em princípio o caráter prévio das atuações pertinentes. A anterioridade da defesa recebe forte matiz nos processos administrativos punitivos pois os mesmos podem culminar em sanções impostas aos implicados." MEDAUAR Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª edt. Editora RT 2016. pg. 205 “ ... processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato . Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios com oportunidade de defesa [ii] que deve ser prévia e estrita observância do devido processo legal sob pena de nulidade da sanção imposta. ” MEIRELLES Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo Malheiros. 2008. P. 702. O direito ao questionamento da decisão albergado na fase de defesa é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais como também nos processos administrativos conforme reitera a doutrina “É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal mas também o administrativo nos termos do art. 5º LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos punitivos ou não bastando haver litígios." Harrison Leite Manual de Direito Financeiro Editora jus podivum 3ª edição 2014 p. 349 Portanto tem-se nitidamente a quebra do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo em trâmite sem qualquer notificação à impetrante. Razão pela qual merece provimento o presente pedido.

DA DESPROPORCIONALIDADE

Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito da Administração Pública não podemos deixar de lado o que dispõe a Lei n° 9.784/1999 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência. ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VI - adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Ou seja qualquer penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente caso com destaque a Nenhum dano ou risco ao interesse público ficou evidenciado b O Impetrante não obteve qualquer benefício ou lucro que exorbitasse à legítima expectativa de sua atuação c O histórico do Impetrante é irretocável sem nenhum apontamento ao longo de . Ademais não há qualquer evidência de má fé da empresa exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade é crucial que seja evidenciada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Nesse sentido para Joel de Menezes Niebuhr a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato em observância ao principio da proporcionalidade " O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e com bastante ênfase em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade a Administração deve analisar os antecedentes os prejuízos causados a boa ou má-fé os meios utilizados etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente nunca cometeu qualquer falta a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave nesse caso é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade ." Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum 2011 p. 992 Em sintonia com este entendimento Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos em especial nos que refletem em penalidades “Na fixação da pena que se dará mediante processo administrativo para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa sob pena de nulidade do processo respectivo – art.5º LV de multa assim tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos gravidade da infração vantagem auferida e condição econômica do fornecedor que se inter-relacionam e devem ser preenchidos diante do caso concreto pela autoridade competente que poderá ser federal estadual do Distrito Federal ou municipal conforme a infração específica e seu âmbito parágrafo primeiro do art. 55 deste Código .” in Código do Consumidor Comentado 2ª ed. Bibliote ca de Direito do Consumidor Editora RT p. 274 Portanto demonstrada a boa-fé do Impetrante a ausência de dano a atuação imediata para solucionar a irregularidade bem como o seu histórico favorável não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo conforme precedentes sobre o tema MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. " No caso sub judice a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente na medida em que não considera a gravidade da infração tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso . Na verdade a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto merece redução para o patamar de R$ 7.000 00 em atenção às peculiaridades do caso concreto." trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672 . RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. Embargos de Declaração Nº 70075058479 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Miguel Ângelo da Silva Julgado em 23/11/2017 . Razões pelas quais requer a graduação razoável da pena para fins de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e boa fé. DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO Imperioso reiterar que trata-se de uma simples irregularidade formal que aliás é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior nos casos de .... b vício de forma Ou seja a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público deve ser insuscetível de convalidação e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção o que não é o caso. Afinal estamos diante de um ato que ou seja não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena. As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de os serviços não teriam sido prestados. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Justificando o seu pagamento. Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo. O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos. Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade. Lúcia Valle Figueiredo ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta " Sem dúvida um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado encontram-se outros valores também albergados no ordenamento merecedores de igual proteção como a boa-fé a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais – ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores – a Administração não deve anular seu ato viciado pois o sistema repeliria tal proceder." Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT – 3ª ed. pg 78 Nesse sentido Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação   “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 Portanto considerando a ausência de dano ao erário público não há qualquer indício de improbidade devendo ser revisto o presente processo conforme precedentes sobre o tema ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG em face de convênio com o INMETRO sem respaldo contratual nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença todavia afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação houve a efetiva aquisição das passagens aéreas em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade . 5. Não provimento da apelação. TRF-1 - AC 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800 Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Data de Julgamento 21/06/2017 TERCEIRA TURMA Data de Publicação 01/09/2017 e-DJF1 RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato por si só não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053 Relator Marcelo Berthe Data de Julgamento 28/11/2017 5ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 28/11/2017 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. DA AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na denúncia estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência de uma penalidade   conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Ao contrário com base em toda instrução probatória no decorrer do Processo Administrativo Disciplinar não há provas suficientemente claras de qualquer ato reprovável do Agente denunciado bem pelo contrário a sua inocência fica demonstrada mas se assim não entendida resta por presumida conforme lição de Romeu Bacellar Filho " Por fim a terceira e mais consensualmente aceita dedução do princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória ou de juízo segundo a qual incumbe à acusação comprovar a culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua inocência de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos probatórios substanciais restando dúvidas ao julgador o imputado deverá ser incondicionalmente absolvido ." in Processo Administrativo Disciplinar 2012. Pg. 370 E conclui “ ... a condenação do acusado só poderá advir de um juízo de certeza fartamente respaldado por provas produzidas em conformidade com a lei com o devido processo legal e com o respeito às demais garantias fundamentais do imputado. ... Se o julgador se deparar com mais de uma interpretação possível em relação às circunstâncias do processo deverá necessariamente adotar a mais favorável ao acusado sob pena de violação da Constituição Federal.” in Op. Cit. Pg. 378 Em conclusão sobre o tema a Advocacia Geral da União em processo disciplinar corrobora com este entendimento “ ... Inexistência de provas concretas precisas e definidas comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados . Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é medida mais adequada consubstanciada na máxima in dubio pro reo .” Parecer 1/98 AGU No mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial ao exigir a configuração da má fé e intencionalidade na ilicitude AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ... EXIGÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGLIGÊNCIA IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. ... INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS CONDUTA ILÍCITA ESTRITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA ELEMENTO VOLITIVO CONSUBSTANCIADO NO DOLO DE COMETER A ILICITUDE E CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. ... . Em geral o ato de improbidade administrativa requer para a sua configuração a intencio­­nalidade e a voluntariedade dolo genérico - salvo os prejudiciais ao erário que admitem modalidade culposa stricto senso art. 10 e aos quais dolosos e culposos há presunção de lesividade por simetria com o art. 4° da Lei 4.717/1965 Lei da Ação Popular - devendo se atentar às regras processuais da prova e sua valoração. Em qualquer delas no entanto é imprescindível ação ou omissão e agente público ainda que no prejuízo ao erário o beneficiário da lesão seja particular. A subsunção do fato demanda o elemento subjetivo calcada na intencionalidade dolo e na voluntariedade. Em princípio só há lugar para caracterização da improbidade administrativa havendo má-fé . 14. Ressalte-se que ilegalidade não é sinônimo de improbidade . O art. 11 de fato estabelece que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto para o STJ não é possível fazer a aplicação cega e surda do art. 11 da Lei n° 8.429/92 sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade o que seria absurdo STJ. 1ª Turma. REsp. 1414933/RJ Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho julgado em 26/11/2013 .15. Não há espaço para considerações sobre negligência imperícia ou imprudência quando se cuida de conduta deflagrada pela má-fé máxime no plano da Administração Pública em que a conduta ímproba atinge todos os segmentos da sociedade. Os atos descritos no art. 11 são dolosos compõem uma coletânea de condutas gravadas com a má-fé. Sem dolo não há como identificar conduta ímproba no art. 11 e seus incisos. A má-fé revela a improbidade administrativa em sentido estrito.16. O direito se projeta para muito além das convicções pessoais de qualquer intérprete já que a vontade pessoal não goza de permissão constitucional para atribuir sentidos arbitrários aos textos jurídicos e ainda quando revestidos pela suposta autoridade intelectual dos tribunais não pode se olvidar do contraditório e dos valores democráticos.17. Na hipótese dos autos ... a inexistência dos pilares que configuram ato atentatório à vedação do nepotismo consubstanciado em a conduta ilícita b estrita tipificação da conduta praticada c elemento volitivo consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao erário e d ofensa aos princípios da Administração Pública 9 a manifestação da Câmara Legislativa em juízo no sentido de o ato de nomeação ter seguido a dogmática da Casa aplicado à época ... é de rigor a reforma da sentença para afastar a existência do ato de improbidade administrativa.18. Recurso conhecido e provido. TJDFT Acórdão n.1069145 20150111308517APC Relator a SILVA LEMOS 5ª TURMA CÍVEL Publicado em 23/01/2018 Aqui sobressai o princípio da proibição do excesso que visa justamente estabelecer um ' limite do limite' ou uma ' proibição de excesso' principalmente em vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de manter o denunciado como réu num processo administrativo disciplinar . Portanto diante de todo o aqui exposto fica evidenciada a inconteste inocência do denunciado devendo culminar no imediato arquivamento do processo disciplinar por manifesta improcedência. DA LEGALIDADE DO CONTRATO A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93 in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação. A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público. Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal. Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa. Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ” in op. cit. pg. 264 Trata-se de contratação necessária em manifesta ausência de dano ao erário conforme precedentes sobre o tema ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG em face de convênio com o INMETRO sem respaldo contratual nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença todavia afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação houve a efetiva aquisição das passagens aéreas em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade . 5. Não provimento da apelação. TRF-1 - AC 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800 Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Data de Julgamento 21/06/2017 TERCEIRA TURMA Data de Publicação 01/09/2017 e-DJF1 RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato por si só não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053 Relator Marcelo Berthe Data de Julgamento 28/11/2017 5ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 28/11/2017 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. DA AUSÊNCIA DE PROVAS Ao analisar minuciosamente a instrução do processo verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de ou seja sem qualquer evidência concreta. Fato é que de forma leviana instaurou-se um processo sancionador desprovido de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade do objetivo traçado. As declarações que instruíram o processo até o momento sequer indicam a ocorrência do fato apontado como típico vejamos Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer processo disciplinar. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA FALTA GRAVE APURADA EM JUÍZO SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ESTEBELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE RECONHECIDA. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE INDICIOS DE AUTORIA. PROVA FRÁGIL. AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE. ... Descabido se falar em falta grave e consequentemente sanção de qualquer natureza quando insuficientes as provas de que o sentenciado cometeu a infração disciplinar que lhe é atribuída. - ... . TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0704.13.005808-1/001 Relator a Des. a Otávio Portes julgamento em 11/04/2018 publicação da súmula em 13/04/2018 APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPOS ADMINISTRATIVOS INOBSERVÂNCIA - PROVAS AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública independentemente da existência de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público sendo imperioso para tanto o dolo genérico - vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta descrita na lei - e prescindível haver dano material ao erário art. 11 da Lei federal nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA . 2. A prova certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade administrativa o pedido de condenação por improbidade administrativa deve ser julgado improcedente . TJ-MG - AC 10433062022374001 MG Relator Oliveira Firmo Data de Julgamento 26/09/2017 Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 29/09/2017 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato reprovável nos termos relatados na instrução o presente processo deve ser extinto. ISTO POSTO requer o recebimento desta defesa para fins de que seja arquivado o presente processo administrativo disciplinar por improcedência da denúncia devido à manifesta inocência do denunciado. Nestes termos pede deferimento. .  
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

Comentários

Oportuno gostaaria de saber ate quando vai minha assinatura de acesso. Grato
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Bom dia, voces tem um modelo de requerimento administrativo para empresa de energia solicitando uma vistoria no sistema eletrico, visto a conta esta acima da realidade. Fico Grato. Att Waggmom
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Creio que a colega esteja questionando no âmbito dos procedimentos administrativos.  A polêmica Súmula Vinculante n. 5 do STF desobrigou os processos administrativos disciplinares (PAD) da intervenção por meio de Advogado constituído nos autos. Discordo em parte, pois os procedimentos de natureza administrativa disciplinar que culminem com querelas judiciais devem ter desde a sua concepção a constituição de causídico em proteção aos constitucionais direitos à ampla defesa e contraditório.  A ausência de notificação é sim causa de nulidade. No caso de comparecimento do denunciado, aplicando subsidiariamente o Novo CPC, deve o procedimento retornar ao status inicial, considerando nulos todos os atos posteriores à fase de notificação que teria dado o devido conhecimento. Senão for o procedimento adotado, buscar a jurisdição para declarar inexistente qualquer decisão e tornar nulo tanto o PAD quanto seus efeitos. 
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Uma pergunta aos colegas: Pelo pouco que consegui pesquisar, a ausência de defesa técnica (por profissional habilitado) não invalida o processo. Mas a ausência de notificação pessoal do denunciado não deveria conduzir o processo todo à nulidade, mesmo que ao final o denunciado tenha comparecido espontaneamente?
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@Elisângela Schuck:
Corroborando com o colega João Paulo, a defesa técnica é basilar na concepção de amplo direito ao contraditório e ampla defesa. E nos casos em que não houve notificação pessoal a quebra a este princípio fica mais evidente. Mas, as decisões neste âmbito tem variado muito, dependendo da demonstração do real prejuízo à defesa. Espero ter colaborado à discussão. Abs!
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